Размещено на http://www.allbest.ru/

36

Зміст

• Вступ 2
• Розділ 1. Загальні положення: основні джерела (форми) права 4
• Розділ 2. Основні джерела (форми) права 10
• 2.1 Правовий звичай 10
• 2.2 Правовий (судовий, адміністративний) прецедент 18
• 2.3 Нормативно-правовий договір 23
• 2.4 Нормативно-правовий акт 25
• Висновки 36
• Список використаних джерел 39

Вступ

Право, як цілісне явище соціальної дійсності, має певні форми свого виразу. В юридичній науці розрізняють внутрішню і зовнішню форми права, під якими традиційно розуміють, у першому випадку, внутрішню структуру права, у другому -- джерела права, що формально закріплюють правові явища і дозволяють адресатам знайомитися з їх змістом та користуватися ними.

В юридичній літературі разом з терміном «форма права» використовується термін «джерело права». Вони досить тісно взаємо-пов'язані, але не співпадають. Зміст цих понять буде різним залежно від того, в якому контексті вони вживаються -- чи по відношенню до права як цілого, чи по відношенню до окремої норми або групи норм.

Термін «джерело права» часто розглядається у таких значеннях:

- джерело права в матеріальному розумінні -- це суспільні відносини, які розвиваються і обумовлюють виникнення, розвиток та зміст права;

- джерело права в ідеологічному розумінні -- це виражена в офіційній формі сукупність юридичних ідей, поглядів, теорій, під впливом яких утворюється і функціонує право;

- джерело права у формальному (юридичному) розумінні -- це офіційні форми зовнішнього вираження і закріплення правових норм, що діють в певній державі, тобто це і є власне форма права.

Вживання терміна «джерело (форма) права» означає, що йдеться про джерела права у формальному (юридичному) значенні.

Джерело (форма) права -- це способи зовнішнього вираження і закріплення норм права, що виходять від держави і які мають загальнообов'язкове значення.

Основні джерела (форми) права:

- правовий звичай;

- правовий (судовий, адміністративний) прецедент;

- нормативно-правовий договір;

- нормативно-правовий акт.

Розділ 1. Загальні положення: основні джерела (форми) права

Правовий звичай історично був першим джерелом права, що регулювало відносини у період виникнення та становлення держави. Генетично він походить від звичаїв як специфічного виду соціальних норм, проте не кожний звичай стає правовим, а тільки той, який відповідає інтересам певної групи людей, тієї чи іншої спільності або суспільства в цілому та визнається і санкціонується державою, яка надає йому статусу норми права, тобто перетворюючи його у правовий звичай й беручи під свій захист.

Особливістю даних норм є те, що вони не встановлюються рішенням органів держави, а виникають у результаті багаторазового застосування протягом століть, закріплюють людський досвід у свідомості людей і входять у звичку. Крім того, в результаті санкціонування державою, звичай набуває загальнообов'язкового характеру, гарантується його виконання та забезпечується реалізація заходами державного примусу.

Держава визнає не всі звичаї, що склалися в суспільстві, а лише ті, що мають найбільше суспільне значення, відповідають його інтересам та історичному етапу його розвитку.

Правовий звичай -- це історично обумовлене, неписане, стихійно сформоване, стійке правило поведінки людей, що ввійшло у звичку, завдяки багаторазовому застосуванню протягом тривалого часу, яке санкціонується і забезпечується державою.

У правових системах більшості сучасних країн правовий звичай втратив характер самостійного джерела права і відіграє незначну роль, здебільшого він служить врахуванню особливостей суспільних відносин в конкретних місцевостях чи в конкретних галузях діяльності.

Визнається правовий звичай і в правовій системі України. На сьогодні Конституція України не закріплює правовий звичай як джерело права, але не зважаючи на це, окремі законодавчі акти містять такі норми. Наприклад, у ст. 7 Цивільного Кодексу України передбачається, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема, звичаєм ділового обороту.

Особливістю правового звичаю є те, що закон, в якому він згадується, надає йому статусу норм права, але не розкриває його змісту. 3 цього випливає, що на відміну від інших норм права ті, які виражені в санкціонованих звичаях, не мають здебільшого текстуального закріплення в статтях відповідного закону.

Держава санкціонує лише ті звичаї, що не суперечать її політиці, загальнолюдським правам і свободам, моральним засадам суспільства.

3 вдосконаленням системи законодавства, за деяким винятком, сфера використання звичаїв може звужуватись.

Правовий прецедент в перекладі з латинської мови означає той, що йде попереду, тобто це те, що мало місце раніше і може бути прикладом для подібних дій надалі. Іншими словами, правовий прецедент -- це рішення компетентного державного органу щодо конкретної юридичної справи, якому надається формальна обов'язковість при вирішенні подібних справ у майбутньому.

Правовий прецедент застосовується тоді, коли мають місце прогалини у правовому регулюванні чи є потреба в юридичній кваліфікації конкретних обставин, тобто офіційного формулювання правових норм. Видами правових прецедентів є судовий і адміністративний прецеденти.

Судовий прецедент визнається основним джерелом права в країнах так званої англо-саксонської правової системи (Велика Британія, США, Канада, Австралія, Індія, Нова Зеландія та ін.). В цих країнах судді у законодавчому порядку наділені правотворчою функцією. Прецедент має обов'язковий характер для всіх судів нижчої інстанції, а вищі суди зв'язані своїми попередніми рішеннями. При розгляді справи суддя повинен обов'язково врахувати обставини справи, у зв'язку з яким прийняте попереднє рішення. Дотримання такого рішення має на меті досягнення високого рівня одноманітності судової практики.

У названих країнах прецедент тісно взаємодіє з законодавством, усуваючи його прогалини і визначаючи практику застосування. Як правило, правовий прецедент містить норму-правило поведінку, яка регулює суспільні відносини, що неврегульовані нормативно-правовими актами.

У країнах романо-германської правової системи судова практика, як правило, не виходила за межі тлумачення закону і судовий прецедент офіційно джерелом права не визнавався. Наприкінці XX століття, за умов зближення англо-саксонської та романо-германської правових систем, прецедент фактично перетворюється на джерело права і в цих країнах.

За правової системи України судова практика не створює судових прецедентів і він, як джерело права, не застосовується. Проте, після 17 липня 1997 року, коли Верховна Рада України ратифікувала Європейську Конвенцію захисту прав і свобод людини та враховуючи положення ст. 9 Конституції України «чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України», а також ст. 55 Конституції «кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних органів міжнародних судових установ чи до відповідних міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна», судові органи України не можуть не рахуватися із судовими прецедентами, створеними Європейським судом з прав людини.

Нормативно-правовий договір з'явився у Стародавньому Римі у період республік, а в XXІ столітті, стає однією з головних юридичних форм існування правових норм. Нормативно-правовий договір -- це письмова угода, в якій правила поведінки загального характеру встановлюються за взаємною згодою двох і більше суб'єктів правових відносин і забезпечується державою.

Для нормативно-правового договору притаманні наступні ознаки:

- нормативно-правовий договір -- це документ, який закріплює волевиявлення сторін з приводу прав і обов'язків, встановлює порядок його реалізації, а також взаємну відповідальність за невиконання або неналежне виконання добровільно прийнятих на себе зобов'язань;

- договір з нормативним змістом завжди містить загальні правила поведінки і не має персоніфікованого характеру;

- суб'єктом договору завжди є суб'єкт публічно-правових відносин, і перш за все той, що має владні повноваження. Від того яке місце займає суб'єкт договору у механізмі держави залежить юридична сила договору, тобто чим вище місце суб'єкта, тим більша сила договору;

- змістом нормативно-правового договору є норми права, що виникають результаті згоди сторін та регулюють взаємні інтереси суб'єктів договору (норми-цілі, норми-наміри, норми-узгодження, норми-утримання тощо). Зміст договору не може суперечити конституції та чинному законодавству;

- нормативно-правовий договір має тривалий строк дії, він набирає чинності лише після проведення відповідної процедури (ратифікації, підписання тощо);

- норми, які містяться у нормативно-правовому договорі, є загальнообов'язковими до виконання, вони забезпечуються гарантіями держави та її органами шляхом застосування різних форм і методів, у тому числі й державним примусом;

- нормативно-правовий договір є частиною національного законо-давства і може бути підставою для укладання інших правових актів [3, 176].

Нормативно-правові договори, як джерело права, можуть належати до різних галузей права (конституційне, міжнародне, цивільне, трудове право тощо), проте вони не можуть бути застосовані у всіх формах суспільних відносин, а також у процесі регулювання відносин між фізичними особами.

Джерела права різноманітні і досить відмінні в різних країнах, що пов'язано з різними підходами до розуміння права в цілому, з існуванням різних моделей правових систем. Для багатьох правових систем, зокрема, для країн романо-германської правової системи, a також для колишніх соціалістичних країн, що йдуть шляхом демократичних перетворень, а отже й сучасній Україні, найпоширенішим, основним, а іноді й єдиним джерелом (формою) права є нормативно-правовий акт.

Нормативно-правовий акт -- це офіційний письмовий документ, прийнятий у встановленому законом порядку і формі уповноваженими на те суб'єктами правотворчості, який закріплює правило поведінки загального характеру, що забезпечується державою.

У Конституції України визначено перелік форм нормативно-правових актів для кожного суб'єкта правотворчої діяльності, їх ієрархічне підпорядкування, межі повноважень зазначених суб'єктів та порядок дії в часі та просторі.

Нормативно-правові акти мають певні переваги перед іншими джерелами права, для них характерні такі ознаки. Вони:

- завжди містять загальні приписи, тобто правові норми, які поширюються на певний вид суспільних відносин;

- приймаються тільки чітко визначеними правотворчими суб'єктами і в межах їх компетенції;

- приймаються з дотриманням певної юридичної процедури;

- ухвалюються суб'єктами правотворчості у формах, визначених для кожного з них Конституцією і законами України;

- є обов'язковими для виконання, забезпечуються системою державних гарантій, у тому числі й примусовими засобами;

- діють в часі, протягом якого нормативно-правовий акт має юридичну силу, просторі, на який поширюється чинність нормативно-правового акту та за колом осіб, які підпадають під вплив нормативно-правового акту і на основі його набирають суб'єктивних прав і юридичних обов'язків.

До нормативно-правових актів, як офіційно письмового документа ставляться відповідні вимоги:

- структура нормативно-правового акта повинна включати назву, преамбулу, розділи, глави, статті, пункти, підпункти статей, дату і місце його прийняття, а також підпис відповідної посадової особи;

- нормативно-правові акти підлягають обов'язковій державній реєстрації та обліку. 3 цією метою в Україні створено Єдиний державний реєстр нормативно-правових актів;

- при створенні нормативно-правових актів враховуються правила юридичної техніки, які передбачають вимоги щодо використання мови, юридичної термінології, прийомів і засобів викладення тексту, юридичних конструкцій тощо;

- нормативно-правові акти публікуються в офіційних друкованих виданнях. Нормативно-правові акти є основним джерелом права в Україні, їх можна класифікувати:

- за юридичною силою -- на закони і підзаконні акти;

- за суб'єктами правотворчості -- на нормативні акти, прийняті народом на референдумі, главою держави, органами законодавчої, виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, громадськими об'єднаннями, посадовими особами тощо;

- за сферою дії -- на загальнообов'язкові, спеціальні, локальні;

- за галузевою належністю -- на нормативні акти, які містять норми конституційного, цивільного, трудового, сімейного, адміністративного, кримінального та інших галузей права;

- за зовнішньою формою виразу -- на закони, постанови, укази, розпорядження, рішення, накази тощо. Найбільш поширенішою вважається класифікація нормативно-правових актів за їх юридичною силою [4, 115].

Таким чином нормативно-правові акти як джерела права володіють рядом суттєвих специфічних ознак, що якісно вирізняють їх від інших джерел права. Крім того, за їх допомогою держава може оперативно здійснювати правове регулювання, реагувати на правові потреби суспільства, координувати всю роботу по управлінню суспільними процесами.

Розділ 2. Основні джерела (форми) права

2.1 Правовий звичай

Джерелом цивільного права є правові звичаї, зокрема звичаї ділового обороту. Звичай - це правило поведінки, добре відоме в певній місцевості або серед певної групи людей, яке має обов'язків характер та постійно дотримується учасниками відносин.

Звичай був найпершим, а протягом тривалого часу і єдиним джерелом права. Серед основних джерел права правовий звичай є історично першим, властивим всім правовим системам світу минулого, набув правової характеристики внаслідок тривалого застосування і визнання органами державної влади.

Сучасне розуміння і місце правового звичаю в системі джерел права є результатом його еволюції, яка відбувалася по-різному у різних правових системах.

Право Стародавнього Риму відносило правові звичаї до категорії усних джерел права (jus non scriptum). З посиленням законодавчої діяльності держави звичай значною мірою втратив своє значення, хоч і не перестав бути джерелом права .

Римські юристи розрізняли кілька видів правових звичаїв. По-перше, звичаї secundum legem (на додаток закону), які відіграють найважливішу роль, сприяють розумінню змісту тих термінів та висловів закону чи судового рішення, які вжито в особливому, відмінному від загальноприйнятого значенні (зловживання правом, розумна ціна тощо). По-друге, звичаї praeter legem (крім закону) застосовуються у випадку прогалин у праві/законодавстві, а також, в-третіх, contra legem та adversus legеm (проти закону), наявні при колізії закону та звичаю, грають незначну роль у правовій системі .

У Київській Русі існували різні терміни для визначення звичаєвого права: звичай, норов, закон, покон. Так, у літописі Нестора поняття «закон», згадується поряд із поняттям «звичай»: «мали звичаї свої і закони батьків своїх…». Це явище зафіксоване і в договорах київських князів з греками: «за законом і за поконом мови нашої».

В період раннього середньовіччя в романо-германській правовій сім'ї домінував звичай. Поки не були створені перші письмові збірники законів, дуже значною була роль тих, хто тлумачив правові звичаї. У давніх франків їх називали рахинбургами (рахимбургами), у скандинавів - лагманами тощо.

З XIV ст. мало схожі в окремих регіонах (провінціях) місцеві звичаї почали відступати на другий план під тиском правових норм (статутів, ордонансів, указів, едиктів тощо), що виходили від королівської влади, яка зміцнювала свої позиції. Застосування правового звичаю стало активно стримуватися канонічним правом і так званим правом вчених і університетів (тобто правовою доктриною, на яку як на джерело права усе більш активно посилалися суди при вирішенні справ).

У західному правознавстві новітнього часу цей процес відбувався від повного заперечення звичаєвого права в XIX ст. (ст. 7 ФЦК) до визнання звичаю як субсидіарного, а в теперішній час - джерела права нарівні із законом (Німеччина) [12, 101].

В англосаксонській правовій сім'ї правовий звичай спочатку відігравав значну роль у системі джерел права. Англія після норманського завоювання керувалася звичаєм.

В сучасному праві Великої Британії та США звичаєві норми можуть установлювати правила, що відрізняються від положень нормативно-правових актів і прецедентів . Однак в англо-американській системі звичай тільки тоді вважається джерелом права, коли він одержав санкцію судді, тобто був підтверджений суддею хоча б в одному його рішенні по конкретній справі.

Норми, присвячені правовому звичаю як джерелу цивільного права, містить ЦК України. Правовим звичаєм ЦК визнає правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин (ч. 1 ст. 7 ЦК).

У відповідних нормах ЦК України загальне поняття звичаю проявляється в його різновидах (звичаї національних меншин, ст. 28; місцеві звичаї, ч. 1 ст. 333) і трансформується в юридичні формулювання, які регулюють спеціальні види відносин. Так, у ст. 673 ЦК встановлено, що в разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Приблизно так само звичаї ділового обороту знайшли своє втілення і в окремих нормах Господарського кодексу України. Так, у ч. 3 ст. 268 ГК передбачено, що в разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості. З огляду на це не є вдалою ст. 7 ГК, яка дає перелік видів лише нормативно-правових і нормативних актів як джерел регулювання господарських відносин. Фіксація звичаїв передбачена Кодексом торговельного мореплавства. КТМ надає начальникові морського порту право видавати (затверджувати) звід звичаїв порту.

Аналіз нормативно закріпленого поняття звичаю дає підстави для відмежування ознак правового звичаю від умов його застосування.

Слід виділяти такі характерні риси (ознаки) звичаю як джерела цивільного права:

- звичай є загальновизнаним правилом поведінки, що склалося внаслідок неодноразового і тривалого однакового застосування;

- не є обов'язковою фіксація звичаю в якихось документах, що прямо випливає зі змісту ст. 7 ЦК України.

Умовами звичаю є:

- неврегульованість питання, що є предметом судового спору, в чинному законодавстві або договорі;

- відсутність суперечності з договором або актами цивільного законодавства (ч. 2 ст. 7 ЦК України) [5, 187].

В літературі до ознак правового звичаю інколи відносять: несуперечливість закону, іншому нормативному акту; формальна визначеність в законі можливості його застосування для регулювання відповідних відносин; відсутність подібного загальноприйнятого правила поведінки в нормативних актах; усталеність свого змісту та однозначність тлумачення в діловій практиці; багаторазовість однорідного застосування.

Звичай є загальноприйнятим правилом поведінки, яке не виражене прямо ні в законі (нормативному акті), ні в договорі сторін, але не суперечить їм. Отже, звичаї діють у разі відсутності прямих приписів у нормативному акті або в договорі.

Звичай повинен бути усталеним правилом поведінки, тобто досить визначеним за своїм змістом і широко застосовуваним у майновому обороті (наприклад, традиції виконання тих чи інших договірних зобов'язань; інші вимоги, які звичайно пред'являються). Ознака усталеності передбачає, що звичай, внаслідок його багаторазового застосування, сприймається у суспільстві або у його значної частини як правило поведінки, якого дотримуються без додаткової формалізації, зокрема в силу історичних, національних, суспільних традицій.

Правовий звичай, подібно до суспільного, характеризується постійним виконанням, дотриманням на практиці. Як тільки його припиняють дотримуватись, звичай зникає. Ця особливість правового звичаю не характерна для закону, правова сила якого не залежить від того, як часто створюються умови для його виконання, як і коли він виконується.

Звичаї можуть застосовуватись у будь-якій сфері цивільних правовідносин (зобов'язальні, речові, спадкові тощо).

Правові звичаї мають характер конкретного правила поведінки, не встановленого актами цивільного законодавства, але усталеного в певній сфері цивільних відносин. Сформульовані в самому загальному вигляді правила самі по собі не становлять правового звичаю, оскільки їх конкретизація вимагає з'ясування необхідних конкретних обставин, які в сукупності створюють юридичну звичаєву норму.

Тому зазвичай звичай і без його формального закріплення виступає джерелом права. Окремі звичаї фіксуються у відповідному документі (наприклад, звичаї, закріплені в КТМ України тощо). Найпоширенішими є зібрання торговельних звичаїв, що застосовуються в міжнародному торговельному обороті.

Формалізація звичаїв відбувається шляхом тлумачення міжнародних торгових термінів, уніфікації правил та звичаїв, неофіційної систематизації звичок, які можуть набувати правового значення за умови посилання на них учасників договірних відносин.

Однак у більшості випадків звичаї не фіксуються в актах цивільного законодавства чи будь-яких інших документах; вони мають характер аксіом, які зазвичай приймаються до уваги учасниками цивільних відносин, судом тощо (наприклад, «родові речі не гинуть» (genus non perit); правило «розумної людини» (prudent man rule) тощо).

В юриспруденції прийнято виділяти різні форми санкціонування звичаїв. Зазвичай звичаї стають обов'язковими для учасників відносин, якщо про застосування відповідного звичаю передбачено домовленістю учасників. Українському праву відомі випадки санкціонування певних звичаїв як обов'язкових до застосування в силу прямої вказівки нормативно-правового акту. У цьому зв'язку в літературі обґрунтовується слушна позиція про те, що звичай залишається таким до того часу, поки державою не встановлена обов'язковість його застосування.

Отже, правовий звичай зазвичай є додатковим формально-юридичним джерелом права, що застосовується у випадках:

- прогалини у позитивному праві за умови «мовчазної згоди» влади;

- відсилання закону до звичаю;

- прийняття на підставі звичаю судового чи адміністративного рішення.

Правовий звичай є самостійним джерелом права, що відіграє важливу роль в системі сучасного права.

На відміну від інших джерел, творцем правового звичаю є сам народ, який керується власними моральними настановами та життєвим досвідом. Подібні правила поведінки встановлюються як в результаті врахування особливостей національного менталітету, економічних чинників, традицій народу, так і виконуються учасниками цивільних відносин добровільно.

Звичай набуває юридичного характеру, стає правовим лише після того, як він «перетворюється на складову позитивного права». Означене перетворення вважається таким, що відбулося тільки тоді, коли звичай «сприймається та приймається судом» та коли таке судове рішення «забезпечується примусовою силою держави». До «сприйняття» діючого звичаю судом та до «убирання його в юридичні санкції» звичай являє собою ні що інше, як «норму позитивної моралі» або, що є тим самим - «звичаєве право, якого дотримуються в повсякденному житті громадяни та інші суб'єкти суспільних відносин».

Іншими словами, звичай набуває юридичного характеру лише після його схвалення державою. Тільки держава може визнавати звичаї, що склалися, та наділяти їх юридичним характером, точно вказувати умови їх застосування, головною з яких є вимога, щоб звичай не суперечив закону. Виключно держава дозволяє судді переводити певну частину загальних звичаїв до складу юридичних норм, а деякі з цих звичаїв вона сама оголошує юридичними та обов'язковими для судді. Взаємовплив звичаю та права полягає в тому, що корисні звичаї стимулюються правом, держава не заперечує застосування потрібних звичаїв, а ті з них, які суперечать закону, кваліфікуються як правопорушення.

В сучасних умовах, коли більшість держав мають розвинене законодавство, звичай як джерело права зберігається. В окремих випадках нормативні документи містять правила щодо його переважного застосування. Так, відповідно до ст. 668 ЦК України ризик випадкового знищення або пошкодження товару, проданого під час його транспортування, переходить від продавця до покупця з моменту укладення договору, якщо інше не встановлено договором або звичаями ділового обороту.

ЦК України визначає місце звичаїв в системі норм цивільного права. Відповідно до ч. 2 ст. 7 ЦК України звичай може застосовуватися до певних цивільних правовідносин, якщо ці відносини не врегульовані цивільно-правовими нормами, а також за умови, якщо ці звичаєві правила поведінки не суперечать договору або актам цивільного законодавства [11, 187].

Отже, в Україні правовий звичай не займає рівноправне місце серед інших форм цивільного права. За українським правом звичаї за юридичною силою поступаються договорам та актам цивільного законодавства. Другорядна роль звичаю як джерела права України можна пояснити впливом позитивістських традицій та закріпленням в актах законодавства багатьох звичаїв, внаслідок чого сучасне вітчизняне цивільне право істотно обмежує значення правового звичаю.

Відмінність між термінами «закон» і «звичай» в системі норм соціальної регуляції з'являється поступово. Звичай відрізняється від закону анонімністю (має неписаний характер) та часовою невизначеністю. Звичай є формою народної правосвідомості. Як зазначав Леві-Брюль, «немає необхідності у багаторазовому повторенні будь-якої дії, щоб вона стала обов'язковою. Вона може набувати внутрішнього правового характеру, навіть якщо практика не знає аналогічних прецедентів. Досить, щоб цей вчинок конформувався в свідомості групи». Тому розпізнавальною рисою звичаєвого права є його неписаний характер.

Правовий звичай, тобто звичай, застосування якого забезпечується санкцією держави, слід відрізняти від [соціального] звичаю, що представляє собою моральну норму, релігійне правило тощо.

Термін «звичай» часто ототожнюють із поняттям «традиція» і «обряд». На відміну від традиції «лат. tradition - передача») звичай діє лише у певних сферах суспільного життя і є виявом неухильного дотримання зразків минулого. Він закріплює лише те, що усталилося в результаті тривалої суспільної практики та відбиває моральні, духовні цінності народу на певному етапі його культурного розвитку. Традиції, звичаї спираються на підтримку громадської думки і відображають намагання людей зберегти ідеї, цінності, корисні форми поведінки.

В свою чергу обряд є лише різновидом звичаю, це усталена сукупність умовних дій, які в образно-символічній формі закріплюють звичаї у фольклорній пам'яті. Є обряди із дуже складною процедурою, як правило ті, що пов'язані з найважливішими подіями життя членів спільноти (сім'ї, етносу, трудового колективу, релігійної громади тощо). Такі звичаї називають ритуалами, тобто сукупністю обрядів, пов'язаних із відзначенням найважливіших життєвих подій, які мають культовий зміст. Такими, зокрема, є ритуали, що супроводжують перехід людини одного соціального статусу в інший, так звані обряди ініціацій - ритуали, якими позначають, наприклад, перехід із дитинства у дорослий стан, одруження, поховання. Так, при одруженні наречений і наречена переходять із статусу парубка і дівчини у статус одружених людей.

Найбільш характерною рисою зазначених соціальних (етнічних) звичаїв, є те, що в них етнічна творчість відтворюється колективно у побутових діях, що об'єднують окремих людей в єдину спільноту. Вони нерозривно пов'язані з народнопоетичною творчістю. Зокрема формою вираження норм звичаєвого права були прислів'я та приказки. Деякі з них увійшли до «Руської Правди».

Перші соціальні звичаї пов'язані з міфологічними уявленнями і мононормами - обов'язковими правилами поведінки, в яких ще не диференціювалися різні норми соціальної регуляції: моралі, права, етикету, релігії. У межах мононорми тісно переплелися моральні, релігійні, міфологічні уявлення і правила. Лише у період розкладу первісного суспільства відбувається диференціація на релігію, право, мораль. Мононорми були покликані зберегти рівновагу між соціальним та міфічним світами, забезпечити гармонію їх взаємодію. Дотримання норм, в основу яких покладено міфологічні уявлення, формувало узвичаєну поведінку, звичай. Оскільки його виконання забезпечувалося засобами громадського впливу на порушника (наприклад, позбавлення вогню, води, їжі, вигнання з роду, страта тощо), або мовчазним схваленням заходів, застосованих до кривдника скривдженим, його рідними або членами роду (кровна помста). Із виникненням держави дотримання звичаю стало забезпечуватися державним примусом.

Наведене свідчить, що до виникнення держави, звичаї, що склалися ще у додержавні часи, не мали юридичної сили. У додержавну добу, безперечно, існували звичаї, але не було звичаєвого права. Воно зароджується одночасно з утворенням держави і виникненням державного примусу.

2.2 Правовий (судовий, адміністративний) прецедент

Правовий прецедент (судовий, адміністративний) - правотворчий акт, що за умов відсутності нормативно-правової регламентації приймається судовим або адміністративним органом в результаті вирішення конкретної юридичної справи і містить у своїх приписах казуальну норму права, якій надається загальнообов'язкове значення при вирішенні подібних справ у майбутньому.

Ознаки правового прецеденту:

- є актом волевиявлення правозастосовного органу (судового чи адміністративного);

- має нормативний характер - містить у своїх приписах нові, казуальні, норми права;

- виникає за наявності прогалин у нормативно-правовому регулюванні в процесі вирішення конкретної юридичної справи;

- набуває обов'язкового значення через поширення своєї дії на аналогічні справи в майбутньому, спираючись на справедливість однакового розгляду однакових випадків;

- є письмовим актом, тобто таким, що має зовнішню форму вираження;

- має юридичну силу, похідну від суб'єкта його творення;

- забезпечується державою.

Види прецедентів за способами виникнення: нормативно-правові, правотлумачні (правороз'яснювальні), правозастосовні. Види прецедентів за суб'єктами правозастосовної нормотворчості: судові, адміністративні.

Адміністративний прецедент - правотворчий акт, що за умов відсутності нормативно-правової регламентації приймається адміністративним органом (органом управління або посадовою особою) в результаті вирішення конкретної адміністративної справи і містить у своїх приписах казуальну норму права, якій надається загальнообов'язкове значення при вирішенні аналогічних справ у майбутньому. Адміністративний прецедент відіграє чималу роль у правовому регулюванні управлінської діяльності держави, але сфера його застосування є вужчою, ніж у судового прецеденту. В Україні адміністративний прецедент офіційно не визнаний.

Судовий прецедент - правотворчий акт, що за умов відсутності нормативно-правової регламентації приймається судом в результаті вирішення конкретної судової справи і містить у своїх приписах казуальну норму права, якій надається загальнообов'язкове значення при вирішенні аналогічних справ у майбутньому. Наголосимо, що підставою застосування судового прецеденту є обґрунтування, що жодна зі всіх чинних правових норм не відповідає певному випадку. Для держав континентальної Європи (романо-германського права) прецедентна судова правотворчість не властива, але вона поступово запроваджується. Так, правотворчі повноваження Федерального конституційного суду Німеччини закріплені у чинному німецькому законодавстві. В Україні прецедентна судова правотворчість офіційно не визнана, але є достатнє підґрунтя для її визнання.

Судовий прецедент є одним із провідних джерел права англо-американського типу (Велика Британія, США, Канада, Австралія й ін.).

Види судових прецедентів в англійському праві:

- обов'язкові - створюються виключно вищими судовими інстанціями: Палатою лордів, Судом корони, Апеляційним судом і Високим судом. Нижчі суди таких прецедентів не створюють. Якщо факти, виявлені судом з розглянутої справи досить схожі, а також якщо попереднє рішення ухвалене вищим судом або (як виняток) судом рівної юрисдикції, суд зобов'язаний додержувати попереднього судового прецеденту;

- перекопувальні - створюються рішеннями нижчих судових інстанцій; рішеннями, прийнятими судами загального права інших держав Британської співдружності; рішеннями, що ухвалені паралельними судовими інстанціями тощо - вони не мають такої частини, як ratio decidendi (частини рішення, в якому виражена норма або принцип права, тобто мотив), рішеннями судів Європейського Союзу [7, 196].

Структура правового прецеденту:

- ratio decidenti (правова позиція) - висновки, в яких викладена суть позиції судді; на них ґрунтується рішення або вирок; в них визначається, наскільки факти з даної справи відповідають фактам попереднього прецеденту. На цю частину судового рішення орієнтуються судді тих правових систем, які утворилися на основі англійської системи;

- obiter dictum (попутно сказане) - докази й висновки, які не є обов'язковими для правової позиції суду й мають чинність переконувального прецеденту, що не зв'язує суддю безумовно. Однак згодом судді можуть використати аргументи цієї частини судового рішення.

Англійське правило прецеденту має імперативний характер такого змісту: вирішувати так, як було вирішено раніше (це правило "stare decisis", що взяте з латинської фрази "stare decisis et non quieta movere", яка означає "дотримуватися прецедентів і не порушувати вже встановлене"). Відповідно до цього правила кожна судова інстанція зобов'язана додержувати прецедентів, вироблених вищим судом, а також створених нею самою (якщо це вища судова інстанція). Хоч формально суд пов'язаний судовим прецедентом вищого суду або суду тієї самої інстанції, однак у процесі вибору відповідного прецеденту суддя має можливість відкинути його в результаті тлумачення під приводом відмінності обставин даної справи від прецеденту.

Запровадженню судового прецеденту в Україні сприяють:

- недосконалість законодавства (колізії, суперечності і прогалини в ньому);

- відведення належного місця "третій владі" - судовій. Наділеня судів України правом визнавати недійсними норми органів влади й управління та скасовувати їх свідчить про те, що суд перестав бути лише органом вирішення індивідуальних спорів, і його компетенція поширилася на нормотворення;

- наявність регламентної (нормативно-актної) судової правотворчості, що спрямована на вирішення у регламентах - Конституційного Суду України, Пленуму Верховного суду України, Пленуму Вищого господарського суду України організаційних та процедурних питань їх внутрішньої діяльності;

- епізодичні виникнення судових правотлумачних прецедентів, які закріплюють інтерпретаційно-правові (а не нормативно-правові) приписи під час:

- судового розгляду справ у касаційній інстанції - латентний прецедент у вигляді рішень Верховного Суду; керівних роз'яснень Пленуму Верховного Суду, що містять у собі певні правоположення нормативного характеру, які поширюються на невизначену кількість випадків і на персонально необмежене коло суб'єктів;

- винесення рішень Конституційним Судом у конкретній справі, які містять офіційне тлумачення закону, у результаті чого не лише скасовуються, а й уточнюються окремі законодавчі положення, тим самим народжуються так звані "правоположення судової практики". Адже жоден орган державної влади не має права ухвалювати нормативні й інші правові акти, що суперечать Конституції України у тлумаченні їх Конституційним Судом;

- офіційне визнання прецедентів Європейського Суду з прав людини. Ухвалення Закону "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 p., Першого протоколу і протоколів № 2,4, 7 і 11 до Конвенції" (17.08.1997) означає, що Україна визнала юрисдикцію Європейського Суду з прав людини з питань тлумачення і застосування цієї Конвенції. Відповідно до ст. 17 Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Так, ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України зобов'язує суд при вирішенні справ керуватися принципом верховенства права, пов'язуючи його, зокрема з необхідністю враховувати судову практику Європейського Суду з прав людини. Варто пам'ятати, що прецедентне право Європейського Суду з прав людини обмежене рамками Конвенції про захист прав і основних свобод людини, засноване на інтерпретації її норм і використовується лише у зв'язку з їх реалізацією [10, 69].

У країнах, де правовий прецедент визнаний джерелом (формою) права, він діє не лише за відсутності закону (для заповнення прогалин), а й паралельно з ним. Це означає, що конкретний суд і адміністративний орган виконують нормотворчі функції навіть за наявності відповідного закону.

2.3 Нормативно-правовий договір

Нормативно-правовий договір -- це двостороння або багатостороння угода, внаслідок якої встановлюються, змінюються чи скасовуються норми права. Договори з нормативним змістом на відміну від індивідуально-правових договорів (наприклад, договору купівлі-продажу, трудового контракту, шлюбного контракту) завжди містять загальні правила поведінки і не мають персоніфікованого характеру.

Нормативно-правовий договір характеризується такими рисами:

- це правоутворюючий акт, змістом якого є сформульовані сторонами договору взаємні права, обов'язки, порядок їх реалізації, а також відповідальність за невиконання або неналежне виконання добровільно прийнятих на себе зобов'язань;

- його юридична сила залежить від правового статусу суб'єктів, що його укладають (найтиповішими серед них є держава, міжнародні організації, державні органи, посадові особи);

- нормативний договір виступає частиною національного законодавства: з одного боку він є похідним від конституції і законів, заснований на них, не може їм суперечити, доповнює і конкретизує чинне законодавство, а з другого -- слугує основою для ухвалення інших юридичних актів;

- він покликаний забезпечити публічний, загальний інтерес, всезагальне благо, тому виконання договірних зобов'язань гарантується державою шляхом застосування різних форм, засобів, методів, у тому числі примусового характеру;

- нормативний договір укладається і набуває чинності згідно з встановленою процедурою (ратифікація, затвердження, узгодження, колективні переговори, тощо);

- він розрахований на тривалий строк дії, багаторазове застосування.

Нормативно-правові договори поділяють на міжнародні та внутрішньодержавні.

Міжнародний договір -- це угода між державами та іншими суб'єктами міжнародного права з питань, що становлять для них спільний інтерес, яка регулює їх відносини шляхом утворення взаємних прав і обов'язків. Міжнародний договір як форма закріплення міжнародно-правових зобов'язань може мати різні найменування: «конвенція», «пакт», «угода», «протокол» та ін. Порядок укладення, виконання та припинення дії міжнародних договорів України регулюється Конституцією України та Законом України від 29 червня 2004 р. «Про міжнародні договори України». Від імені України міжнародні договори укладає Президент України. Це, зокрема, політичні, мирні договори; договори, що стосуються прав, свобод, обов'язків людини і громадянина; договори про участь України в міждержавних союзах; договори про використання території та природних ресурсів України та ін. Згода України на обов'язковість для неї міжнародного договору підтверджується шляхом його підписання, ратифікації, затвердження, прийняття, приєднання до нього. Чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства (ст. 9 Конституції України, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України») [8, 186].

Внутрішньодержавні договори за галузевою ознакою класифікують на конституційні, адміністративні, такі, що укладаються в сфері трудового, фінансового права, та ін. Прикладами конституційного договору можуть бути Конституційний договір між Верховною Радою України та Президентом України, який діяв до прийняття Конституції України 1996 р., Федеративний договір між суб'єктами федерації про розмежування предметів відання і компетенції між ними.

В трудовому праві розрізняють два види нормативних договорів: колективні договори і колективні угоди.

Колективний договір -- це двостороння угода, що укладається між профспілковим комітетом, який представляє трудовий колектив, і власником підприємства, установи, організації з метою регулювання виробничих, трудових, соціально-економічних інтересів працівників і власників. У цьому договорі встановлюються взаємні зобов'язання сторін щодо регулювання змін в організації виробництва і праці; нормування і оплати праці; участі трудового колективу в формуванні, розподілі і використанні прибутку підприємства; забезпечення житлово-побутового, культурного, медичного обслуговування працівників та ін. Проект колективного договору обговорюється і схвалюється загальними зборами (конференцією) трудового колективу.

Колективні угоди укладаються на двосторонній основі на різних рівнях. Генеральні угоди укладаються між об'єднаннями профспілок і власників підприємств. У них закріплюються основні принципи і норми реалізації соціально-економічних, політичних і трудових відносин.

Відповідні угоди існують на галузевому і регіональному рівнях. Порядок укладання та виконання колективних договорів і угод визначається Законом України від 1 липня 1993 р. «Про колективні договори і угоди».

Роль нормативно-правових договорів як форми права постійно зростає, що зумовлено об'єктивними процесами децентралізації правового регулювання. Нормативний договір є швидким, зручним і простим способом регулювання відповідних відносин, дає змогу враховувати взаємні інтереси суб'єктів і забезпечувати відносно безконфліктне іс­нування громадянського суспільства.

2.4 Нормативно-правовий акт

Нормативно-правові акти займають особливе місце у системі правових актів. Їх необхідно відрізняти від актів застосування й тлумачення права. За юридичною силою нормативно-правові акти поділяються на дві великі групи: закони і підзаконні акти.

Закон -- це нормативно-правовий акт, прийнятий в особливому порядку органом законодавчої влади або на референдумі, володіє вищою юридичною силою та регулює найбільш важливі суспільні відносини.

Ознаки закону:

- приймається органом законодавчої влади -- парламентом, уповноваженою громадською організацією або на референдумі;

- порядок його підготовки й видання визначаються конституцією країни та регламентом парламенту;

- володіє вищою юридичною силою, відповідно всі підзаконні акти повинні відповідати йому і ні в чому не суперечити;

- регулює найбільш важливі, ключові, суспільні відносини: основи суспільного і державного ладу, права, свободи і обов'язки громадян, форма держави, повноваження органів державної влади тощо.

Саме дані ознаки і виділяють закон у системі інших правових актів, додаючи йому якість верховенства. Змінити або скасувати закон вправі тільки той орган, який його прийняв, причому в чітко встановленому порядку. Згідно зі ст. 85 Конституції України закони приймає Верховна Рада України [12, 197].

Класифікація законів може проводитися за різними критеріями:

- за їх юридичною силою:

- Конституція (Основний Закон) -- основоположний установчий політико-правовий акт, що закріплює конституційний лад, права і свободи людини та громадянина, визначає форму правління і державного устрою, правовий статус органів державної влади (наприклад, у ст. 8 Конституції України визначено, що вона має найвищу юридичну силу, закріплює коло суб'єктів нормотворчої діяльності);

- конституційні закони -- вносять зміни і доповнення до конституції та приймаються з питань, що передбачені та органічно пов'язані з нею (наприклад, Закон України «Про громадянство»);

- звичайні закони -- акти поточного законодавства, присвячені регулюванню різних сторін соціально-економічного, політичного та духовного життя суспільства (наприклад, Закон України «Про електроенергетику»);

- за суб'єктами законотворчості: закони, що приймаються представницькими державними органами влади; іншими центральними органами влади, які займаються правотворчістю на основі делегування їм правотворчих повноважень від представницьких органів; уповноваженими громадськими організаціями (муніципальними органами, профспілками тощо); спільними (державних органів та інших соціальних структур); народом України, прийняті на референдумі;

- за предметом правового регулювання: конституційні (Закон України «Про вибори народних депутатів»), адміністративні (Кодекс України про адміністративні правопорушення), цивільні (Цивільний кодекс України), кримінальні (Кримінальний кодекс України), екологічні (Закон України «Про охорону атмосферного повітря») тощо;

- за терміном дії: постійні (Конституція України) і тимчасові (Тимчасовий регламент Верховної Ради України), надзвичайні -- їх дія обмежена у часі і залежить від існування відповідних зазначених в цьому законі надзвичайних обставин;

- за структурою: прості (Закон України «Про освіту»), кодифіковані (Житловий кодекс України, Основи законодавства України про культуру);

- за сферою дії: загальнодержавні (Закон України «Про охорону навколишнього природного середовища»), окремих адміністративно-територіальних одиниць (постанови або рішення Верховної Ради Автономної Республіки Крим).

Підзаконні нормативно-правові акти містять норми, володіють рядом специфічних ознак, видаються лише уповноваженими органами державної влади у визначеній формі з метою конкретизації та на виконання законів.

Незважаючи на те, що в нормативному правовому регулюванні суспільних відносин головне й визначальне місце займає закон, підзаконні акти теж мають дуже важливе значення у житті будь-якого суспільства, відіграючи допоміжну і деталізуючу роль. Відповідно до Конституції України повноваження з прийняття підзаконних нормативно-правових актів закріплені за Президентом України (ст. 106), Кабінетом Міністрів України, міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади (ст. 127). У обмеженому обсязі та у випадках, передбачених конституцією і законами України, право підзаконної правотворчості має Верховна Рада України та Рада міністрів Автономної Республіки Крим (ст. 135), голови місцевих державних адміністрацій (ст. 118), органи місцевого самоврядування та їх посадові особи (статті 143, 144) [4, 184].

Виділяють наступні види підзаконних актів, розташовані за ієрархією:

- Укази й розпорядження є результатом правотворчої діяльності Президента України підзаконного характеру, обов'язкові для виконання на всій території України, приймаються у межах президентських повноважень, передбачених конституцією та конституційними законами і при цьому не повинні суперечити Конституції України та законам України. Акти Президента скріплюються підписами Прем'єр-міністра України і міністра, відповідального за акт та його виконання, і тільки тоді набувають юридичної сили. Це -- принцип контрасигнатури, відповідно до якого Прем'єр-міністр чи міністр беруть на себе юридичну відповідальність за виконання даного акта. Президент, будучи главою держави, видає акти, які займають наступне після законів місце. Важлива роль приділяється указам, багато у чому завдяки їм глава держави реалізує повноваження та елементи свого правового статусу. У сучасний період сфера правового регулювання, охоплена указами, дуже широка. Як правило, вони видаються у випадку прогалин у праві. Розпорядження -- це другі за значенням підзаконні акти глави держави. Звичайно, вони приймаються з поточних чи процедурних питань. Акти Президента публікуються в офіційних виданнях. Наприклад, Указ Президента України «Про Збройні Сили України», Розпорядження Президента України «Про призначення Л. Каденюка помічником Президента України з питань авіації та космонавтики».

- Постанови і розпорядження Уряду України. Акти, що мають особливо важливе значення, видаються у формі постанов. Акти з оперативних та інших поточних питань видаються у формі розпоряджень. Усі акти Уряду України обов'язкові до виконання в Україні. Особливістю актів Уряду є те, що вони можуть бути прийняті лише на підставі і на виконання законів України, а також указів Президента України. Змістом постанов уряду є норми права, що встановлюють основи управлінської діяльності в галузі фінансів, освіти, культури, охорони здоров'я тощо, як основні напрями його діяльності. Розпорядження уряду, як правило, мають характер індивідуального правового регулювання. Акти Уряду України підписуються Головою Уряду України і підлягають офіційному опублікуванню не пізніше 15 днів із дня їх прийняття. Наприклад, Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами» або постанова Кабінету міністрів України «Про підвищення заробітної плати працівників культури та архівів», Розпорядження Кабінету Міністрів України «Про затвердження Концепції державної політики у сфері постачання газу та нафти в Україну», «Про заходи щодо завершення будівництва недобудованих житлових будинків».

- Накази, інструкції, положення тощо міністерств, відомств, державних комітетів -- це підзаконні нормативно-правові акти відомчого характеру, зміст яких не повинен суперечити законам України та нормативно-правовим актам Президента і Уряду України.

- Накази -- розпорядчі документи оперативного характеру, якими, як правило, затверджуються або скасовуються інші підзаконні нормативно-правові акти або продовжується строк їх дії.

- Інструкції -- встановлюють порядок застосування чинного законодавства або порядок здійснення будь-якої діяльності.

- Положення, статути -- закріплюють правове становище, структуру, функції і компетенцію певної державної організації.

Ці акти приймаються на основі і відповідно до законів України, указів і розпоряджень Президента України, постанов і розпоряджень Уряду України, регулюють суспільні відносини, що перебувають, як правило, у межах компетенції даної виконавчої структури. Однак є серед них і такі, котрі мають загальне значення, виходять за межі конкретного міністерства й відомства, поширюються на широке коло суб'єктів. Наприклад, акти Міністерства фінансів України, Державної податкової адміністрації тощо.

Рішення і постанови органів місцевого самоврядування -- приймаються у межах компетенції і діють на території відповідних міст, районів, сіл, селищ, мікрорайонів тощо. Як правило, ці акти регулюють відносини у сфері громадського порядку, охорони здоров'я, торгівлі у межах відповідної адміністративно-територіальної одиниці.

...