Игра и пари – как институт гражданского права

6. Являются ли расчетные форвардные контракты непоименованной в Гражданском кодексе Российской Федерации разновидностью предпринимательских договоров или же это сделки пари? В данном вопросе имеется и конституционно-правовой аспект, связанный с уяснением содержания конституционно-правового понятия предпринимательской деятельности. Обсуждаемая проблема имеет чрезвычайно важное значение для развития в России срочного рынка. Сложившаяся судебно-арбитражная практика применения статьи 1062 ГК Российской Федерации к расчетным форвардным контрактам является первичной причиной, препятствующей его полноценному развитию. Полагаю, что срочные сделки, заключаемые на биржах и внебиржевом рынке, не являются теми играми и пари, о которых идет речь в статье 1062 ГК Российской Федерации.

Классическое определение пари содержится в решении Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената N 57 за 1883 год: "По общему понятию о пари, это такое соглашение, которое, имея все внешние признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью, и в котором стремление достигнуть известного результата лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения. Этим отличительным свойством пари только и можно объяснить, почему французский Гражданский кодекс, относя пари к числу рисковых договоров и признавая за другими рисковыми же договорами право на покровительство закона, требованиям, возникающим из пари, наравне с игрою, отказывает в защите со стороны суда. Здесь выразилось нежелание законодателя покровительствовать сделкам пари вследствие отсутствия серьезности в их содержании и ничтожности интереса, представляемого ими для гражданской жизни общества. Но чтобы подвести какой-либо договор под пари, необходимо, чтобы он обладал именно этими свойствами".

Сделки пари, как и договоры страхования, относятся к числу рисковых (или алеаторных) сделок. Однако законодатель не исключает судебную защиту требований, вытекающих из договоров страхования, поскольку они основаны на хозяйственном (или предпринимательском) риске. Поэтому для того, чтобы квалифицировать расчетные форвардные контракты как сделки пари, необходимо установить, что эти контракты заключаются не в целях защиты от инфляции, не в целях оптимизации распределения хозяйственных рисков, а в целях удовлетворения личных неимущественных потребностей. Причем недопустимо возлагать бремя доказательства того, что заключенный расчетный форвардный контракт не является сделкой пари, на обращающийся в суд банк. Перенесение на него бремени доказывания этого факта не согласуется с презумпцией добросовестности участников гражданских правоотношений (пункт 3 статьи 10 ГК Российской Федерации).

7. Оценивая возможность подведения расчетных форвардных контрактов под действие статьи 1062 ГК Российской Федерации, необходимо учитывать общие тенденции развития законодательства о сделках и пари.

В ранее действовавшем Кодексе РСФСР предусматривалась административная ответственность за участие в азартных играх (карты, рулетка, "наперсток" и др.) на деньги, вещи и иные ценности. В действующем же Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях этот состав не предусмотрен. Согласно Положению о порядке содержания казино в городе Москве (приложение N 1 к распоряжению Мэра Москвы от 29 февраля 1996 года N 96-РМ) в казино разрешено проводить азартные игры в соответствии с Перечнем азартных игр, разрешенных для проведения в казино на территории города Москвы. В соответствии с пунктом 5 статьи 1063 ГК Российской Федерации требования выигравшего участника игры подлежат судебной защите.

В данном контексте непредоставление исковой защиты требованиям из расчетных форвардных контрактов можно рассматривать как особое конституционно-правовое правонарушение, именуемое умалением права (статья 55, часть 2, Конституции Российской Федерации). Но даже если признать, что расчетные форвардные контракты могут быть отнесены к сделкам из пари или игр, это не должно препятствовать в настоящее время предоставлению исковой защиты возникающим из них требованиям. Наличие такой институциональной системы, как справедливые суды, способные эффективно обеспечить принудительное исполнение при нарушении прав и обязанностей, вытекающих из срочных договоров, - необходимое условие для развития законодательства о производных инструментах.

В статье 1063 ГК Российской Федерации речь идет также об игровых сделках - заключаемых организаторами лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр, однако в соответствии с данной статьей в случае неисполнения организатором игр своих обязательств выигравший участник вправе требовать от него не только выплаты выигрыша, но и возмещения убытков, причиненных нарушением договора.

Дело не в том, относятся или не относятся расчетные форвардные сделки к игровым сделкам. Необходимо выявить объективный критерий, при наличии которого суды обязаны предоставлять исковую защиту требованиям, возникающим из расчетных форвардных контрактов. Такой объективный критерий вполне может быть выведен из системы норм, содержащихся в статьях 1062 и 1063 ГК Российской Федерации.

В статье 1063 ГК Российской Федерации предоставление исковой защиты (а не судебной защиты, как неточно сказано в статье 1062) находится в корреляции с тем, получено ли от уполномоченного органа разрешение (лицензия) на проведение игр, кто проводит соответствующие игры. Из этой нормы может быть выведен более общий принцип частного права: предоставление исковой защиты в случаях осуществления особо рисковой предпринимательской деятельности находится в зависимости от интенсивности государственного регулирования данной деятельности.

Наличие такого объективного критерия, если бы он был закреплен в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации, позволило бы арбитражным судам, в зависимости от наличия нормативных актов, направленных на регулирование срочных сделок, предоставлять исковую защиту требованиям из тех или иных расчетных форвардных контрактов. Например, Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг утвердила Положение о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг (Постановление от 27 апреля 2001 года N 9). В данном нормативном акте созданы предпосылки организованного рынка этих контрактов: предусмотрены нормы о правилах доступа участников на рынок срочных контрактов, формы и методы контроля за ними, система гарантий и страховых механизмов, снижающих риски. В настоящее время нет никаких оснований не предоставлять исковую защиту требованиям, возникающим из договоров об уплате вариационной маржи (т.е. расчетных форвардных контрактов), из других срочных сделок на рынке ценных бумаг.

Такой подход позволяет предоставлять исковую защиту требованиям из срочных сделок автоматически, по мере появления нормативных актов, устанавливающих требования к операциям, связанным с совершением срочных сделок, причем, что очень важно, без внесения каких-либо изменений в статьи 1062 и 1063 ГК Российской Федерации. Принятие Конституционным Судом Российской Федерации определения о прекращении производства по делу, а не постановления сохраняет возможность произвольного применения статьи 1062 ГК Российской Федерации, что в условиях, когда государство легализовало расчетные форвардные контракты в статье 301 Налогового кодекса Российской Федерации, когда имеется (хотя и несовершенное) нормативное регулирование на подзаконном уровне, не соответствует Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (часть 1), 34 (часть 1) и 46 (часть 1).

8. Особенностью настоящего дела является то, что поводом для обращения заявителя в Конституционный Суд Российской Федерации послужили расчетные форвардные контракты, заключенные и подлежащие исполнению в 1998 году, и решения арбитражных судов, принятые в 1999 году, а конституционность оспариваемой нормы проверяется в конце 2002 года.

Между тем, если в настоящее время отнесение расчетных форвардных контрактов к сделкам пари с последующим лишением требований по ним исковой защиты не соответствует статьям 34 (часть 1) и 55 (часть 2) Конституции Российской Федерации, то практика арбитражных судов, сложившаяся к 1999 году, могла и не противоречить Конституции Российской Федерации. В 1998 - 1999 годах расчетные форвардные контракты еще не были признаны законодателем, отсутствовали специальные нормативные акты, минимизирующие особые предпринимательские риски. В тех обстоятельствах предоставление исковой защиты требованиям из расчетных форвардных контрактов могло бы привести к нарушению прав кредиторов и акционеров банков, заключающих такие договоры. Срочный финансовый рынок в 1998 году еще не устоялся, не было эффективных регуляторов этого рынка, осуществляющих контроль за участниками рынка.

Суды не могут заменить другие органы государственной власти, в чью компетенцию входит создание правовой инфраструктуры срочного финансового рынка. Проявленная арбитражными судами осторожность заслуживает, как минимум, понимания и поддержки. С нашей точки зрения, рассматривая в 1998 - 1999 годы требования из расчетных форвардов, арбитражные суды должны были квалифицировать их не по одной только статье 1062 ГК Российской Федерации, но и во взаимосвязи со статьей 6 ГК Российской Федерации, т.е. исходить из применения статьи 1062 по аналогии, поскольку расчетные форвардные контракты все же не являются ни играми, ни пари, и к ним в специфической ситуации 1998 года могли быть применены по аналогии только правила о непредоставлении судебной защиты.

По этой причине у Конституционного Суда Российской Федерации нет оснований применить статью 100 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", влекущую пересмотр решений арбитражных судов по искам КАБ "Сосьете Женераль Восток".

Размещено на Allbest.ru