Ипотека в гражданском праве

Размещено на http://www.allbest.ru

«Ипотека в гражданском праве»

Содержание

Введение

Глава 1. Правовые основы залога (ипотеки):

1.1 Понятие и происхождение и института залога

1.2 История и развитие залога (ипотеки) в России

1.3 «Ипотека» - что это? Возможно ли ее существование в РФ?

Глава 2. Особенности ипотеки отдельных видов имущества:

2.1 Особенности ипотеки жилых домов и квартир

2.2 Особенности ипотеки предприятия

2.3 Особенности ипотеки земельных участков

2.4 Особенности ипотеки зданий, сооружений

2.5 Особенности ипотеки воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических

Глава 3. Актуальные вопросы юридической науки и практики:

3.1 Новое в Законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

3.2 Общие правила заключения договора об ипотеке

Заключение

Библиография

залог ипотека недвижимость

Введение

Ипотека в России - это один из интереснейших вопросов для юристов, потому что судьба ипотеки - это судьба миллионов людей, нуждающихся в жилье. Пока главные игроки ипотечного рынка размышляют о его «тенденциях» и «перспективах», большая часть жителей России спит в своих старых тесных квартирах. Те, конечно, у кого есть хотя бы такая возможность.

«Ограниченный платежеспособный спрос населения, низкие темпы совершенствования законодательства, большое количество административных барьеров, неразвитость инфраструктуры рынка» - породили теневое решение проблемы "ипотечного кредитования".

К настоящему времени в России, как на федеральном, так и на региональном уровне постепенно закладываются механизмы по становлению и внедрению в жизнь системы ипотечного жилищного кредитования, которые относительно успешно применяются на практике. При этом основные усилия направляются на решение следующих проблем:

1.Обеспечение должной юридической обоснованности сделок и защита прав ее участников (в первую очередь прав кредитора);

2.Превращение операций в финансово выгодные для участвующих сторон;

3.Гарантирование соответствия сделок действующим правилам и инструкциям, регулирующим коммерческую и банковскую деятельность, и отвечающим требованиям бухгалтерского учета.

Но почему, же в России проблема ипотечного кредитования стоит так остро, если созданы все предпосылки для ее развития? На мой взгляд, дело в том, что почти «идеальная теория» ипотечного кредитования не соотносится с настоящим способом ее применения на практике.

Поэтому, в связи со всем выше сказанным, можно уверенно сказать, что идея ФЗ РФ «Об ипотеке (залоге имущества)» и ГК РФ в статьях 334-358 направлена на совершенствование и оздоровление ипотечного кредитования даже в условиях экономической нестабильности.

В ходе курсовой работы, я проанализирую некоторые положительные и отрицательные стороны ипотеки, как залога недвижимости в России. Раскрою ее характерные черты и выявлю основы ее содержания.

Структура курсовой работы обусловлена задачами исследования. Она включает в себя: введение, три главы, пример из судебной практики, заключение и библиографию.

В конце хотелось бы отметить, что ипотечное кредитование (несмотря ни на что) - один из самых проверенных в мировой практике и надежных способов привлечения внебюджетных инвестиций. Именно ипотека позволяет согласовать интересы населения - в улучшении жилищных условий, коммерческих банков - в эффективной и прибыльной работе, строительного комплекса - в ритмичной загрузке производства, и, конечно же, государства, заинтересованного в общем экономическом росте, которому будет способствовать широкое распространение ипотечного кредитования населения.

Глава 1. Правовые основы залога (ипотеки)

1.1 Понятие и происхождение института залога

После революции 1917г. старая правовая система претерпела изменения. В 1922г был принят ГК РСФСР. В Кодексе залог рассматривался, как вещное право и регулировался нормами раздела «Вещное имущество». В связи с национализацией земли Кодекс упразднял деление имущества на недвижимое и движимое и вместо него ввел понятие имущества, изъятого из гражданского (частного) оборота и не изъятого из него. Предметом залога могли быть: всякое имущество, не изъятое из оборота, долговые требования, право застройки, право на горный отвод и на разработку месторождений полезных ископаемых.

Дальнейшее падение роли залога, как способа обеспечения исполнения обязательств из кредитных договоров с банками связано с проведением в 1920-1931гг кредитной реформы, которая явилась результатом постановления ЦИК и СНК СССР от 30.01.1930г. В ходе нее было отменено коммерческое кредитование и введено прямое плановое банковское кредитование. В условиях преимущественного господства государственной собственности и централизованного директивного планирования залог, как частноправовой способ обеспечения обязательств потерял смысл.

В принятом в 1964г ГК РСФСР, залогу уделено меньше внимания, чем в первой редакции Кодекса 1922г. ГК РСФСР запрещал сдавать в залог землю, предприятия, здания, сооружения и другое имущество, относящееся к основным средствам государственных организаций. Не подлежало залогу имущество, составляющее основные средства колхозов, иных кооперативных организаций, а также профсоюзных и иных общественных организаций. В качестве предмета залога могло быть имущество, находящееся в личной собственности граждан, включая жилой дом.

Последующее изменение законодателя к залогу было связано с развитием рыночных отношений в экономике и появлением коммерческих кредитных учреждений в конце 80-х начале 90-х гг. Следствием этого явилось принятие в 1992г закона РФ «О залоге». В законе сформулировано следующее определение: залог-это способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Закон о залоге установил широкий круг имущества, которое могло быть предметом залога, а именно: предприятия, включая все имущество, строения, здания, сооружения и иные объекты, связанные с землей, товары в обороте и переработке, права требования.

ГК РФ является основным источником залогового права. В нем выделяют 2 основных вида залога, а именно без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю, которые в зависимости от того, какое имущество выступает в качестве предмета залога, делятся на следующие подвиды: ипотека, залог товаров в обороте, твердый залог или заклад и специализированный вид залога, залог прав (требований).

1.2 История залога (ипотеки) в России

Своеобразие российской ипотеки состоит в том, что она развивалась от ипотеки к функции, а не наоборот. Залог недвижимого имущества, и прежде всего вотчинных (наследственных) владений, широко укоренился в России XV веке - в завершающий период объединения русских земель вокруг Москвы.

Первые упоминания о залоге содержатся в псковской Судной грамотесводе законов Псковской феодальной республики, составленной на основании отдельных постановлений псковского веча, господа (совета бояр), княжеских грамот, норм Русской правды и обычного права. Залог в то время не требовал передачи заложенного имущества во владение кредитора. Требование о передаче вещи появилось значительно позднее в XVIII веке.

В XIII-XIV вв. на Руси возникает частная собственность на землю и одновременно - первый вид кредитования, получивший название «заклад». Одна из особенностей развития ипотеки в этот период заключалась в том, что условия получения ссуды под залог недвижимости мало чем отличались от других форм кредита. Чрезвычайная ограниченность свободных денежных средств, правовая необеспеченность кредитов делали его очень дорогим.

Судебник 1596г. и указ 1626г. признавали нормальной ссудную ставку 20%. Правда, названный указ разрешал взимать % только на протяжении 5 лет. Под такой «умеренный» % выдавали более или менее обеспеченные ссуды, к которым относились в первую очередь ссуды под недвижимость. В практике, особенно торговой, встречались более дорогие кредиты-30 и даже 120%.

А XV-XVI вв. залог носил характер отчуждения. Закладная и купчая считались актами, близкими между собой. Из документов того времени видно, что в случае несостоятельности должника вотчина переходила в собственность кредитора, который становился полным ее владельцем.

В 1585г. в начале царствования Ивана Грозного, в период, который историки называют «десятилетием реформ», был издан указ, по которому заемщики освобождались от уплаты % в течение 5 лет, максимальный размер % с «насыпы» (погашения ссуды) уменьшался вдвое-с 20 до 10%, а на 5 лет давалась рассрочка на возвращение полученной ссуды. Через год эти условия были распространены и на займы, полученные под залог земли.

В середине XVIIв. при царе Алексее Михайловиче государство активно выступает в качестве организующей и все контролирующей силы. Переход к абсолютизму ознаменовался принятием Соборного уложения 1649г., остававшегося в течение почти двух столетий главным кодексом России. Это Уложение разрешило брать ссуды под залог вотчинных (т.е. наследственных) земель, без крестьян, тем самым положив начало законодательному оформлению ипотеки в России.

В 1786г. при Заемном банке была образована Страховая экспедиция-первое страховое учреждение в России. Манифест предусматривал страхование каменных домов, принимаемых в залог при осуществлении кредитных операций. Страховая оценка здания устанавливалась в том же размере, что и залоговая-3/4 стоимости имущества, а страховая премия - в 1,5% установленной страховой суммы. В целях минимизации страхового риска, связанного с ущербом, причиняемым огнем, на страхование не принимались деревянные строения или хозяйственные постройки, а также здания, имевшие соломенную или камышовую кровлю. Процедура оформления договора страхования сопровождалась выдачей страхового полиса, неотъемлемой частью которого являлся архитектурный план объекта залога, передаваемого под обеспечение ссуды в Государственный заемный банк. Только в XVIII в. первые банки, возникшие в России, приступили к выдаче собственно ипотечных ссуд.

Важнейшими элементами программы работ по дальнейшему развитию системы ипотечного жилищного кредитования являются:

создание действенных механизмов взаимодействия всех участников рынка жилья и ипотечного кредитования, как это предлагается авторами московской Концепции, под эгидой Правительства Москвы, в частности путем объединения в рамках некоммерческой организации;

реализация бюджетной политики, направленной на стимулирование активности всех участников рынка жилищного ипотечного кредитования;

совершенствование правовой и нормативной базы на городском уровне и оказание поддержки, а также выдвижение, собственной инициативы совершенствования правовой и нормативной базы федерального уровня;

создание механизмов взаимодействия городской системы ипотечного кредитования с ипотечными системами Московской области призвали активно развивать в России ипотечное жилищное кредитование и тесно связанные с ним новые формы инвестиционно-строительной деятельности.

Правительство отметило, что в настоящее время в стране как на федеральном, так и на региональном уровне созданы реальные предпосылки для внедрения в жизнь системы ипотечного жилищного кредитования:

приватизировано 55% жилья, что составляет около 1млрд. м» жилого фонда общей стоимостью не менее 300млрд. долл. и создает основу формирующегося вторичного рынка жилья;

приняты ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и «Об ипотеке (залоге)», закладывающие правовую базу для функционирования системы ипотечного кредитования;

Госстроем России осуществляется координация формирования и последовательного проведения государственной политики в этой сфере;

создается инфраструктура для внедрения региональных ипотечных программ;

федеральной комиссией по рынку ценных бумаг с участием Госстроя России начата работа по разработке стандартов эмиссии долгосрочных ипотечных ценных бумаг;

законодательно оформлена деятельность всех профессиональных субъектов ипотечного рынка (оценочных, риэлтерских, страховых компаний).

Вопрос долгосрочного кредитования граждан с целью приобретения ими жилья стоит так остро, что многие российские регионы начали развивать свои ипотечные программы, которые строятся по местным стандартам. Положительный опыт отмечается в Москве, Санкт-Петербурге, республиках Татарстан, Башкортостан, Чувашии, Удмуртии, областях Белгородской, Иркутской, Нижегородской, Оренбургской, Рязанской и некоторых других.

Вместе с тем правильной позицией должно стать принятие единых федеральных стандартов. Только это способно обеспечить максимально быстрое развитие рынка недвижимости в масштабе страны и привлечь деньги населения и долгосрочные инвестиции в строительство жилья. Поэтому наибольший интерес в сложившихся условиях должно проявить государство.

1.3 «Ипотека» - что это? Возможно ли ее существование в РФ?

«Само слово «ипотека» - большая загадка для граждан. И здесь тоже нужно заниматься разъяснением. Создавать механизмы и проводить работу по разъяснению этой процедуры, самой сути этого механизма» Вступительное слово Президента РФ В.В.Путина на заседании президиума Государственного совета РФ Москва, Кремль 27.02.03г..

«Ипотека (c гр. «Hypotheka»-залог, заклад) - это подставка или подпорка, что вполне соответствует цели ипотечной системы: предотвратить опасности, связанные с установлением прав на недвижимое имущество. В современной жизни «ипотека» означает залог недвижимого имущества с целью получения кредита. Она может быть установлена на: земельные участки, предприятия, здания и иное недвижимое имущество, жилые дома и квартиры, дачи, садовые дома, гаражи и другие строения и на иное недвижимое имущество.

Схематично ипотечное кредитование можно представить так: выдавая клиенту кредит, банк заключает с ним кредитный (основной) договор и договор об ипотеке (дополнительный), тем самым беря в залог какое-то недвижимое имущество, рыночная стоимость которого обычно превышает размер кредита. При этом оно остается в собственности самого залогодателя - он же клиент банка. В залог может оформляться и недвижимость, на строительство которой выдается кредит. Таким образом, банк страхует себя от риска, поскольку на случай отсутствия платежеспособности должника, он вправе реализовать заложенное имущество и возместить собственные затраты, либо оформить заложенное имущество себе в собственность.

Во многих странах ипотечное кредитование стало основным фактором экономического развития: в США оно было основой курса Рузвельта, в Германии - послевоенных реформ Эрхарда, в Чили - реформ Пиночета. В Германии в 1900г. создана специальная сеть ипотечных банков, которые существуют и сегодня.

Развитие жилищной ипотеки в России сдерживается рядом факторов:

1.Ограниченный платежеспособный спрос населения. По оценкам Минэкономразвития России даже при самых «либеральных», практически не существующих параметрах, максимальная граница доступности для населения России составит не более 10%;

2.Низкие объемы и невысокое качество жилищного строительства в субъектах РФ обуславливают недостаточность предложений и высокую стоимость квартир на рынке жилья;

3.Низкие темпы совершенствования законодательства о недвижимости и несопоставимость правовых. Следовательно, ЗК РФ имеет большое значение для развития рынка жилья, однако на момент его принятия в 2000г., он содержал не менее 29 статей отсылки на законы или нормы, которые еще предстояло создать, и только в июле этого года Правительство РФ внесло важный законопроект «О переводе земель из одной категории в другую»;

4.Неразвитость инфраструктуры рынка жилья и жилищного строительства. Участниками жилищного рынка являются строительные компании, банки, производители строительных материалов, страховые компании, риэлтерские и оценочные агентства, но в России не отлажена схема их взаимодействия, поэтому так и невысока эффективность системы в целом;

5.Психологические факторы, главным из которых является национальная особенность большинства населения - нежелание жить в долг;

6.Большое количество административных барьеров. Строительные компании, заемщики и ипотечные компании сталкиваются с существенными административными проблемами (строительные компании должны получить не менее 40 согласований и разрешений для регистрации нового проекта, что влечет за собой большое количество издержек);

7.Большое количество субсидий в этой сфере и их слабая «адресность». Эта же причина негативно влияет на развитие вторичного рынка жилья.

8.Высокие процентные ставки, в связи, с чем большинство граждан России не могут воспользоваться ипотекой для решения своих жилищных проблем;

9.Непрозрачные источники доходов граждан;

10.Неразвитость организационно-технологической и финансовой инфраструктуры в системе ипотеки, т.к. Сбербанк, Государственное агентство по ипотечному кредитованию и другие решают исключительно свои проблемы, а не проблемы населения связанные с ипотекой. Об этом свидетельствует статистика ипотечных сделок, размер и структура доходов населения и даже официальные заявления властей.

По статистике Ассоциации российских банков, за прошлый год в России было выдано ипотечных кредитов на сумму около $500 млн., т.е. только 2% жилья было куплено на банковские займы. (При оценке уровня развития рынка ипотечного кредитования его объем соотносят с ВВП. В странах Евросоюза этот показатель составляет 34%, в США-53%, у нас не доходит и до 1 %).

Число кредитов в 2003г. составило 27 тысяч, следовательно, примерный размер среднего кредита-$18 тысяч, но на такую сумму в большинстве городов РФ квартиру не купить. Кроме того, даже приведенные данные, скорее всего, являются завышенными.

Итак, принимая во внимание все вышесказанное, получается, что приобрести жилье сегодня в России сложно. По мнению ряда специалистов, для увеличения спроса на ипотеку необходимо: снижение ставок по кредиту ниже «психологического» барьера в 10% и упрощение порядка его получения.

Возможно, это уменьшит всю непривлекательность ипотеки, в ее сегодняшнем выражении, однако о снижении ставок говорить сложно, ипотека-это рыночный механизм. Сумма выплат по кредиту рассчитывается по сложному %, а итоговая сумма может превышать стоимость квартиры в 1,5 и более. Кроме того, к выплате % по кредиту добавляются дополнительные траты: страхование квартиры, жизни и потери трудоспособности - это еще 0,5-2% от общей суммы. Поэтому трудно убедить население, что ему это надо.

Что касается упрощения процедуры, у банкиров есть против этого довольно веский довод - «андеррайм» (это оценка кредитором вероятности погашения кредита). При оформлении кредита банком оцениваются три момента:

реальная платежеспособность заемщика. Но определить это практически невозможно, поэтому справка об официальном доходе в данном случае - вещь совершенно бесполезная;

готовность погасить кредит (анализ кредитной истории);

оценка стоимости закладываемого имущества. Но не факт то, что закладываемое сегодня имущество останется достаточным обеспечением кредита в будущем. Вот и получается, что банки решаются выдавать ипотечные кредиты либо собственным сотрудникам, либо работникам организаций, являющихся корпоративными клиентами. Заявления же от людей «с улицы» рассматриваются несколько месяцев и в большинстве случаев отклоняются. Но дело, конечно, не в банках, и «вопрос» не к ним.

Но я думаю, не стоит, как это делает правительство, рассматривать западную модель ипотеки в качестве решения жилищных проблем. Она хороша для западного среднего класса с его уровнем платежеспособности. А России необходимо предусмотреть решение основных задач:

¦ совершенствование законодательной и нормативной базы, обеспечивающей исполнение обязательств при ипотечном кредитовании.

¦ создание и внедрение универсального механизма обеспечения притока долгосрочных внебюджетных финансовых ресурсов в бюджетную сферу.

¦ создание инфраструктуры, обеспечивающей наличие четкого и надежного механизма регистрации сделок с недвижимостью и прав на нее, а также процедуры доступа к этой информации участников рынка ипотечного кредитования.

¦ налоговое стимулирование, как граждан-получателей ипотечных кредитов, так и коммерческих банков - ипотечных кредиторов и инвесторов, обеспечивающих рефинансирование коммерческих банков-кредиторов.

¦ создание равных условий для свободной конкуренции между субъектами рынка ипотечных кредитов.

¦ формирование механизмов социальной защиты заемщиков, как от неправомерных действий банков-кредиторов, так и для их социальной адаптации при процедуре выселения в случае невозможности погашения взятого ранее ипотечного кредита.

¦ доработка нормативной базы, регулирующей деятельность кредитных организаций по предоставлению и обслуживанию ипотечных кредитов и их рефинансированию.

¦ формирование нормативно-законодательных основ для использования новых финансовых инструментов для привлечения долгосрочных ресурсов.

¦ разработка комплексной схемы по реализации ипотеки, которая будет основана не только на интересах чиновников».

Глава 2. Особенности ипотеки отдельных субъектов

2.1 Особенности ипотеки жилых домов и квартир

Ипотека жилого дома или квартиры допускается для обеспечения погашения ссуды, предоставленной для строительства, реконструкции или капитального ремонта жилого дома (квартиры). Жилой дом (квартира) может быть предметом ипотеки также, если гражданин - его собственник и члены его семьи проживают в другом жилом доме (квартире) и имеют в этом доме достаточное в соответствии с установленными нормами жилой площади жилое помещение.

Дача, садовый домик и другие строения, не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях. Специальные правила, установленные для жилых домов (квартир), на них не распространяются. Жилые комнаты, составляющие часть дома (квартиры), не могут быть предметом ипотеки. В ипотеку может передаваться только жилой дом (квартира), принадлежащий залогодателю на праве собственности.

Залогодержателями жилого дома и квартиры могут быть только банки и другие кредитные учреждения, имеющие специальную лицензию. Продажа заложенного жилого дома (квартиры) на публичных торгах не является основанием для выселения покупателем проживающих в этом жилом доме (квартире) залогодателя и членов его семьи. Между собственником, приобретающим жилой дом (квартиру), и проживающими в нем такими лицами заключается договор аренды жилого помещения на условиях данной местности.

Лица, проживающие в жилых домах (квартирах) на условиях договора найма жилого помещения, договора аренды или иных основаниях, предусмотренных законом, не подлежат выселению при продаже заложенного дома (квартиры) с публичных торгов. Ранее заключенный с ними договор найма жилого помещения, договор аренды или иной договор на проживание сохраняет силу. Такие лица имеют право на преимущественную покупку занимаемого ими жилого дома (квартиры). Если иное не предусмотрено договором об ипотеке, залогодатель вправе сдать нанимателю находящуюся в жилом доме свободную квартиру, лишь с согласия залогодержателя. Однако он вправе сдать такую квартиру нанимателю без согласия залогодержателя по срочному договору аренды жилого помещения на срок, истекающий не позднее погашения ссуды. В этом случае собственник, приобретший жилой дом (квартиру) на публичных торгах, по истечении предусмотренного договором срока не обязан возобновлять этот договор аренды.

2.2 Особенности ипотеки предприятия

Термин “предприятие” употребляется в ГК в двух различных, по сути, и содержанию смыслах:

это юридическое лицо, субъект гражданского права, участник предпринимательской деятельности.

это объект гражданского права, как единый имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. (Ст.132)

Предприятие является сложной системой: большое количество работников, множество операций - сложных и простейших, масса обязательств, лежащих на предприятии, сочетание зачастую положение кредитора и должника-всё это требует контроля и учёта, как со стороны собственника данного предприятия, так и возможного залогодержателя. Самой эффективный способ это осуществить - ведение бухгалтерского учёта, который представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах предприятия и их движения путём сплошного, непрерывного и документального учёта всех хозяйственных операций (ст. 1. Закона “О бухгалтерском учёте”).

Несомненно, что предметом ипотеки может быть в первую очередь частные предприятия, а также предприятия, за которыми имущество закреплено на праве хозяйственного ведения, их отдельные структурные единицы и подразделения, как имущественные комплексы. Законодатель устанавливает условие существования подобных предприятий в ипотечных правоотношениях-обязательное согласие собственника имущества относящегося к предприятию или уполномоченного им (собственником) органа. Без подобного согласия договор об ипотеке считается ничтожным.

А вот бюджетные организации не могут быть предметом ипотеки, т.к. с введением в РФ казённых предприятий законодатель ограничил возможность существования их в ипотечных отношениях - казённые предприятия, как имущественный комплекс также нельзя закладывать в качестве обеспечения исполнения взятых обязательств, так как в соответствии с п.5 ст.115 ГК РФ, РФ несёт субсидиарную ответственность по обязательствам казённого предприятия при недостаточности имущества.

Права залогодателя и залогодержателя при залоге предприятия отвечают основным правам залогодателя и залогодержателя. Залогодатель вправе продавать, обменивать, сдавать в аренду, предоставлять в (залог) заём имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку и иным образом распоряжаться данным имуществом, а также вносить в его состав изменения. Единственным условием, установленное залогодателем для совершения подобных действий является невозможность уменьшения указанной в договоре об ипотеке стоимости имущества, относящегося к предприятию, а также недопущение нарушения иных условий договора. Сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества, относящегося к заложенному предприятию залогодатель вправе совершать только с разрешения залогодержателя (п.1 ст.72 Закона об ипотеке).

Залогодержатель вправе обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства в случае непринятия залогодателем предприятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективного использования этого имущества, если всё это может привести впоследствии к уменьшению стоимости предприятия. Ст.71 Закона об ипотеки устанавливает:

возможность обеспечения обязательства ипотекой предприятия лишь в случае, когда сумма обязательства составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию (п.1 ст.71);

временные ограничения обеспечения денежного обязательства ипотекой предприятия - им обеспечивается обязательство, подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке, если же срок исполнения меньше, законодатель откладывает право залогодержателя на удовлетворение собственных требований в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства на тот же срок-год с момента заключения договора ипотеки, вернее не ранее года.

С чем это связано? Прежде всего, с тем, что предприятие - сложнейший организм современной экономики, цикл обращения которого весьма длителен. Не логично было бы торопить налаженное столетиями движение юридическими актами и требовать от залогодателя быстрых оправданий долга.

После обращения залогодержателя в суд, он может быть уполномочен судом в порядке ипотечного контроля осуществлять следующие действия:

требовать от залогодателя регулярного предоставления бухгалтерских и иных отчётных документов, предварительного согласования вопросов, связанных с заключением сделок с относящимся к заложенному предприятию имуществом;

обращаться к собственнику имущества, относящегося к предприятию или уполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с ныне действующим руководителем предприятия:

предъявлять в суд иски о признании сделок, заключённых залогодателем, недействительными;

осуществлять иные права, предусмотренные ипотечным контролем за деятельностью залогодателя.

принимать меры по оздоровлению финансового положения заложенного предприятия, требовать от залогодателя предоставления годового баланса предприятия. В ипотеке могут быть предусмотрены различные меры по оздоровлению финансового положения предприятия-должника, в том числе назначения своих представителей в руководящие органы предприятия, ограничение права распоряжаться произведённой продукцией и иным имуществом. Интересно, как стыкуется столь широкий и, в общем-то, обоснованный с точки зрения защиты прав кредитора комплекс прав залогодержателя с правом залогодателя пользоваться и владеть собственным, хотя и заложенным имуществом (например, проблема коммерческой тайны).

В случае отсутствия положительных результатов деятельности залогодержателя и неисполнения залогодателем обязательства, обеспеченного ипотекой предприятие на заложенное имущество обращается взыскание, причём, согласно п.1 ст.73, носящую императивный характер, только по решению суда. Такой порядок обращения взыскания определен, по всей видимости, стоимостью и особым положением, которое занимает предприятие.

2.3 Особенности ипотеки земельных участков

Ипотека земельных участков из состава сельскохозяйственного назначения допускается лишь для обеспечения исполнения кредитных договоров, связанных непосредственно с осуществлением или развитием сельскохозяйственного производства. Городские земли, на которых в соответствии с градостроительными правилами запрещено возведение зданий и сооружений, не могут быть предметом ипотеки в качестве отдельного земельного участка. При общей собственности на землю коллектива сельскохозяйственного предприятия ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей собственности.

Не допускается ипотека части земельного участка, которая с учетом ее размера не может быть использована в качестве самостоятельного участка с соблюдением назначения земель соответствующей категории. Залогодержателем по договору ипотеки земельного участка и по договору залога закладной на земельный участок может быть банк, имеющий лицензию на осуществление ипотечных операций, выданную Центральным банком России.

Здания, сооружения, которые находятся или будут возведены на закладываемом земельном участке и принадлежат залогодателю, могут быть заложены одновременно с участком по той же закладной. Если в закладной на земельный участок не предусмотрено, что находящиеся или возводимые на этом участке и принадлежащие залогодателю здания и сооружения заложены тому же залогодержателю, то в случае обращения залогодержателем взыскания на этот участок залогодатель сохраняет право на принадлежащее ему находящееся на этом участке здание или сооружение и приобретает сервитут (право ограниченного пользования) в отношении определенной части участка, необходимой для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением.

Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к покупателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель.

В случае несвоевременного погашения ипотечного кредита или других «прегрешений» собственника его земельный участок может быть отчужден. Эта процедура называется «обращение взыскания».

В настоящее время в нашей стране отсутствует ссудно-договорное право и законодательство об ипотеке и поземельных книгах. Важную роль в ипотеке играет также договорная документация по земельным участкам. Развитие ипотеки невозможно без точного обмера земельных участков и создания кадастровых и поземельных книг.

Земля, как предмет ипотеки, не мог быть обойдён Закона об ипотеке, но те несколько статей, имеющих в нём место не в силах подавить всех нерешённых земельных вопросов в нашем государстве, и остаётся лишь надеяться, что грамотное и реально действующее земельное законодательство по России когда-нибудь всё-таки будет. А до тех пор земельный участок, как предмет ипотеки, будет оставаться заманчивым ответом на поставленный вопрос.

2.4 Особенности ипотеки зданий, сооружений

В ипотеке зданий и сооружений нет особенностей, поэтому рассмотрим вопрос об одновременной ипотеке земельного участка, на которой находится здание (сооружение).

Абзацы 2 и 3 ст. 69 Закона об ипотеке дают весьма противоречивые пояснения по данному вопросу. В соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ правило о совместном залоге здания (сооружения) и соответствующего земельного участка, на котором расположено здание (сооружение), является предметом ипотеки.

Абзац 1 ст.69 умалчивает об этом, говоря лишь об аренде, перечисляя возможное право аренды на соответствующий земельный участок в ряду частей участка, необходимых для функционального обеспечения заложенного здания. В том же разъяснении Пленума1¹ Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Арбитражного Суда РФ. “О некоторых вопросах, связанных с применением ч.1 ГК РФ”. указывается, что если залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, он вправе заключить договор ипотеки только на здание (сооружение). А вот абзац 2 ст.69 указывает такое ограничение ипотеки для залогодателя, которому земельный участок принадлежит на праве постоянного пользования с уговорной, что в случае реализации заложенного здания (сооружения) новый собственник будет пользоваться земельным участком также как и прежний собственник.

В связи с этими положениями встают вопросы:

во-первых, предполагается, по всей видимости, что те участки, которые не принадлежат залогодателю на праве собственности, находятся в собственности государства или муниципальных образований, иначе, исходя из смысла ст.5 Закона об ипотеке данное ограничение одновременного залога земельного участка и находящегося на нём здания (сооружения) неправомерно. А на практике это имеет огромное значение - совместный залог земельного участка и здания (сооружения) находящегося на нём существенно сказывается на продажной цене в случае реализации предмета ипотеки.

во-вторых, вызывает сомнение норма абзаца 2 ст.69 о смене собственника (точнее - пользователя) земельным участком в случае реализации предмета ипотеки, т.к. постоянное (бессрочное) пользование не предполагает по своему правовому смыслу права распоряжением земельным участком. В данном случае представляется, что смена пользователя не влечёт существенных изменений в режиме пользования данным земельным участком и закону не противоречит.

2.5 Особенности ипотеки воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов

С одной стороны, Закон об ипотеке специально не оговаривает порядок и условия их ипотеки, лишь упоминая о них в п.1 ст.5 (предметы ипотеки), и представляется, что это происходит на общих основаниях, а с другой, гражданский оборот подобных предметов ипотеки не имеет столь широкого распространения, как вышеописанные предметы и что-либо существенное об их залоге сказать трудно.

Подобная ипотека, вернее договор о ней, должен быть внесен в реестр государственных организаций, регистрирующих гражданские воздушные, морские, речные суда, а также другие транспортные средства (п.2 ст.40 Закона об ипотеки). В соответствии со ст.ст. 24, 27 Кодекса торгового мореплавания1¹ Собрание постановлений СССР 1959 №2 все суда, технический надзор, за которыми осуществляет Регистр, должны быть внесены в Государственный судовой реестр, а остальные суда должны регистрироваться в судовых книгах морских торговых и рыбных портов страны. С момента внесения судна в Государственный судовой реестр и регистрации в судовой книге все записи, которые были сделаны ранее в отношении данного судна в судовых реестрах иностранных государств, РФ не признаются.

Закон об ипотеке (п.3 ст.40) распространяет требования об обязательной регистрации заложенных объектов, предназначенных для исследования или использования в гражданских целях космического пространства, например Луны и других небесных тел. Такая регистрация должна осуществляться в специальном государственном реестре, а регистрация заложенных объектов, которые уже находятся в космическом пространстве (на Луне или других небесных телах) - в реестре, который должен вестись в соответствии с нормами международного космического права (п.3 ст.40). Конечно, речь идет об объектах принадлежащих не государству, что следует из смысла Закона об ипотеки и таких государственных, представляется, подавляющее большинство потому, что разные организации могут сегодня финансировать собственные космические объекты (например, телевизионные спутники). Необходимость регистрации соответствующих объектов и ее правовое значение основывается на международных обязательствах государств. Так, Договор о принципах деятельности государств по исследованию и использованию космического пространства, включая Луну и другие небесные тела, связывает возникновение основных прав и обязанностей государства по отношению к соответствующим объектам, который ведется данным государством.

Глава 3. Актуальные вопросы юридической науки и практики

3.1 Новое в Законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

«Наиболее важное, привлекшее большое внимание изменение, внесенное в ФЗ от 30.12.2004г. № 216-ФЗ О внесении изменений в ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", касается отмены требования об обязательной нотариальной форме договора об ипотеке. Соответствующее изменение законодатель одновременно внес в абз.2 п.2 ст.339 ГК РФ. Но, к сожалению, не было учтено, что требования о нотариальном удостоверении договора об ипотеке содержатся в иных законодательных актах. Так, ФЗ от 22.04.1996г. № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" содержит правило о нотариальной форме договора ипотеки, обеспечивающего исполнение обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, когда предметом залога является недвижимое имущество.

Конечно, договор об ипотеке может быть в силу подп.2 п.2 ст.163 ГК РФ нотариально удоповерен по желанию сторон. Причем это дает держателю определенное преимущество. Однако отмена условия об обязательной нотариальной форме договора об ипотеке повлекла отмену и условия о совершении нотариусом определенных действий при оформлении закладной на основании договора об ипотеке или законной ипотеке.

Согласно п.4 ст.10 Закона об ипотеке не нотариус, а "орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, делает на закладной отметку о времени и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной". Этот орган должен в случае необходимости во исполнение правила п.3 ст.14 Закона об ипотеке прикреплять, нумеруя и скрепляя своей печатью, добавочные листы к закладной. Причем, по-видимому, делать это вправе не, только этот орган, но и другие органы, осуществляющие государственную регистрацию.

Хотя изменения ст.10 Закона об ипотеке вполне согласованы с изменениями ст.339 ГК РФ, тем не менее, законодатель не устранил одно странное и досадное противоречие, существующее уже многие годы.

Идентичная норма содержится в п.1 ст.10 Закона об ипотеке. Вместе с тем п.2 этой же статьи предусматривает: "договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации". Но ведь очевидно, что "договор недействительный", "договор, не вступивший в силу" и "договор незаключенный» - абсолютно разные правовые понятия, поэтому вступление в силу, заключение и действительность договора не могут быть связаны с одним и тем, же моментом-моментом государственной регистрации.

Согласно прежней редакции абз.1 п.1 ст.64, если договором об ипотеке земельного участка не было предусмотрено иное, право залога не распространялось на "находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, в том числе на жилые строения". В этой редакции данное положение воспроизводило абз.1 п.4 ст.340 ГК РФ.

В новой редакции Закона это положение сформулировано противоположным образом: "если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя". Аналогичным образом изменен и абз.1 п.4 ст.340 ГК РФ (ФЗ от 30.12.04г. № 213-ФЗ "О внесении изменений в ч. 1 ГК РФ").

Таким образом, законодатель в принципе полагал, что при ипотеке земельного участка ипотека должна распространяться и на объекты недвижимости, принадлежащие на праве собственности собственнику участка, как уже имеющиеся на нем, так и те, которые будут построены в будущем. Этот подход вполне точно соответствует провозглашенному в ЗК РФ принципу "единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все что связанно с земельным участкам следует судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных ФЗ".

К сожалению, законодатель в п.1 ст.64 Закона об ипотеке и п.4 ст.340 ГК РФ отошел от неуклонного следования этому принципу, т.к. дал сторонам договора об ипотеке право предусмотреть в договоре "иное", т.е. возможность заключить договор об ипотеке земельного участка без ипотеки находящихся или строящихся на нем зданий и сооружений. Такой отход тем более странен, что при ипотеке здания или сооружения залогодатель обязан одновременно по тому же договору ипотеки заложить земельный участок, на котором находится это здание или сооружение, или часть этого участка, функционально обеспечивающую закладываемый объект, либо принадлежащее залогодателю право аренды этого участка или его соответствующей части.

И как разъяснено в совместном постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.12.96г. № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ", "если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок, либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой"».

3.2 Общие правила заключения договора об ипотеке

В решении вопросов развития системы ипотеки и ипотечного кредитования приоритетное внимание уделяется правовому механизму, совершенствованию нормативно-правовой базы и эффективности ее использования. Несмотря на то, что имеющаяся правовая база является достаточной для ипотечного кредитования, в дальнейшем предполагается ее совершенствование.

Система законодательного обеспечения ипотечного кредитования:

Участники ипотечного кредитования	Основные законодательные акты
Заемщик (покупатель квартиры)	ГК РФ, ЗК РФ, Закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» Закон РФ «О товариществах собственников жилья»
Продавцы жилья (риэлторы)	Закон РФ «О риэлтерской деятельности в РФ»
Кредиторы (российские банки)	Закон РФ «О банках и банковской деятельности», Закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ГК РФ
Оценщики	Закон РФ «Об оценочной деятельности в РФ»
Страховые компании	Закон РФ «Об организации страхового дела в РФ»
Органы государственной регистрации недвижимости	Закон РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»
Структуры вторичного рынка ипотечных кредитов (ипотечного агентства)	Закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», Закон РФ «О рынке ценных бумаг»
Портфельные инвесторы	Закон РФ «Об инвестиционной деятельности», Закон РФ «Об иностранных инвестициях», Закон РФ «О рынке ценных бумаг»

С целью надежности обеспечения закладной соблюдают условия:

величина кредита обычно не должна превышать 70% стоимости жилого помещения;

величина ежемесячных выплат заемщиком не должна превышать 30% ежемесячного дохода семьи заемщика, с учетом прожиточного минимума и количества членов семьи;

осуществляется страхование недвижимости, находящейся в залоге, и страхование заемщика от несчастного случая;

ведется тщательная проверка чистоты титула предмета ипотеки;

уточняется целевое использование-приобретение жилого помещения;

берется гарантия городской (областной) администрации за счет средств, предоставленных на ипотечное кредитование.

С целью доступности ипотечного кредита:

устанавливается оптимальный срок кредита 9-15 лет, максимальный-20 лет;

процентная ставка не должна превышать 14-16% годовых в рублях.

С целью удобства оплаты по ипотечному кредиту для заемщика:

определяется оплата процентов и гашение основного долга - ежемесячно равными суммами (аннуитетные платежи);

устанавливается процентная ставка, фиксированная на определенный срок.

Залог недвижимости (ипотека) - представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств. В соответствии с п.1 ст.334 ГК РФ кредитор по обеспеченному залогом обязательству в случае неисполнения должником этого обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество. Смысл обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что должник по основному договору предоставляет кредитору дополнительную гарантию того, что интересы последнего будут соблюдены.

При заключении договора ипотеки необходимо руководствоваться ГК РФ, а также положениями ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»:

сторонами по договору об ипотеке могут выступать различные субъекты гражданского правового оборота. Основные участники таких сделок - граждане и юридические лица;

граждане, выступающие сторонами сделок с недвижимостью, должны обладать полной дееспособностью (в соответствии со ст. 21 ГК РФ);

все юридические лица-коммерческие и некоммерческие организации, выступающие сторонами сделок с недвижимым имуществом, должны обладать правоспособностью, которая возникает с момента их государственной регистрации, как юридического лица (ст. 49, 51 ПС РФ). Однако необходимо учитывать, что если юридическое лицо относится к некоммерческим организациям, то оно согласно ФЗ «О некоммерческих организациях» от 12.01.1996г. № 7-ФЗ обладает «специальной правоспособностью», т.е. в его учредительных документах могут содержаться ограничения по передаче имущества в ипотеку. Так же специальной правоспособностью могут обладать некоторые коммерческие организации (банки и иные кредитные организации).

В некоторых случаях в силу ст. 124 и 125 ГК РФ сделки с недвижимостью могут совершать РФ и ее субъекты через государственные органы, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования в лице органов местного самоуправления. В случаях и в порядке, предусмотренных ФЗ, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, нормативными актами субъектов РФ и муниципальных образований, по их специальному поручению от их имени могут выступать также юридические лица и граждане, например при ипотеке муниципального или государственного недвижимого имущества.

В ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» регулируются отношения по договору об ипотеке, которые включают в себя:

Заключение договора. В соответствии со ст. 8 ФЗ заключение договора осуществляется с соблюдением правил, установленных в ст. 432-449 ГК РФ.

Содержание договора. Ст.9 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» устанавливает обязательные требования к содержанию договора ипотеки. Так, в договоре об ипотеке должны быть указаны:

предмет ипотеки, т.е. недвижимое имущество, причем для определения его понятия делается отсылка к нормам ГК РФ. Так, в п.1 ст.130 ГКРФ указано, что к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства, а также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты и иное имущество.

Немаловажным является уточнение, сделанное ФЗ «Об ипотеке», в соответствии с которым предметом ипотеки может быть только-то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Особое внимание занимает п.2 ст.9 ФЗ об описании, «достаточном для идентификации предмета». Понятие достаточности оценочное, в связи, с чем для грамотной формулировки описания необходимо обратиться к практике заключения договора ипотеки: в случае ипотеки земельного участка нужно следующее описание: адрес земельного участка, его площадь, кадастровый номер, а также целевое назначение земли и вид ее разрешенного использования.

Также в договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Таким образом, при формулировании предмета ипотеки необходимо сослаться на свидетельство о праве собственности на недвижимое имущество, а также на договор аренды в случае, если предметом ипотеки является право аренды.

оценка предмета ипотеки. Она является обязательной и проводится в соответствии с законодательством об оценочной деятельности. Спорным моментом является указание в договоре нескольких разных оценок, например, оценка независимого оценщика, оценка БТИ и т.д. Это может быть вызвано разными причинами, например с целью минимизации налогов. Тем не менее, ранее данное обстоятельство становилось причиной признания судами договора ипотеки незаключенным, поскольку полагалось, что стороны не согласовали существенное условие договора - оценку предмета.

Вопрос был решен Президиумом ВАС в Информационном письме от 28.01.2005 г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке». Так, Высшим арбитражным судом были высказаны следующие рекомендации: при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.

размер, существо;

срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Законом не запрещено указывать несколько объектов недвижимости в договоре об ипотеке. Согласно ст.26 ФЗ, если предметом залога является несколько вещей или прав, залогодержатель по своему выбору может получить удовлетворение за счет всего этого имущества, либо за счет какой-либо из вещей (прав), сохраняя возможность впоследствии получить удовлетворение за счет других вещей (прав), составляющих предмет залога. Таким образом, ввиду отсутствия в договоре ипотеки, предметом которого является несколько объектов недвижимости, очередности обращения взыскания, право выбора такой очередности принадлежит кредитору-залогодержателю.

...