Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

на тему: «Проблемы внешнеэкономических споров»

Содержание

Введение

1. Споры, возникающие в сфере внешнеэкономической деятельности и органы, уполномоченные их разрешать

2. Понятие международного коммерческого арбитража, его компетенция

3. Арбитражная оговорка

3.1 Позитивное действие арбитражного соглашения

3.2 Негативное действие арбитражное соглашения

3.3 Цессия арбитражного соглашения

4. Международный арбитражный суд при белорусской торгово-промышленной палате

Список использованных источников и литературы

Введение

Развитие международных интеграционных процессов привело к образованию в последние десятилетия качественно нового мирового хозяйства. Усиление влияния внешнеторговых отношений на состояние национальной экономики обусловило повышение значимости государственной политики в этой сфере. Интернационализация хозяйственной деятельности позволяет рассматривать трансграничное перемещение товаров, работ, услуг и его регулирование со стороны государства как существенный фактор экономического развития в стране.

В условиях глобализации трансграничное движение товаров, работ, услуг посредством международного разделения труда, специализации и кооперирования производства приводит к повышению эффективности общественного производства, улучшению качества использования производственных ресурсов, что позволяет рассматривать его как существенный фактор достижения устойчивого экономического развития. Вместе с тем активное включение национальной экономики в систему мирохозяйственных связей сопровождается возникновением ряда проблем и предъявляет новые требования к роли и функциям государственного регулирования взаимодействия национальной и мировой экономик.

Данные проблемы особенно значимы для стран с развивающейся, трансформационной экономикой. Современный этап социально-экономического развития Республики Беларусь не только обусловливает потребность в квалифицированных кадрах в сфере внешнеэкономической деятельности, но и актуализирует поиск новых практических мер в сфере внешнеторгового государственного регулирования, нацеленных на формирование устойчивой положительной динамики национальной экономики. Таким образом, вопросы государственного регулирования внешнеэкономической деятельности имеют актуальное научно-практическое значение.

Разрешению таких споров наряду с государственными судами призваны служить негосударственные арбитражные (третейские) суды. Существование международных арбитражных судов, как альтернативных органов разрешения споров позволяет участникам внешнеэкономических отношений иметь определенную свободу выбора компетентной юрисдикции, языка и правил судопроизводства[1, c. 3].

До распада Советского Союза такими судами в стране были Арбитражный суд при ТИП СССР (до 14 декабря 1987 г. - Внешнеторговая арбитражная комиссия при ТПП СССР) и Морская арбитражная комиссия при ТИП СССР. С обретением независимости нашей страной проблема отсутствия постоянного арбитражного суда для разрешения внешнеторговых споров была устранена созданием в 1993 г. Международного арбитражного суда при БелТИИ - единственного реально функционирующего на сегодняшний день постоянного арбитража в стране.

Только через шесть лет, 9 июля 1999 г. парламент республики принял Закон «О международном арбитражном (третейском) суде» (далее ЗоМАС), выдержанный в духе Типового Закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» 1985 г. (далее Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г.). Формирование национального арбитражного законодательства призвано четко урегулировать создание и деятельность международных арбитражных судов в стране в соответствии с тенденциями международной юридической мысли и практики.

Необходимо отметить, что правовое регулирование внешнеторгового арбитража на сегодняшний день в мире является одной из динамично развивающихся отраслей законодательства во многих государствах, причем развитие это связано также с унификацией различных арбитражных доктрин, в первую очередь, континентальной и англо-американской.

Исходя из вышесказанного, следует определить цели и задачи работы, предусмотренной проблематикой темы.

Цель работы: рассмотреть и исследовать проблему внешнеэкономических споров Республики Беларусь

Задачи работы: исследовать источники и литературу по данной проблеме;

- определить споры, возникающие в сфере внешнеэкономической деятельности и органы, уполномоченные их разрешать.

- обозначить понятие международного коммерческого арбитража, его компетенция

- рассмотреть сущность арбитражной оговорки (соглашения)

- рассмотреть деятельность международного арбитражного суда при белорусской торгово-промышленной палате.

1. Споры, возникающие в сфере внешнеэкономической деятельности и органы, уполномоченные их разрешать

экономический спор компетентность арбитражное соглашение

Как и в любой сфере правового регулирования, во внешнеэкономической деятельности часто возникают споры по самым различным правовым вопросам.

Все споры в сфере ВЭД могут быть подразделены на три большие категории:

- гражданско-правовые споры;

- споры из административных правоотношений.

- международные споры.

Гражданско-правовые споры возникают между субъектами хозяйствования - частными лицами и организациями по вопросам гражданского характера: заключения и исполнения договоров, причинения вреда, защиты права собственности и др. Такие споры рассматриваются, как правило, хозяйственными судами и арбитражами.

Административные споры возникают во взаимоотношениях субъектов внешнеэкономической деятельности с органами государственного управления: министерствами, департаментами, таможнями, налоговыми органами, органами государственного контроля и др. Эти споры могут разрешаться как вышестоящими государственными органами в порядке подчиненности, так и хозяйственными судами.

Международные споры возникают в правовых отношениях с участием государств (органов государств), а также международных межправительственных организаций, и разрешаются в международных юрисдикционных органах посредством специальных международных процедур.

Таким образом, для того, чтобы установить орган, полномочный разрешать данный конкретный правовой спор, необходимо квалифицировать возникшие между сторонами правоотношения как гражданские, административные либо международные, и в зависимости от этого обращаться в соответствующее компетентное учреждение[1, c. 122]

Споры, возникающие между субъектами внешнеэкономической деятельности - физическими и юридическими лицами - разрешаются одним из двух следующих способов:

судебное производство (как правило, в хозяйственном суде Республики Беларусь или в соответствующем суде иностранного государства);

третейское (арбитражное) производство в постоянно действующем международном арбитражном суде Республики Беларусь либо иностранного государства; производство в специально создаваемом для данного спора арбитраже.

Любой спор правового характера, возникающий между субъектами хозяйствования в сфере ВЭД, может быть разрешен в суде. В Республике Беларусь дела по внешнеэкономическим спорам рассматривают хозяйственные суды, в Российской Федерации - арбитражные суды и т.д. Подсудность внешнеэкономического спора суду того или иного государства определяется международными соглашениями, а также процессуальным законодательством соответствующих государств. За некоторыми исключениями, дела по спорам внешнеэкономического характера рассматриваются судом по месту нахождения предприятия-ответчика.

Хозяйственному суду Республики Беларусь подведомственны дела по хозяйственным (экономическим) спорам, возникающим из гражданских, административных и иных правоотношений в сфере предпринимательской и иной хозяйственной (экономической) деятельности, в которых сторонами выступают юридические лица, индивидуальные предприниматели, государственные органы, административно-территориальные единицы Республики Беларусь. Процедура разрешения дела регулируется Хозяйственным процессуальным кодексом Республики Беларусь.

Хозяйственный суд рассматривает подведомственные ему дела с участием иностранных юридических лиц и иных организаций, предприятий с иностранными инвестициями, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую деятельность, если иное не предусмотрено международными договорами Республики Беларусь или соглашением сторон[2, c.314]

Судебное производство инициируется заинтересованным лицом в форме искового заявления. Исковое заявление, подписанное истцом или его представителем, подается в хозяйственный суд в письменной форме с копиями по числу ответчиков.

В исковом заявлении должны быть указаны:

1. наименование хозяйственного суда, в который подается заявление;

2. имя (наименование) лиц, участвующих в деле, их почтовые адреса и банковские реквизиты;

3. цена иска, если иск подлежит оценке;

4. обстоятельства, на которых основаны исковые требования;

5. доказательства, подтверждающие основания исковых требований;

6. расчет взыскиваемой или оспариваемой суммы;

7. требования истца со ссылкой на акты законодательства Республики Беларусь, а при предъявлении иска к нескольким ответчикам - требования к каждому из них;

8. сведения о соблюдении досудебного порядка урегулирования спора, когда это предусмотрено законодательными актами для данной категории споров или договором;

9. иные данные, вытекающие из требований актов законодательства, необходимые для решения вопроса о принятии искового заявления;

10. перечень прилагаемых к исковому заявлению документов.

В исковом заявлении указываются и иные сведения, если они необходимы для правильного разрешения спора.

В исковом заявлении могут указываться ходатайства об обеспечении иска, о совершении хозяйственным судом действий, необходимых для подготовки дела к судебному разбирательству, и иные сведения, если они необходимы для правильного разрешения спора[3, c, 134].

К исковому заявлению прилагаются документы, подтверждающие:

уплату государственной пошлины в установленном порядке и размере;

соблюдение досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено законодательными актами или договором;

обстоятельства, на которых основываются исковые требования.

После принятия искового заявления к производству суд проводит подготовку дела к судебному разбирательству, в ходе которой устанавливается содержание правоотношений сторон, определяется законодательство, которым следует руководствоваться при судебном разбирательстве, и обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Суд также решает вопрос о составе лиц, участвующих в деле, и иных участников хозяйственного процесса, и обеспечивает представление необходимых доказательств[4, c. 83]

Согласно статье 175 ХПК Республики Беларусь, дело должно быть рассмотрено судом в срок не более 1 месяца со дня вынесения определения о назначении дела к судебному разбирательству, а дело с участием иностранных лиц, расположенных за пределами Республики Беларусь, - не более 7 месяцев, если иное не установлено международным договором Республики Беларусь. В исключительных случаях с учетом особой сложности дела срок рассмотрения дела может быть продлен до 2 месяцев, а дела с участием иностранных лиц, расположенных за пределами Республики Беларусь, - до одного года[18].

Выслушав требования и возражения сторон, исследовав представленные доказательства и осуществив все необходимые процессуальные действия, суд выносит решение, которое в установленном порядке доводится до сведения сторон. Решение хозяйственного суда вступает в силу по истечении 1 5 дней со дня его принятия, если в течение этого срока не подана апелляционная жалоба. Решение Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь вступает в законную силу с момента его объявления.

До вступления решения в законную силу несогласная с решением сторона может обжаловать его в порядке апелляции. В этом случае апелляционная инстанция рассматривает дело в целом в том же порядке, что и суд первой инстанции; некоторые особенности апелляционного производства в сравнении с производством в суде первой инстанции определяются ХПК Республики Беларусь.

Вступившее в силу решение хозяйственного суда может быть обжаловано в кассационном, а также в надзорном порядке. Процедура кассационного и надзорного производства определяется нормами Хозяйственного процессуального кодекса.

Вступившее в силу решение хозяйственного суда может быть исполнено принудительно в порядке, предусмотренном разделом IV ХПК Республики Беларусь «Исполнительное производство»[1, c. 129].

Наряду с судебной формой защиты, осуществляемой судами общей юрисдикции и хозяйственными судами, законодательство предусматривает возможность защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов участников внешнеэкономической деятельности в третейских судах. При этом право выбора конкретной формы защиты права принадлежит самим заинтересованным лицам.

Третейский суд - это суд, избранный по соглашению сторон для разрешения конкретного гражданско-правового спора с обязательством каждой из сторон подчиниться решению этого суда. Избранные судьи (арбитры) не обязательно должны быть профессиональными юристами.

Третейское (арбитражное) разбирательство дела обладает некоторыми преимуществами по сравнению судебным разрешением спора:

быстрота и экономичность рассмотрения дела;

возможность создания специализированного третейского суда;

существование фактора «повышенного доверия» как к судьям, так и к постановленному ими решению;

конфиденциальность;

возможность сторонам самим определить сроки, место и время разрешения спора.

Недостатком арбитражной процедуры является невозможность обжаловать постановленное третейским судом решение.

Различаются:

постоянно действующий арбитражный суд (к числу постоянно действующих арбитражных учреждений относятся Международный арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия при Белорусской торгово-промышленной палате, Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, аналогичные учреждения при торгово-промышленных палатах других государств);

специально создаваемый для рассмотрения конкретного спора третейский суд - так называемый арбитраж ad hoc[13, c. 34]

В настоящее время практически в каждой стране функционируют постоянно действующие арбитражные учреждения. В Беларуси это Международный арбитражный суд при Белорусской торгово-промышленной палате и Морская арбитражная комиссия при БелТПП. В Российской Федерации - Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате РФ. Хорошо известны за пределами своих стран Лондонский международный третейский суд, Арбитражный институт торговой палаты г. Стокгольма, Американская арбитражная ассоциация, а также Международный арбитражный суд Международной торговой палаты.

Республика Беларусь является участницей Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражный решений 1958 г. Кроме того, третейские суды создаются и действуют на основе Положения о третейском суде, входящего в состав ГПК в виде Приложения № 3, а также глав 28 и 29 ХПК Республики Беларусь. В 1999 г. принят Закон Республики Беларусь о международном арбитражном (третейском) суде[10, c. 86]

Основанием компетенции любого арбитражного (третейского) суда является соглашение сторон, заключенное в письменной форме. По обращению заинтересованной стороны арбитраж может провести как согласительную процедуру, так и производство по разрешению спора. В первом случае стороны при содействии мировых посредников стремятся достичь мирового соглашения. Если это не удается, либо стороны не желают проводить согласительную процедуру, арбитраж в установленном регламентом порядке рассматривает иск и выносит решение по делу.

Состав третейского суда образуется по выбору сторон из одного либо нескольких судей. В последнем случае от каждой стороны выбирается по одинаковому количеству судей и один судья избирается от обеих сторон. Для избрания лица в состав суда требуется его согласие. В качестве третейского судьи может быть избран любой совершеннолетний дееспособный гражданин. Членами третейского суда не могут быть лица, не достигшие совершеннолетия; состоящие под опекой или попечительством; лишенные по приговору суда права занимать должности в органах суда и прокуратуры или заниматься адвокатской деятельностью (в течение срока, указанного в приговоре); привлеченные к уголовной ответственности.

Решение третейского суда постановляется большинством голосов, излагается письменно и подписывается всеми судьями. Судья, оказавшийся в меньшинстве, вправе отказаться от подписи или изложить свое особое мнение, и об этом делается отметка в решении. В решении обязательно должно быть указано время и место его вынесения, состав суда; третейская запись, на основании которой суд рассматривал дело; наименование всех участников спора; предмет спора; мотивы, по которым суд пришел к своим выводам; постановление суда.

Решение арбитражного суда по юридической силе приравнивается к решению суда государственной юрисдикции и исполняется в том же порядке, что и решения государственных судов[14, c. 147].

В современный период глобализации мировой экономики и активного развития международных экономических отношений особое значение приобретает проблема разрешения международных экономических споров. В условиях все большей интеграции экономик государств, усиления международных экономических связей любой экономический спор может привести, при определенных условиях, к дестабилизации всей мировой экономической системы. В последние несколько десятилетий многократно увеличилось количество экономических споров между государствами, в связи с чем возникла потребность в существовании как постоянно действующих, так и создаваемых ad hoc международных судебных учреждений.

Органы по разрешению международных экономических споров, как правило, существуют в рамках международных экономических организаций.

Эффективность разрешения конкретного международного экономического спора зависит от двух факторов: это, во-первых, наличие авторитета и международного влияния у организации, в рамках которой разрешается спор, и во-вторых, специфика механизма, применяемого для разрешения такого спора.

При разрешении международных экономических споров международные организации экономической компетенции используют весь комплекс средств мирного разрешения международных споров, удачно сочетая такие средства. Переговоры, добрые услуги, посредничество, консультации, судебные процедуры используются в международных организациях в комплексе, что позволяет в каждой конкретной ситуации выбрать то средство или совокупность средств, которое в большей степени подходит для преодоления разногласий[1, c. 133].

Немаловажную роль в повышении роли международных организаций в процессе мирного урегулирования экономических споров играет и тот факт, что в последнее время существенно возрос как авторитет целого ряда международных экономических организаций, так и доверие к ним со стороны государств. Международные экономические организации сегодня зачастую обладают столь высокой степенью наднациональности, что осуществляют регулирование международных экономических отношений посредством императивных норм.

Необходимо рассмотреть важнейшие механизмы разрешения международных экономических споров, используемые международными экономическими организациями.

Наиболее активно обсуждаемым в науке международного права является механизм разрешения международных споров, функционирующий в рамках Всемирной торговой организации (ВТО). При создании указанного механизма за основу был взят механизм разрешения споров, существовавший в предшествующем Генеральном соглашении по тарифам и торговле (ГАТТ)[11, c. 228]

В рамках ВТО создана следующая единая для всех многосторонних соглашений ВТО система разрешения споров.

Первый этап урегулирования споров - это межправительственные консультации, которые начинаются по инициативе стороны, считающей, что её права, интересы затронуты по любому из соглашений ВТО. Если по истечении 60 дней спор не урегулирован, любая сторона может просить о создании специальной группы экспертов.

Группа экспертов (обычно из 3 человек) формируется в личном качестве из высококвалифицированных специалистов в предмете спора. Она рассматривает представления и аргументацию сторон, выясняет применимость к предмету спора положений соответствующего соглашения, готовит доклад с выводами, решением и рекомендациями и не позднее чем в 6-месячный срок представляет его Органу по разрешению споров (ОРС). Если сторона-участница ВТО не выполнит рекомендацию группы экспертов, то в отношении неё другой стороной спора может быть применена приостановка действия согласованных тарифных уступок, истребовано возмещение причиненного ущерба и т.п. Пути решения спора и ответственности виновной стороны на основании вынесенных рекомендаций могут быть следующими:

признать рекомендации, принять меры для ликвидации нарушения;

выплатить компенсацию или предложить компенсацию;

запросить у ОРС полномочий и осуществить контрмеры путем, в частности, приостановки согласованных таможенных уступок (в результате этого увеличивается ставка тарифа на товар или товары, ввозимые из страны-нарушительницы, или принимаются эквивалентные меры, если речь идет о сфере услуг).

Орган по разрешению споров (ОРС) в течение 60 дней автоматически принимает доклад группы экспертов. Функции ОРС выполняет Генеральный Совет ВТО, специально собираясь для рассмотрения споров. ОРС обладает большими правами по контролю (наблюдению) за исполнением рекомендаций группы экспертов. Решение, рекомендации группы экспертов могут быть обжалованы любой стороной спора в Органе по апелляциям ВТО. Спор считается решенным только после того, как отклонение от правил или их нарушение устранено.

Орган по апелляциям ВТО создается решением ОРС в составе 7 человек, действующих в личном качестве. Задача Органа - дать правовую оценку решению, рекомендациям группы экспертов с точки зрения их правомерности, соответствия прецедентам и правилам ВТО. Решение Органа по апелляциям передается в ОРС.

Указанный механизм разрешения споров в рамках ВТО эффективно работает только в том случае, если соответствующие системы передачи информации отработаны на национальном уровне. Практическая задача создания национальных правил и процедур по выявлению нарушений и передаче информации об этом стоит перед многими странами-членами ВТО.

В последнее время основными нарушителями права ВТО (и соответственно ответчиками) выступают развитые государства. Они же чаще являются истцами. В то же время более чем в 20 % случаев истцами выступают и развивающиеся страны. Столь высокая степень доверия не только развитых, но и развивающихся стран к процедурам разрешения споров ВТО является лучшим подтверждением эффективности указанных процедур[1, c. 139]

Механизмы разрешения споров, действующие в рамках Меж дународного валютного фонда (МВФ) и Международного банка реконструкции и развития (МБРР), в значительной мере сходны, однако имеют и некоторые отличия.

В случае возникновения спора между государством и МВФ, равно как и МБРР, такой спор должен быть рассмотрен арбитражем, созданным ad hoc, согласно правилам, установленным п. с ст. 29 статей соглашения МВФ либо п. с ст. 9 статей соглашения МБРР соответственно.

Процедура, аналогичная рассмотренным, закреплена в статье 8 Статей соглашения Международной финансовой корпорации и ст. 56 Конвенции об учреждении Международного агентства по гарантиям инвестиций.

Процедуры разрешения споров, предусмотренные уставом Организации объединенных наций по промышленному развитию (ЮНИДО), интересны тем, что у сторон в споре есть как минимум четыре варианта поведения. Так, не сумев разрешить спор путем переговоров, стороны могут передать его:

на рассмотрение Совета;

в Международный суд;

в Арбитражный суд;

в примирительную комиссию.

Порядок работы Арбитражного суда и примирительной комиссии дополнительно регламентированы в приложении 3 к уставу ЮНИДО. Указанным приложением предусмотрено, что в течение трех месяцев после завершения рассмотрения спора Советом либо если Совет не завершит рассмотрение спора в течение 18 месяцев, генеральный директор ЮНИДО может быть уведомлен о намерении передать спор в Арбитражный суд либо в примирительную комиссию. Причем для того, чтобы передать спор в арбитраж, необходимо волеизъявление всех сторон в споре. Указанные органы самостоятельно устанавливают правила процедуры. Решение арбитража является обязательным для сторон.

В литературе отмечается, что многообразие форм разрешения споров в рамках ЮНИДО, ограничение срока рассмотрения спора в Совете и некоторые другие особенности процедуры, к сожалению, дают стороне, нарушившей свои обязательства, возможность избежать негативных последствий такого нарушения, приняв меры для затягивания рассмотрения спора в Совете, а после - отказываясь от создания арбитража. Потерпевшая сторона при этом имеет возможность самостоятельно инициировать только создание примирительной комиссии, что автоматически сделает акт, вынесенный по результатам рассмотрения спора (комиссия принимает доклады), рекомендательным[5, c. 91]

В региональных международных экономических организациях используются механизмы разрешения международных экономических споров, которые незначительно отличаются от механизмов, используемых в универсальных и межрегиональных организациях.

В ст. 58 Соглашения об учреждении Европейского банка реконструкции и развития от 29.05.1990 г. указано, что любой вопрос толкования или применения положений Соглашения передается на рассмотрение Совета директоров. После принятия решения любой член организации может потребовать рассмотрения вопроса Советом управляющих. Таким образом, процедура идентична используемой в МВФ. Ст. 59 Соглашения закрепляет следующий механизм разрешения споров между банком и членом, утратившим статус члена, а также между членом и банком после принятия решения о прекращении деятельности банка, в таких случаях создается арбитраж ad hoc[12, c. 148].

В большинстве международных экономических организаций с компетенцией в кредитной, валютной и финансовой сфере отсутствуют специализированные судебные органы по разрешению международных экономических споров, что негативно сказывается на эффективности рассмотрения споров в таких организациях. Для объективного, оперативного и независимого рассмотрения споров в финансовой, кредитной и валютной сферах специалисты предлагают создать в системе Мирового банка специальный орган по рассмотрению таких споров с обязательной юрисдикцией и функциями контроля за исполнением принятых решений.

Тем не менее, несмотря на некоторые недостатки существующих механизмов, разрешение международных экономических споров в рамках международных экономических организаций является одной из наиболее перспективных форм разрешения таких споров.

В рамках СНГ межгосударственные споры, возникающие при исполнении экономических обязательств, подсудны Экономическому суду СНГ. Он может также разрешать споры, отнесенные к его ведению соглашениями государств-членов.

Формально Суд был создан как «Хозяйственный суд Содружества» на основании ст. 5 Соглашения о мерах по обеспечению расчетов между хозяйственными организациями стран-участниц СНГ от 15.05.1992 г.

Впоследствии название Суда было пересмотрено. Соглашение о статусе Экономического суда и Положение об Экономическом суде подписаны 06.07.1992 г.

Фактически Суд появился в 1 994 году, тогда же был принят Регламент и вынесено первое решение. Экономический суд СНГ принимает решения, исполнение которых обеспечивается соответствующим государством.

Суд компетентен также давать толкование соглашений, решений органов СНГ, актов законодательства бывшего СССР в период их применения в связи с конкретными делами и по запросам национальных высших органов власти и управления, национальных высших органов, разрешающих экономические споры, институтов СНГ. К настоящему времени Судом было рассмотрено около 20 дел и вопросов[12, c 159].

2. Понятие международного коммерческого арбитража, его компетенция

Международный коммерческий арбитраж (внешнеторговый арбитраж) - частный альтернативный порядок рассмотрения внешнеторговых споров третейскими судьями, избранными сторонами.

Термин «внешнеторговый (международный коммерческий) арбитраж» впервые был установлен в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.[27]. и в дальнейшем закреплено в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г.[

Характерными особенностями арбитражного (третейского) разбирательства, отличающими его от государственных судов, являются его частный характер, выборность третейских судей (судьи) сторонами, несвязанность нормами процессуального законодательства.

Альтернативность международного коммерческого арбитража состоит в том, что внешнеторговые споры относятся и к юрисдикции государственных судов (Высшего хозяйственного суда в Республике Беларусь). Компетенция внешнеторгового арбитражного суда в подавляющем большинстве случаев основывается на арбитражном соглашении сторон спора, при этом, как правило, такая подсудность является исключительной (для Беларуси см. ст. 13 ЗоМАС и ст. IV Европейской конвенции 1961 г.)[27].

Однако международные арбитражные суды не изолированы от государственной судебной системы: государственные суды могут выполнять процессуальные действия, связанные: 1) с осуществлением принудительных мер по предварительному обеспечению иска и доказательств; 2) с признанием и принудительным исполнением решения международного арбитражного суда; 3) в некоторых странах - утверждении арбитражного решения (например, в Италии); 4) отмены решения международного арбитражного суда в определенных законом случаях.

Для того чтобы составить полное представление о понятии международного коммерческого арбитража, необходимо определить, что понимается под словами «арбитраж», «международный», «коммерческий» («торговый») (от international commercial arbitration).

Слова «третейский» и «арбитражный» являются синонимами.

Понятие «арбитраж» можно рассматривать в трех смыслах:

1) третейский суд, орган альтернативной юрисдикции;

процесс рассмотрения споров в третейском суде, механизм;

состав международного арбитражного суда, рассматривающего конкретный спор.

Данное многообразие понятий связано с этимологией иностранных слов arbitration, arbitrage, schiedsgerichtsbarkeit, arbitrato, что в классическом понимании означает рассмотрение спора, субъектами которого являются две или более стороны, иным лицом или лицами, компетенция которых основана не на акте государственной власти, а на частном соглашении, являющемся основанием для разбирательства спора и вынесения по нему решения.

Британская правовая доктрина добавляет, что спор должен быть разрешен не на основании компромисса, а путем вынесения решения[13, с 228].

В целом, понятие арбитража включает в себя два основных элемента:

1) полномочие арбитров разрешить спор;

2) указанное полномочие основано на волеизъявлении сторон, сделке.

История развития арбитража. Третейское разбирательство возникло ранее государственного правосудия, первоначальные известия об этом способе рассмотрения споров необходимо отнести к периоду Древнего Рима. Император Юстиниан впервые наделил решения третейских судов силой решения государственных судов. До этого стороны могли лишь предусмотреть в арбитражном соглашении меры специального взыскания или иной способ, обеспечивающий исполнение решений. Это подтверждает тот тезис, что развитие третейского разбирательства происходит там, где законодательством арбитражным решениям придается сила решений государственных судов.

Период феодализма не способствовал развитию арбитража в силу неограниченной власти феодала.

Новый этап в бурном развитии международного коммерческого арбитража начался с активным ростом международной торговли в XVIII-XIX вв. К данному периоду относится становление первых постоянно действующих арбитражных институтов.

Конгресс торговых палат на своем заседании в Бостоне в 1912 г. принял резолюцию, признающую необходимым создание международных правовых норм для разрешения споров, возникающих в международной сфере[14, c. 48]

Важным шагом в развитии международного арбитража послужило образование 10 июня 1914 г. Международной торговой палаты в Париже на основании решения созданного в 1905 г. Конгресса торговых палат.

Правовая природа международного коммерческого арбитража. Существуют две основные теории в отношении определения природы арбитража в целом и международного коммерческого арбитража в частности: юрисдикционная, договорная и смешанная.

Юрисдикционная (процессуальная)

Все вопросы, касающиеся международного коммерческого арбитража, решаются исходя из применения права конкретного государства, в котором рассматриваются споры. Компетенция международного арбитражного суда основана на действии норм права, созданных государством. Арбитражное решение является окончательным, разрешает спор между двумя или более сторонами.

Договорная (материально-правовая)

Основой арбитража является арбитражное соглашение, которое рассматривается как сделка, включающая две стадии: ее заключение (соглашение сторон о выборе компетентного органа для рассмотрения спора) и её выполнение (вынесение арбитражного решения).

Однако из названного обычного правила существуют исключения, когда компетенция международного арбитражного суда возникает на основании международного документа (соглашения), когда истец признает компетенцию арбитражного суда в начале арбитража и арбитражное соглашение не заключается:

Вашингтонская конвенция о порядке разрешения споров между государствами и инвесторами из других государств 1965 г.;

Московская конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества 1972 г.[28];

Североамериканское соглашение о свободной торговле 1992 г. (NAFTA - North American Free Trade Agreement);

Лиссабонская энергетическая хартия от 17 декабря 1994 г. (Energy Charter Treaty).

Большое значение в арбитраже имеет автономия сторон, которая проявляется в следующем:

выбор сторонами национального права для регулирования разбирательства или существа спора.

избрание сторонами транснациональных правил для арбитражного разбирательства норм lex mercatoria.

Смешанная

Сторонники смешанной теории считают, что в арбитраже присутствует как договорное, так и процессуальное начало. Вопросы право- и дееспособности сторон при заключении арбитражного соглашения, определения его формы относятся к материально-правовым отношениям. Вопросы арбитражного разбирательства, принятия и исполнения арбитражного решения относятся к процессуальным вопросам.

Международный характер международного коммерческого арбитража может быть определен исходя из нормативно-правовых критериев и из экономических критериев, имеющих непосредственное отношение к предмету спора.

Международная природа международного коммерческого арбитража и его связь с определенным правопорядком. Говоря об определенном правопорядке, мы имеем в виду, в первую очередь, законодательство конкретной страны. Законодательства многих государств рассматривают международный коммерческий арбитраж как арбитраж, не являющийся внутренним арбитражем[14, c.96-101] .

Спецификой международного коммерческого арбитража является то, что, несмотря на наличие национальных правовых норм в отношении арбитража он тяготеет к анациоанальному статусу. Международный коммерческий арбитраж более независим от национального правопорядка, нежели иные правовые институты, в первую очередь, процессуальные.

В целом же факторы, которые позволяют говорить о связи с какой-либо национальной юрисдикцией, следующие:

наличие арбитражного соглашения, составленного в соответствии с правилами определенного национального правопорядка;

регулирование процесса национальными нормами права;

привлечение к международному коммерческому арбитражу различных участников процесса как субъектов национального правопорядка, а именно:

национальность арбитров и место проведения арбитража;

национальность сторон;

местожительства, место пребывания или место нахождения головного офиса сторон;

иные факторы, относящиеся к существу спора (место заключения договора, место его исполнения, место нахождения имущества и место причинения вреда);

национальность арбитражного института;

место проведения арбитража;

место исполнения арбитражного решения;

право, избранное для регулирования разбирательства;

право, избранное для разрешения спора по существу.

Если все эти факторы имеют отношение к одной стране, это внутринациональный арбитраж. Однако, возможно, что этим связующие факторы относятся сразу к нескольким государствам, что всегда связано с проблемой выбора права в отношении четырех составляющих арбитража: соглашения, процедуры, спора и решения.

Соответственно, можно выделить две основные общие связи с национальным правопорядком: право, избранное сторонами (договорная природа арбитража), и процессуальное право, определяемое в соответствии с местом проведения арбитража. Эти связи закреплены в Нью-Йоркской конвенции 1958 г: форма арбитражного соглашения и правила процедуры определяются соглашением сторон (ст.ст. V (1)(a) и V (1)(d)). Право места нахождения арбитража применяется в обоих случаях при отсутствии соглашения сторон. Еще более важным является место проведения арбитража и место вынесения решения. Эти факторы принимаются во внимание для определения факта вступления арбитражного решения в силу (ст. V (1) (e)) при принудительном исполнении решения. Исключение из рассматриваемого случая: Нью-Йоркская конвенция 1958 г. применяется также к арбитражным решениям, которые не считаются внутренними решениями в том государстве, где испрашивается их признание и приведение в исполнение[29].

Таким образом, эти установки позволяют государствам либо задействовать связующие факторы иные, нежели место проведения арбитража, либо полностью устранить связь с каким-либо национальным правопорядком.

Законодательства многих государств устанавливают, что процессуальные нормы государства автоматически применяются к арбитражу, осуществляемому на территории данного государства без различия между национальным и международным арбитражем (Швейцарский Конкордат 1969 г., Нидерландский Арбитражный Акт 1986 г., английский Арбитражный Акт 1996 г., ГПК Германии в редакции 1997 г.).

Другие акты разделяют эту позицию, но только в отношении международного коммерческого арбитража. Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. в ст. 1 ч. 2 устанавливает, что его положения касаются только арбитража, проводимого на территории применения закона. Аналогично регулируют вопрос ст. 176 Швейцарского закона о международном частном праве 1987 г. и ст. 4 ЗоМАС[13, c. 253]

Однако фактор связи арбитража с конкретный правопорядком не является абсолютным. Многие статьи Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. применяются независимо от места проведения арбитража. Именно делокализация позволяет урегулировать все аспекты арбитража. В современном арбитраже право места проведения обычно применяется в отсутствие соглашения сторон. К тому же кибер-арбитраж в интернете является полностью делокализованным.

Анациональный арбитраж невозможен, пока существует система судебного контроля за принудительным исполнением арбитражного решения.

Международный характер арбитража исходя из экономического содержания спора. Нью-Йоркская конвенция 1958 г. не содержит четкого определения международного характера арбитража. Европейская конвенция 1961 г., согласно п. (b) ст. 1 применяется к арбитражным процессам и решениям, основанным на соглашениях как физических и юридических лиц … которые имеют постоянное местожительство или местонахождение в различных Договаривающихся государствах, … возникающих при осуществлении операций во внешней торговле.

Минус Европейской конвенции 1961 г., ограничивающий сферу применения конвенции в Беларуси исправлен в ч. 2 ст. 4 ЗоМАС:

«В международный арбитражный суд по соглашению сторон могут передаваться гражданско-правовые споры между любыми субъектами права, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если местонахождение или местожительство хотя бы одного из них находится за границей Республики Беларусь, а также иные споры экономического характера, если соглашением сторон предусмотрена передача спора на разрешение международного арбитражного суда и если это не запрещено законодательством Республики Беларусь».

ЗоМАС содержит очень широкую трактовку предмета арбитража, которая не соответствует ч. 3 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г[14, c. 112]

3. Арбитражная оговорка

Доктрина «автономности арбитражной оговорки» (соглашения) исторически вышла из судебной практики, так происходило в большинстве развитых стран и со временем стала нормой закона.

При этом нужно отметить, что данная доктрина достаточно молода, и насчитывает максимум 100 лет. Например, во Франции в первые она была признана в спорах международного коммерческого арбитража Верховным судам 1963 году. Законодательство Нидерландов закрепило в законодательства принцип автономности арбитражной оговорки в 1986 году

В некоторых европейских странах концепция автономности арбитражного соглашения была включена в доктрину, но не признавалась судебной практикой до принятия законодательством соответствующих норм. В качестве примера можно привести Австрию и Норвегию. Доктрина автономности арбитражного соглашения прижилась и в странах Дальнего Востока (Япония, Южная Корея и др.). Практически во всех странах Латинской Америки после принятия Панамской конвенции 1975 г. концепция автономности арбитражного соглашения получила свое законодательное закрепление[15, c. 68].

В странах арабского мира отношение к автономности арбитражного соглашения неоднозначное: в одних она признается, в других же - отвергается. Так, в Саудовской Аравии специальное законодательство по этому вопросу отсутствует, а доктрина негативно относится к рассматриваемой концепции

Арбитражное законодательство некоторых арабских стран, учитывающее типовой закон ЮНСИТРАЛ, содержит нормы об автономности арбитражного соглашения (Египет (1994), Тунис (1993)) .

Несмотря на то, что арбитражное соглашение тесно связано с основным правоотношением и распространяет свою силу на споры, которые возникли или могут возникнуть в связи с ним, по своей юридической природе оно существенно отличается от основного правоотношения, поэтому носит автономный характер. Даже если при рассмотрении дела основной договор будет признан недействительным, арбитражное соглашение, вопреки общим положениям гражданского права, сохраняет свою силу, подчеркивая тем самым смешанный характер соглашения о разбирательстве дела в третейском суде [16, c. 33].

В теории международного коммерческого арбитража автономность (отделимость) арбитражного соглашения (the autonomy of the arbitration agreement, the separatability of the arbitration clause, l'autonomie de la clause compromissoire) рассматривается в двух основных аспектах - автономности арбитражного соглашения от основного договора и автономности арбитражного соглашения от национального законодательства

Суть данного принципа очень емко и точно описывается в монографии С.Н. Лебедева: «Коль скоро третейский суд не должен отказываться от своей миссии только потому, что оспаривается арбитражное соглашение, положение не может меняться из-за того, что обоснованием отвода служит утверждение о недействительности договора, в который включено или к которому относится это соглашение. Ведь, в конечном счете, смысл такого утверждения, выдвигаемого для отвода третейского суда, состоит именно в том, чтобы опорочить само арбитражное соглашение. Более того, положение не может меняться не только в том случае, когда утверждение о недействительности договора исходит лишь от стороны, заявляющей отвод (и оспаривается другой стороной), но и в том, когда оно исходит и от другой стороны, настаивающей, тем не менее, на проведении арбитража (в целях, например, определения арбитрами последствий недействительности договора). В любом случае, независимо оттого, каким образом оспаривается арбитражное соглашение, налицо спор между сторонами относительно компетенции арбитров, и, раз признается принцип «компетенции компетенции», этот спор должен быть разрешен арбитрами.»

Следует добавить, что арбитражное соглашение (в том числе и арбитражные оговорки, включенные во внешнеторговый контракт) обладает в отношении сделки юридической самостоятельностью (автономностью). Это означает, что действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности того контракта, в отношении которого оно было заключено

Иногда при рассмотрении споров это положение приобретает решающее значение[17, c. 41]

Ряд авторов отмечает, что для признания автономности арбитражного соглашения вводится юридическая фикция: фактически заключая один договор, стороны юридически заключают два - основной договор материально-правового характера и арбитражное соглашение. Такая фикция позволяет разрешить проблему действительности арбитражной оговорки .

В то же время в зарубежной науке отмечается, что автономность арбитражной оговорки - это правовая концепция, а не обязательное ее фактическое отделение от основного договора. Таким образом, введение концепции автономности арбитражной оговорки во многом преследовало цель уравнять правовые режимы различных видов арбитражных соглашений.

В тоже время, автономность не может быть критерием действительности тогда, когда договор подписывался неуполномоченным или недееспособным лицом, под влиянием обмана, заблуждения или угроз, с целью прикрыть другую сделку и т.д. Пределы автономности арбитражной оговорки определяются основаниями недействительности сделок. Представляется, что это не совсем верно, а при оценке действительности автономной арбитражной оговорки следует руководствоваться нормами специального третейского, гражданского (в части недействительности сделок) и процессуального законодательства (например, в части подведомственности)

По общему правилу, арбитражное (третейское) соглашение не зависит от условий основного договора. Распространяется ли это правило на условие договора о сроке его действия? Предположим, стороны договорились об арбитражном разбирательстве споров по конкретному договору в течение всего срока действия последнего, намереваясь прилагать все усилия для сохранения конфиденциальности и добрых деловых отношений. Однако арбитражные оговорки, как правило, составляются в общих фразах и отнюдь не исчерпывающим образом регулируют отношения сторон. Как в этом случае толковать условие о сроке действия арбитражного соглашения? Представляется, что в этом случае необходимо оценивать волеизъявление сторон в отношении оговорки и не препятствовать им в рассмотрении спора в государственном суде в случаях, когда третейское разбирательство более не служит интересам сторон, о чем они ясно и недвусмысленно выражаются. Формальный подход в такой ситуации не будет способствовать эффективной защите прав и законных интересов. Однако в качестве общего правила следует исходить из того, что арбитражное соглашение распространяет свое действие на неопределенный срок, в том числе, и на период, когда основное правоотношение закончило свое действие, но споры по нему остались.

При рассмотрении принципа «автономности арбитражной оговорки» (соглашения) очень Важно рассмотреть вопрос условий ее действительности.

Решая вопрос о действительности арбитражного соглашения, необходимо, в первую очередь, убедиться в том, что стороны обладают правом его заключать, т.е. являются правоспособными («праводееспособными» применительно к физическим лицам). От этого исходного положения зависит вся дальнейшая судьба арбитражного соглашения[11, с. 286].

Что касается права, применимого для определения правоспособности сторон, то необходимо отметить, что так как этот вопрос не входит в сферу действия принципа автономии воли сторон, то, следовательно, правоспособность сторон определяется по их личному закону.

Это правило закреплено как в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. (пп. «а», п.1 ст. V: «были... по применимому к ним закону в какой-либо мере недееспособны»)[30], так и в Европейской конвенции 1961 г., в которой прямо предусмотрено, что государственный суд при решении вопроса о правоспособности сторон должен руководствоваться законом, который к ним применяется[28].

Изначально, рассмотрение споров с участием государства в арбитраже было недопустимым. Но со все большим признанием концепции функционального иммунитета, т.е. когда государство выступает не в качестве носителя власти, а совершает действия jure gestionis, носящие исключительно коммерческий характер, стало возможным подчинение государства юрисдикции иностранных судов . В таком случае, запрет передачи споров на рассмотрение в арбитраж через механизм арбитражного соглашения был бы, по меньшей мере, нелогичным, т.к. в арбитраже, в отличие от иностранного суда, участникам спора предоставляется хотя бы возможность выбора как самих арбитров, так и правил процедуры для разрешения возникших разногласий. К тому же, как указал в одном из своих решений

Международный арбитражный суд при МТП: «ситуация, при которой какой-либо государственный орган, заключивший открыто, сознательно и намеренно арбитражную оговорку и дающий т.о. другой стороне основания верить в действительность такого намерения, мог бы в последующем ссылаться на недействительность своего обязательства, была бы совершенно несовместимой с концепцией международного публичного порядка».

Нередко встречались ситуации, когда запрет на рассмотрение в арбитраже споров с участием государства применялся лишь в отношении внутреннего арбитража, в то время как в международном коммерческом арбитраже он, по сути, не действовал. Такое положение характерно для Франции: ст. 2060 ФГК запрещает проведение арбитража, если одной из сторон является государство или иной субъект публичного права. Возможность проведения арбитража с участием публичных образований была окончательно подтверждена в известном деле Myrtoon SS. c. Ministere de la marine marchande[17, c.43].

Нельзя не упомянуть и проект статей Комиссии ООН о юрисдикционных иммунитетах государств (ст. 17), согласно которому, само заключение государством арбитражного соглашения означает лишь то, что оно не может ссылаться на свой иммунитет в связи с определенным перечнем вопросов: действительность или толкование соглашения, арбитражная процедура, отмена арбитражного решения. В остальном же, государство от своего иммунитета не отказывается (если иное не вытекает из арбитражного соглашения), в частности, оно сохраняет иммунитет от предварительного обеспечения, а также иммунитет от решений суда, вынесенных в порядке принудительного исполнения арбитражных решений.

...