Теоретичні проблеми банківських правочинів

Размещено на http://www.allbest.ru

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

Спеціальність: 12.00.03 -Цивільне право і цивільний процес;

сімейне право; міжнародне приватне право

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня

доктора юридичних наук

Теоретичні проблеми банківських правочинів

Безклубий Ігор Анатолійович

Київ - 2006

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі цивільного права юридичного факультету

Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Науковий консультант:

доктор юридичних наук, професор, академік АПрН України Кузнєцова Наталія Семенівна, професор кафедри цивільного права

Київського національного університету імені Тараса Шевченк

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор, академік АПрН України Луць Володимир Васильович, завідувач кафедри цивільно-правових дисциплін

Академії муніципального управління доктор юридичних наук, ст. науковий співробітник, Кучеренко Ірина Миколаївна, провідний науковий співробітник

Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України доктор юридичних наук, професор Харитонов Євген Олегович,

завідувач кафедри цивільного права Одеської національної юридичної академії

Провідна установа:

Національна юридична академія ім. Ярослава Мудрого (м. Харків)

Захист відбудеться “5” квітня 2006 року о 10 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.06 при Київському національному університеті імені Тараса Шевченка (01033, м. Київ, вул. Володимирська, 60, ауд. 253).

З дисертацією можна ознайомитися у науковій бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка (01033, м. Київ, вул. Володимирська, 58, к. 12).

Автореферат розісланий “1” березня 2006 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Боднар Т.В.

Размещено на http://www.allbest.ru

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Зростання рівня концентрації банківського капіталу, створення умов для збільшення обсягів кредитування реального сектору економіки, організація та забезпечення ефективної діяльності універсальних та спеціалізованих банків, розвиток їх конкурентноспроможності, вдосконалення банківського законодавства тощо - це ті головні стратегічні напрями, що відображують розширення ринку банківських послуг в Україні. На фоні перспектив розвитку сфери банківської діяльності зростає роль правового механізму, який регулює суспільні відносини між банком-послугонадавачем та особою-послугоодержувачем.

Виникнення та поширення застосування терміну “банківський правочин” обумовлене зростанням попиту на фінансові послуги, надання яких передбачене при здійсненні банківської діяльності. Саме в сфері банківської діяльності відбувається розвиток конкретних видів і форм банківських правочинів. Традиційні конструкції кредитних, депозитних, розрахункових правочинів, а також менш поширені банківські правочини видозмінюються у зв'язку з відповідними нововведеннями, що пропонуються положеннями Цивільного кодексу України та з урахуванням традицій та звичаїв ділового обороту.

Наукова дискусія навколо правового регулювання відповідних відносин лежить у площині галузевої приналежності банківських правочинів, які з тих чи інших підстав відносять до галузей господарського права чи фінансового права. Також є прибічники, які визнають банківські правочини на рівні комплексних інститутів. Такий підхід зумовлений тим, що правовідносини в сфері банківської діяльності регулюються за допомогою різних правових методів. З одного боку, це метод юридичної рівності сторін, характерний для цивільного права, а з іншого - метод підпорядкування, що застосовується в адміністративному та фінансовому праві, оскільки діяльність банків до певної міри регулюється органами державного управління.

Специфіка правовідносин у банківській сфері та їх відокремленість в цивільному обороті призвели до виникнення терміну “банківське право”. Відповідний термін вживається в розумінні галузі права або підгалузі права. Такий підхід є не зовсім коректним уже з тієї причини, що ті, чи інші однорідні відносини регулюються одним з правових методів відповідної галузі права. Термін “банківське право” насамперед має суто прикладний характер, у той час, як цивілістичний метод правового регулювання відповідних відносин є пріоритетним.

Здійснення банком підприємницької діяльності спрямоване на надання фінансових послуг клієнту. Правовою підставою відносин банк - клієнт є цивільний правочин, який у свою чергу породжує юридико-технічні дії банка (банківські операції). Регулювання зазначених правовідносин лежить у площині приватно-правових норм.

Термін “банківські правочини” розглядається лише в контексті тих правових дій, що зумовлені цивільною дієздатністю банківської установи та вчиняються на підставі спеціального дозволу (ліцензії Національного банку України). При цьому, організаційно-засновницькі правочини, спрямовані на встановлення відповідного статусу банківської установи, та цивільні правочини, що забезпечують належну господарську діяльність банка, не підпадають під поняття “банківські правочини”. Цей термін є узагальненим для групи цивільних правочинів, що вчиняються за участю банка при здійсненні ним професійної діяльності з надання фінансових послуг.

Системного наукового дослідження проблем банківських правочинів в Україні не проводилось, хоч є ряд дисертаційних робіт, присвячених окремим аспектам, які в тій, чи іншій мірі пов'язані з тематикою дисертації, зокрема Патрушев Є.М. “Правові основи діяльності комерційних банків України по розрахунках”, 1995; Чалий Ю.І. “Договір банківського кредиту та правові засоби забезпечення поворотності кредитних грошей”, 1997; Чапічадзе Я.О. “Договір факторингу”, 2000; Карманов Є.В. “Договір банківського вкладу (депозиту) в іноземній валюті”, 2001; Рябко Л.Г. “Правове регулювання кредитних відносин по законодавству України”, 2002;. Якубівський І.Є. “Договір фінансового лізингу”, 2003; Васьковський О.В. “Правове регулювання відносин за договором на розрахунково-касове обслуговування”, 2004; Лепех С.М. “Кредитний договір”, 2004; Нурзад І.Л. “Правове регулювання діяльності банків на ринку цінних паперів України”, 2004; Гостюк В.І. “Цивільно-правові договори з цінними паперами за законодавством України”, 2005; Дроздова Н.В. “Договір про надання фінансових послуг у цивільному праві України”, 2005; Шаповалова О.І. “Проценти у грошових зобов'язаннях (цивілістичні аспекти) ”, 2005.

Проблеми банківських правочинів криються у помилковому розумінні їх правової природи, специфіці суб'єктного складу його сторін, практиці застосування чинного законодавства, не точному формулюванні визначення окремих юридичних категорій, що опосередковані з ними.

На рівні положень ЦК України детально не врегульовані всі ті питання, що стосуються вчинення банківських правочинів. Розробка та доопрацювання законів, що визначають права та обов'язки банків при наданні клієнтам фінансових послуг, потребує запровадження відповідних комплексних теоретичних напрацювань.

Актуальність дисертаційного дослідження також обумовлена виявленням сутності банківських правочинів, їх місця в системі цивільних правочинів та особливостей їх елементів, специфіки застосування правового механізму при наданні банківських послуг.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами.

Дисертаційне дослідження виконане у відповідності з державною бюджетною темою юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка „Формування механізму реалізації та захисту прав та свобод громадян України” (номер 01-БФ-042-01; номер державної реєстрації 019 U007725).

Об'єктом дослідження є загальнотеоретичні аспекти цивільних правочинів, які вчиняються банками при наданні фінансових послуг.

Предметом дослідження є спеціальні літературні джерела та теоретичні позиції українських і зарубіжних вчених з питань історії, розвитку, застосування банківських правочинів у цивільному обороті та супутніх їм юридичних інститутів (грошей, цінних паперів, грошових зобов'язань, процентів тощо), а також система чинних нормативних актів України, положень Цивільного кодексу України, зарубіжного законодавства, судова практика та звичаї ділового обороту.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є виявлення та теоретична розробка основних проблем, пов'язаних з визначенням та поняттям правової природи банківських правочинів, особливостями цивільно-правового регулювання відносин у банківській сфері, оцінка ефективності існуючих правових конструкцій, що опосередковують ці відносини та надання рекомендацій з їх удосконалення.

Для досягнення цієї мети автор сформулював перед собою наступні основні завдання:

визначити поняття банківського правочину;

встановити місце банківських правочинів у системі цивільних правочинів та провести класифікацію банківських правочинів;

висвітлити особливості співвідношення таких юридичних категорій, як: “банківська діяльність”, “банківська послуга”, “банківський правочин”, “банківська операція”;

визначити поняття банка як сторони правочину; грошей та цінних паперів як об`єктів банківських правочинів;

проаналізувати предмет та підстави виникнення грошового зобов'язання у банківських правовідносинах;

визначити поняття банківських процентів;

проаналізувати основні ознаки та дослідити правову природу окремих банківських правочинів;

здійснити порівняльний аналіз норм ЦК України, що регулюють цивільні правовідносини у банківській сфері з нормами ГК України, спеціального українського законодавства, міжнародно-правових актів та зарубіжного законодавства.

Методологічна основа дослідження. Для розкриття теми дисертаційного дослідження використовувались загальнонауковий діалектичний метод та окремі наукові методи: історичний, формально-логічний, нормативно-догматичний, компаративістський (порівняльно-правовий), системно-структурного аналізу. Діалектичний метод пізнання використаний автором з метою дослідження певних об'єктивних явищ суспільного розвитку, зокрема, правомірних дій суб'єктів, що формують цивільно-правові відносини в окремій сфері життєдіяльності суспільства. За допомогою історичного методу досліджено питання щодо виникнення та особливостей розвитку банківської справи. Для пізнання правової природи банківських правочинів, їх змісту, розробки окремих юридичних категорій, пов'язаних із здійсненням банківської діяльності, а також аналізу норм чинного законодавства, що регулюють відносини з надання фінансових послуг застосовувалися формально-логічний та нормативно-догматичний методи. Компаративістський метод застосовано, спираючись на інші галузеві правові науки (фінансове, господарське право тощо) та праці вчених-економістів, і використано з метою проведення порівняльного аналізу норм ЦК України, що регулюють цивільні правовідносин у банківській сфері, з нормами ГК України, спеціального українського законодавства, міжнародно-правових актів та зарубіжного законодавства. Визначити місце банківських правочинів у системі цивільних правочинів, провести класифікацію банківських правочинів, згрупувати їх за певними критеріями та здійснити розробку окремих правочинів вдалось за допомогою системно-структурного аналізу.

Теоретичну основу дослідження складають теоретичні розробки українських і зарубіжних вчених у галузі теорії держави та права, римського приватного права, цивільного, фінансового, господарського, процесуального, адміністративного, міжнародного приватного права дореволюційного, радянського та сучасного періодів. Дослідження ґрунтується на науково-теоретичних працях: Агаркова М.М., Алексєєва С.С., Бартошека М., Бєлова В.А., Бобрової Д.В., Боднар Т.В., Брагінського М.І., Вінник О.М., Вікуліна О.Ю., Вітрянського В.В., Вільнянського С.І., Воронової Л.К., Гавальди К., Генкіна Д.М., Гуревича І.С., Дернбурга Г., Дзери О.В., Довгерта А.С., Дождєва Д.В., Еліассона Л.С., Ерделевського О.М., Єфімової Л.Г., Іоффе О.С., Карагусова Ф.С., Карімулліна Р.І., Карманова Є.В., Кашаніної Т.В., Кельзена Г., Кисіля В.І., Колесника В.Б., Компанійця Є.С., Коссака В.М., Кота О.О., Красавчикова О.О., Кротюка В.Л., Кузнєцової Н.С., Кузьміна В.Ф., Куника Я.О., Кучеренко І.М., Лаврова Д.Г., Ландкофа С.Н., Литовченка М., Ломідзе О.Г., Лунца Л.А., Луця В.В., Майданика Р.А., Мейєра Д.І., Нерсесова Н.О., Новицького І.Б., Новосьолової Л.О., Олійник О.М., Орлюк О.П., Осипова Е.Б., Павлодського Є.А., Перетерського І.С., Підопригори О.А., Побєдоносцева К.П., Покровського Й.О., Поліна Д.В., Полонського Е.Г., Полфремана Д., Расказової Н.Ю., Рясенцева О.О., Саніахметової Н.О., Сарбаша С.В., Селіванова А.О., Сібільова М.М., Спасибо-Фатєєвої І.В., Суханова Є.О., Стуфле Ж., Тосуняна Г.А., Філатова Ю.В., Флейшиц К.А., Фогельсона Ю.Б., Форда Ф., Халфіної Р.О., Харитонова Є.О., Цитовича П.П., Чалого Ю.І., Шахматова В.П., Шевченко Я.М., Шемшученка Г.Ю., Шершеневича Г.Ф., Шерстобітова А.Є., Щербини В.С., Яроцького В.Я. та інших.

Нормативно-інформаційними джерелами є Конституція України, Цивільний кодекс України, Цивільний кодекс УРСР 1963 р., Господарський кодекс України, закони України “Про Національний банк України”, “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”, “Про банки і банківську діяльність”, “Про платіжні системи та переказ коштів в Україні”, “Про Фонд гарантування вкладів фізичних осіб”, “Про цінні папери і фондову біржу” та інші закони, укази Президента України, декрети та постанови Кабінету міністрів України, нормативні акти Національного банку України, Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку, інших органів державного управління, законодавство іноземних держав, міжнародно-правові акти (конвенції, угоди, уніфіковані правила тощо).

Фактологічна база ґрунтується на матеріалах практики судів України, Національного банку України, Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку та банків України.

Наукова новизна дослідження. У цьому дисертаційному дослідженні вперше в сучасному цивільному праві України виконана всебічна розробка теоретичних проблем правового регулювання банківських правочинів у сфері надання фінансових послуг. Здійснені в роботі критика та аналіз дискусійних питань по суті банківських правочинів, їх юридичній природі; обґрунтування існуючих та розробка нових цивілістичних конструкцій та пов'язаних з ними правових категорій, застосовних у банківських правовідносинах; удосконалення чинного законодавства України з надання банківських послуг є тими основними елементами, що формують приватно-правову теорію банківських правочинів у системі зобов'язального права цивільно-правової науки.

На захист винесені такі нові науково-теоретичні висновки та положення:

Вперше:

- запропоновано визначення поняття банківського правочину як одностороннього, дво- або багатостороннього цивільного правочину, дія якого обумовлена спеціальною правоздатністю банка, що надає фінансові послуги шляхом здійснення відповідних банківських операцій, та спрямована на досягнення сторонами певного правового результату;

- виявлені наступні основні ознаки, що характеризують банківські правочини як самостійну правову категорію в системі цивільних правочинів: а) узагальнений термін “банківські правочини” поєднує дві групи цивільних правочинів (закріплені в ЦК України цивільні правочини, що породжують права та обов'язки сторін і регулюють відносини при наданні банківських послуг і, запроваджені практикою банківської діяльності цивільні правочини, що хоч не передбачені актами цивільного законодавства, проте відповідають загальним засадам цивільного законодавства, з урахуванням принципів презумпції правомірності правочину та свободи договору); б) для банківської сфери характерним є закріплення у відповідних нормах ЦК України як односторонніх (наприклад, гарантія), так і двосторонніх (наприклад, кредитний договір) банківських правочинів; в) банківські правочини, як односторонні, так і двосторонні, спрямовані на реалізацію певного правового результату при наданні фінансових послуг. Двосторонні банківські правочини (банківські договори) належать до групи договорів про надання послуг. Правила глави 63 (Послуги. Загальні положення) ЦК України можуть застосовуватись до банківських договорів, якщо це не суперечить суті зобов'язання; г) для багатьох банківських правочинів поширеною є наявність імперативних норм, застосування яких спрямоване на охорону приватно-правових інтересів послугоодержувача та захист прав банка як кредитора, що безперечно підсилює цивілістичний характер цих правочинів; д) правова природа банківських правочинів визначається на основі класичних цивілістичних правочинів (nexum, mutuum, depositum, locacio-conductio operarum, mandatum);

- розмежовуються поняття: правочини, що вчиняються у сфері банківської діяльності та банківські правочини. В якості критерія класифікації цивільних правочинів у банківській сфері обрано основну юридичну мету, для досягнення якої укладається відповідний правочин. За цим критерієм пропонується наступна класифікація: банківські правочини; організаційно-засновницькі правочини; організаційно-господарські правочини. Головним критерієм класифікації банківських правочинів є функціональні, юридико-технічні дії банка, спрямовані на задоволення фінансових послуг клієнтів. За цим критерієм виділено шість груп правочинів: 1) правочини, що регулюють відносини з надання фінансових послуг із застосуванням основних пасивних банківських операцій, мета яких - залучення грошових коштів; 2) правочини, що регулюють відносини з надання фінансових послуг із застосуванням основних активних банківських операцій (відносини, пов`язані з розміщенням коштів); 3) правочини, що забезпечують виконання певних грошових зобов'язань при здійсненні активних і пасивних банківських операцій; 4) правочини, що пов`язані з наданням послуг у сфері обігу цінних паперів; 5) правочини, що регулюють надання банком довірчих послуг; 6) правочини, що регулюють надання банком посередницьких, агентських, консультаційних, інформаційних послуг, послуг з відповідального зберігання цінностей та документів, перевезення та інкасування коштів та цінностей, послуг на міжнародному валютному ринку;

- при наданні визначення поняття “банк” відображено його особливий статус у порівнянні з іншими фінансовими установами: по-перше, жодна інша фінансова установа не може надавати такого широкого спектру фінансових послуг, як банк, по-друге, банківська система в цілому та окремий банк при здійсненні професійної діяльності мають певне монопольне становище на ринку фінансових послуг (звідси застосування імперативних норм), по-третє, особлива роль суб'єкта як послугонадавача, що надає комплекс фінансових послуг з застосуванням спеціальних юридико-технічних засобів на підставі приватно-правових норм, по-четверте, певний довірчий характер відносин банк - клієнт, по-п'яте, відповідно до закону, отримання можливості розпоряджатися залученими коштами;

- у результаті аналізу юридичних теорій грошей пропонується визначення грошей як об'єкта банківського правочину, а саме: “гроші як об'єкт банківського правочину - це платіжний засіб, емітований державою у формі монет і банкнот, вартісний еквівалент яких може обліковуватись на банківському рахунку їх власника”;

- встановлюється правова природа банківських процентів при наданні банківської послуги, що розглядається як зобов'язання плати за отримані у власність грошові кошти. Обґрунтовується висновок, що банківській процент - це зумовлена договором або законом нарахована сума платежу, яка є предметом акцесорного зобов'язання, що визначається в сотій частині до суми основного грошового зобов'язання за яким з настанням певного строку передбачено здійснення платежу;

- доведено, що договір, в якому клієнтом виступає фізична особа, що має певну необхідність у споживанні банківських послуг, пов'язаних з відкриттям та веденням банківського рахунку для власних побутових потреб, належить до категорії публічних договорів, що, відповідно, значно розширює права споживача банківських послуг;

- на підставі аналізу норм ЦК України та нормативних актів НБУ в дисертації аргументується теза про самостійний характер договору банківського вкладу, економічна сутність якого формується шляхом реалізації сторонами відповідних юридичних цілей та відображається в конструктивних особливостях основних елементів цього правочину;

- проаналізувавши та надавши визначення таких правових категорій як “розрахунок”, “розрахункова банківська операція”, “безготівкові розрахункові відносини” встановлено, що підставою виникнення безготівкових розрахункових правовідносин є односторонній правочин, дія якого полягає у розпорядженні клієнта провести банку переказ грошових коштів. При цьому волевиявлення клієнта реалізується у вигляді пред'явлення банківського формуляру, яким є певний платіжний документ;

- обґрунтовано, що для акредитива характерною є природа подвійного зобов'язання банка-емітента, а важливим елементом акредитивних відносин є їх акцесорний характер. Пропонується визначення акредитиву. “Акредитив - це комплексний юридико-технічний засіб здійснення платежу під умовою пред'явлення документів, що складається з системи послідовних взаємопов'язаних самостійних правочинів, вчинення яких передбачає проведення банківських операцій, спрямованих на виконання грошового зобов'язання платника за основним договором на користь бенефіціара (одержувача)”;

- пропонується проблему встановлення правового титулу грошей, на якому вони закріплюються у позичальника, відповідно до кредитного договору, вирішити шляхом встановлення правового способу виконання банком грошового зобов'язання;

- в результаті проведення порівняльного аналізу основних ознак відносин позики та кредиту зроблено висновок, що кредитний договір є самостійний договором.

Удосконалено:

- визначення понять “банківська діяльність”, “банківська послуга”, “банківська операція” та проаналізовано співвідношення цих категорій з поняттям “банківський правочин”;

- визначення поняття цінного паперу як юридичного документа з встановленими законом формою та обов'язковими реквізитами, що посвідчує майнові права, здійснення чи передача яких вчиняється виключно шляхом його пред'явлення;

- визначення поняття кредиту у вузькому розумінні як, по-перше, певної суми грошових коштів, що банк зобов'язується надати позичальникові в розмірі і на умовах, передбачених кредитним договором, яка підлягає поверненню разом з процентами, що нараховуються на неї, по-друге, як отримана позичальником від банку на підставі кредитного договору грошова сума, яка в тому ж самому розмірі підлягає поверненню разом з нарахованими на неї процентами. У широкому розумінні, кредит - це встановлені відповідно до кредитного правочину відносини кредитодавця та позичальника в зв'язку з виникненням, виконанням, забезпеченням виконання та припиненням грошового зобов'язання;

- обґрунтування, що термін “кредитування” слід розглядати в контексті реалізації банком підприємницької діяльності шляхом вчинення певних дій щодо надання відплатної кредитної послуги (послуги з надання кредиту).

Дістало подальший розвиток:

- положення про те, що гроші, обіг яких здійснюється в безготівковій формі, є правом вимоги, що виникає в межах зобов'язальних відносин, а відтак не можуть бути об'єктом речового права, як гроші в готівковій формі;

- позиція, за якою цінний папір має своє значення в цілому для цивільного обороту та, зокрема, для сторін банківського правочину, як його об'єкт лише за умови наявності в сукупності наступних необхідних і достатніх основних ознак: а) майновий характер документа - цінний папір своїм змістом повинен обов'язково виражати майнове право; б) виражене в цінному папері право повинне бути визначеним, однозначним і зрозумілим з тексту документа, причому це повинне бути власне право, оскільки закріплення взаємних прав і обов'язків у цінному папері є недопустимим. У цінному папері повинна бути точно визначена юридична можливість здійснити ту дію, на яку має право його законний держатель; в) нерозривний зв'язок між самим цінним папером і вираженим у ньому правом. Без пред'явлення оригіналу документа втілене в ньому право не може бути реалізоване чи передане іншій особі. З переданням цінного паперу переходять усі права, які посвічуються ним, у сукупності; г) цінний папір - це різновид юридичних документів і він, відповідно, повинен мати необхідні ознаки формальності, які означають, що зміст цінного паперу повинен підпорядковуватись певним вимогам, встановленим законодавством. Ці вимоги торкаються як обов'язкових реквізитів у тексті цінного паперу, так і необхідності забезпечення певного ступеню захисту бланків документів від підробки; д) виражене в цінному папері майнове право має бути втілене в певному матеріальному носії. Цінний папір - це документ і посвідчення права, що міститься в ньому. Якщо відсутній певний матеріальний носій (паперовий, електронний тощо) - така категорія відмінна від інституту цінних паперів;

- аналіз предмета та правових підстав виникнення грошового зобов'язання в контексті зобов'язальної теорії банківського правочину, що надало можливість визначити поняття “платіж”, “грошовий обіг” та “грошове зобов'язання”;

- положення, що об'єднані спільним фінансовим інструментарієм - кредитною операцією, договори факторингу та фінансового лізингу - це двосторонні правочини, які можуть бути вчинені в межах надання банківських послуг;

- положення, що цінні папери виконують подвійну роль в операціях РЕПО: предмета, що забезпечує виконання кредитного зобов'язання та вартісного еквівалента зазначеного договірного зобов'язання.

Особистий внесок здобувача. Дисертація є самостійною, завершеною науковою роботою. Сформульовані теоретичні положення, висновки, пропозиції, рекомендації, одержані автором у результаті вивчення та аналізу понад 400 наукових і нормативно-правових джерел, цивільних і господарських справ.

Теоретичне та практичне значення дослідження полягає в тому, що його результати можуть бути використані в подальших загальнотеоретичних дослідженнях проблем цивільних правочинів, об'єктів цивільного права, інституту зобов'язального права в цілому та окремих договірних зобов'язань тощо; при доопрацюванні та вдосконаленні законодавства України з питань правового регулювання надання банківських послуг, зокрема, Цивільного та Господарського кодексів, Законів України “Про банки і банківську діяльність”, “Про платіжні системи та переказ коштів в Україні”; в навчальному процесі, підготовці підручників і навчальних посібників, методичних рекомендацій для викладачів і студентів юридичних спеціальностей з курсу “Цивільне право”, “Фінансове право”, “Господарське право”, “Банківське право”, “Теорія договірних зобов'язань”, “Цивільні договори в банківській діяльності”, “Проблеми банківських правочинів”, “Правове регулювання фондового ринку” тощо; у практичній діяльності судів, правоохоронних органів, НБУ, Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку, банків України та їх клієнтів.

Апробація та впровадження результатів дисертації. Дисертацію було прорецензовано, а її основні положення обговорені та схвалені на засіданні кафедри цивільного права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Результати дослідження використовуються дисертантом при викладанні таких спецкурсів на юридичному факультеті Київського національного університету імені Тараса Шевченка як: “Цивільні договори в банківській діяльності”, “Проблеми банківських правочинів”, “Правове регулювання фондового ринку”.

Окремі висновки, сформульовані в дисертації, зокрема, стосовно списання коштів з банківського рахунка, знайшли своє практичне застосування в судовому рішенні за конкретною справою

Ряд положень дисертації були предметом обговорення на Восьмій регіональній науково-практичній конференції “Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні” (м. Львів, 13-14 лютого 2002 р., юридичний факультет Львівського національного університету ім. Івана Франка); на Міжнародній науково-практичній конференції “Еволюція цивільного законодавства: проблеми теорії і практики” (м. Харків, 29-30 квітня 2004 р.); на Міжнародній науковій конференції молодих вчених “Четверті осінні юридичні читання” (м. Хмельницький, 21-22 жовтня 2005 р., Хмельницький університет управління та права).

Основні результати дисертаційного дослідження знайшли відображення в монографії “Банківські правочини: цивільно-правові проблеми” (Київ, 2005, 23 д.а.) та 23 наукових статтях (загальним обсягом 13,67 д.а.) у фахових виданнях, включених до переліків, затверджених ВАК України. Окремі положення дисертації викладені в підручниках з цивільного права та в науково-практичних коментарях ЦК України, співавтором яких є дисертант.

Структура роботи обумовлена метою та предметом дослідження. Дисертація складається з вступу, чотирьох розділів, які поділяються на дванадцять підрозділів, висновків і списку використаних джерел. Загальний обсяг роботи - 486 сторінок, з них основного тексту - 450 сторінок. Список використаних джерел налічує 442 найменування і займає 36 сторінок.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, визначається його об'єкт і предмет, мета та основні завдання; визначається ступінь наукової розробки проблеми дослідження, його науково-теоретична основа; формулюється наукова новизна та викладаються основні положення, що виносяться на захист; висвітлюється практичне значення одержаних результатів дослідження та їх апробація в практичній та викладацькій діяльності; зазначаються публікації за темою дослідження.

Розділ 1 “Загальнотеоретичні положення про банківський правочин” складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 1.1. “Поняття банківського правочину” зазначається, що інститут банківського правочину видозмінювався від античного реального контракту mutuum (синонім - creditum, як правило, у тих випадках, коли предметом були гроші) до сучасної системи самостійних договірних конструкцій з урахуванням спеціального платіжного інструментарію, запровадження якого можливе також на підставі односторонніх правочинів.

Автор відзначає, що термін “правочин” вказує на правомірність дії, що вчиняється, і тим самим формує наше уявлення про його зміст, який має правовий характер. Предметом правових дій, що здійснюються при наданні банківських послуг є відносини, які можуть виникати у зв'язку з розпорядженням залученими коштами третіх осіб. При цьому, досягнення певного правового результату можливе за допомогою одностороннього та дво- чи багатостороннього правочину.

Банківський правочин слід розглядати як правомірну дію, яка є результатом дієздатності банківської установи, що проявляється через волю органів управління останньої та зовнішнього її прояву (банківської операції, формуляру, тощо), спрямованого на досягнення суб'єктивного мотиву (сausa). Юридичні дії зумовлюють певну поведінку сторін банківського правочину, націлену на реалізацію суспільно-економічної мети під час споживання фінансової послуги.

Автор заперечує можливість застосування терміну “нікчемний правочин”, аргументуючи це тим, що з прийняттям нового ЦК України, яким вводиться термін “правочин” замість існуючого “угода”, зникає подвійний зміст цього поняття. Ознака правомірності є родовою ознакою правочину. За допомогою відповідного формулювання українська філологія вирішила тривалу дискусію на користь правомірного характеру правочину. Зі змісту терміну “правочин” зрозуміло, що мова йде про вчинення правомірної дії, тому аpriori “недійсного правочину” (протиправного правочину) не може існувати. Тим самим формулювання “нікчемний правочин” є більш, ніж суперечним, його замінником може бути термін “протиправна дія”. Проте, до таких іменників, як наприклад, “договір”, “заповіт”, “операція”, “емісія”, які саме і визнаються правочинами, може застосовуватися прикметник “недійсний”, оскільки за формою таке словосполучення не є суперечливим.

З метою усунення невідповідності термінології ряд загальних норм глави 16 (Правочини) ЦК України доцільно відредагувати. Так, у тексті ЦК України словосполучення “недійсний правочин” у всіх відмінниках слід замінити словосполученням “протиправна дія”.

Частину 1 статті 202 ЦК пропонується викласти в наступній редакції: “Правочином є правомірна дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків”.

Доцільно було б назву статті 204 ЦК України запропонувати в такій редакції: “Стаття 204. Презумпція правомірності дії”, а зміст цієї статті може скласти така дефініція: “дія є правомірною, якщо її недійсність прямо не встановлена законом або якщо вона не визнана судом недійсною”.

Зазначається, що термін “оспорюваний правочин” може застосовуватись у разі заперечення заінтересованою особою його дійсності на підставах, встановлених законом. Суд може відмовити в задоволенні позову, за відсутності законних підстав, або визнати “оспорюваний правочин” “протиправною дією”. Такі дії стають протиправними не з моменту оголошення судом рішення про це, а з моменту їх вчинення.

Висвітлені окремі доктринальні аспекти цивільного правочину проектуються на конструкцію банківського правочину, яка має свої особливості. Високий ступінь ризику фінансово-підприємницької діяльності значною мірою впливає на формування правовідносин клієнта з банком. Ризикованість банківських правочинів зумовлена, насамперед, економічною природою банківських операцій та довірчим характером різного роду банківських операцій.

У ході дослідження встановлено, що договори, які укладаються в банківській сфері, цілком відповідають загальним положенням договору про надання послуг. Звідси випливає досить суттєва ознака, що притаманна всім банківським правочинам - відплатність. Термін “банківській процент” узагальнює умову правочину щодо зобов'язання відповідної сторони здійснити платіж за вчинення певних правових дій.

Ознакою надання банківських послуг є два досить важливих аспекти: доступність інформації щодо діяльності банку та зобов'язання банка забезпечити збереження банківської таємниці.

Характерним для більшості банківських правочинів є зобов'язання сторін, стосовно дотримання типових форм різного роду платіжних документів. Вчинення дій, з боку банківської установи та/або клієнта засобами зазначених банківських формулярів слід розглядати як правочин.

Здебільшого банківські правочини мають характер договірного зобов'язання. Проте, специфіка підприємницької діяльності в банківській сфері передбачає вчинення односторонніх правочинів. Зокрема, під час емісії власних цінних паперів або при застосуванні окремих платіжних інструментів у розрахункових відносинах правові дії породжені волевиявленням однієї сторони.

Закріплений у новому ЦК України рrincipium libertatis contractus і можливість здійснення інших, не передбачених Законом України “Про банки і банківську діяльність”, правочинів, розширюють межі потенційних зв'язків між банком та його клієнтом, які можуть оформлюватися не тільки договорами, що передбачені законом, але й договорами, які хоч законом не передбачені, та йому не суперечать.

У результаті проведеного дослідження зроблено висновок, що до статті 2 Закону України “Про банки і банківську діяльність” слід додати наступне визначення терміну “банківський правочин”: “банківський правочин - це односторонній та дво- або багатосторонній цивільний правочин, дія якого обумовлена спеціальною правоздатністю банка, що надає фінансові послуги шляхом здійснення відповідних банківських операцій, та спрямована на досягнення сторонами певного правового результату”.

У підрозділі 1.2. “Місце банківських правочинів у системі цивільних правочинів. Класифікація банківських правочинів” зазначається, що поява та поширене застосування терміну “банківський правочин” зумовлене зростанням попиту на фінансові послуги. Автором проаналізовані роль і місце банківських правочинів у системі цивільних правочинів. Термін “банківські правочини” розглядається лише в контексті тих правових дій, які обумовлені цивільною дієздатністю банківської установи та вчиняються на підставі ліцензії НБУ. Цей термін є узагальненим для групи цивільних правочинів, що вчиняються за участю банка при здійсненні ним професійної діяльності з надання фінансових послуг.

Правові ознаки банківського правочину характеризуються його юридичною самостійністю, суб'єктним складом його учасників, специфікою банківської діяльності.

Основними ознаками, що характеризують банківські правочини як самостійну приватно-правову категорію в системі цивільних правочинів є:

а) узагальнений термін “банківські правочини” поєднує дві групи цивільних правочинів:

- закріплені в ЦК України цивільні правочини, що регулюють відносини при наданні банківських послуг;

- запроваджені практикою банківської сфери цивільні правочини, які не передбачені актами цивільного законодавства, проте відповідають загальним засадам цивільного законодавства з урахуванням принципів презумпції правомірності правочину та свободи договору;

б) для банківської діяльності характерним є закріплення у відповідних нормах ЦК як односторонніх (наприклад, гарантія), так і двосторонніх (наприклад, договір банківського вкладу тощо) банківських правочинів;

в) банківські правочини, як односторонні, так і двосторонні, спрямовані на реалізацію певного правового результату при наданні фінансових послуг. Двосторонні банківські правочини (банківські договори) належать до групи договорів про надання послуг. Правила глави 63 (Послуги. Загальні положення) ЦК можуть застосовуватись до банківських договорів, якщо це не суперечить суті зобов'язання;

г) щодо багатьох банківських правочинів застосовуються імперативні норми, дія яких спрямована на охорону приватно-правових інтересів послугоодержувача та захист прав банка як кредитора, що відповідно лише підсилює цивілістичний характер цих правочинів. Запроваджувані в банківській діяльності адміністративно-правові норми виконують контрольно-наглядові функції й безпосередньо не мають впливу на цивільні правовідносини у цій сфері;

д) правова природа деяких банківських правочинів визначається на основі класичних цивілістичних правочинів (nexum, mutuum, depositum, locacio-conductio operarum, mandatum). Водночас, законодавчою системою та банківською практикою вдосконалюється сталий та запроваджується новітній цивілістичний інструментарій, який набуває самостійного юридичного характеру в системі цивільних правочинів.

Правочини, що вчиняються у сфері банківської діяльності, як і всі інші цивільні правочини, виступають засобом досягнення певної мети. У якості критерія класифікації цивільних правочинів в банківській сфері обрано основну юридичну мету, для досягнення якої укладається відповідний правочин. За даним критерієм пропонується наступна класифікація: банківські правочини; організаційно-засновницькі правочини; організаційно-господарські правочини.

Предметом цього дослідження є саме банківські правочини, що складають основну групу цивільних правочинів за участю банка. Автор стверджує, що головним критерієм класифікації банківських правочинів є функціональні, юридико-технічні дії банка, спрямовані на задоволення фінансових послуг клієнтів. Відповідно, робиться висновок, що за цим критерієм система банківських правочинів складається з шести груп:

- перша - правочини, що регулюють відносини з надання фінансових послуг із застосуванням основних пасивних банківських операцій;

- друга - правочини, що регулюють відносини з надання фінансових послуг із застосуванням основних активних банківських операцій;

- третя - правочини, що забезпечують виконання певних грошових зобов'язань при здійсненні активних і пасивних банківських операцій;

- четверта - правочини, що пов`язані з наданням послуг у сфері обігу цінних паперів;

- п`ята - правочини, що регулюють надання банком довірчих послуг;

- шоста - правочини, що забезпечують надання банком посередницьких, агентських, консультаційних, інформаційних послуг, послуг з відповідального зберігання цінностей та документів, перевезення та інкасування коштів та цінностей, послуг на міжнародному валютному ринку.

У підрозділі 1.3. “Співвідношення понять “банківська діяльність”, “банківська послуга”, “банківський правочин”, “банківська операція”” здійснюється порівняльний аналіз ряду поширених у банківській діяльності правових категорій. Зазначається, що поняття “ринок банківських послуг” охоплюється змістом більш загального поняття “ринок фінансових послуг”. Зроблено висновок, що в межах фінансового ринку формуються відносини між фахівцями з надання відповідних послуг та споживачами таких послуг. Мета професійного надавача послуг - отримання прибутку. Отримувач задовольняє власні потреби шляхом споживання фінансових послуг. Визначається, що ринок банківських послуг - це сфера професійної діяльності з приводу грошових відносин, об'єктом яких є послуги, що надаються банками фізичним та юридичним особам.

Результатом відповідної професійної діяльності на банківському ринку є так зване створення банківського продукту у вигляді надання реальних банківських послуг. Банківську діяльність слід розглядати як систематичну підприємницьку діяльність, здійснення якої передбачає вчинення банківських правочинів та операцій. Автором зазначається, що відповідна діяльність може здійснюватися банком за умов дотримання ним встановлених законодавством спеціальних економічних нормативів та застережень, наявності фахового персоналу, технічних засобів, створення інфраструктури, постійного розширення та зростання якості банківських послуг.

Обґрунтовується теза про необхідність розмежовувати банківську діяльність, що здійснюється на підставі ліцензії та неліцензійну банківську діяльність. Пропонується у статті 2 Законом України “Про банки і банківську діяльність” визначення терміна “банківська діяльність” замінити на два наступні терміни: “ліцензована банківська діяльність - це підприємницька діяльність банку на підставі ліцензії НБУ з надання фінансових послуг фізичним та юридичним особам шляхом залучення грошових коштів та їх розміщення, а також здійснення розрахункових операцій, операцій з цінними паперами і валютними цінностями, та інших банківських операцій з метою отримання прибутку” та “неліцензована банківська діяльність - це підприємницька діяльність банку з надання відплатних фінансових та інших послуг фізичним та юридичним особам, що не передбачає здійснення банківських операцій”.

Словосполучення банківська послуга пропонується розглядати у широкому та вузькому розумінні. У широкому розумінні надання банківських послуг - це підприємницька діяльність банківської установи, що спрямована на задоволення потреб споживачів з метою отримання прибутку. У вузькому розумінні банківська послуга - це комплекс правомірних дій банка з фінансовими активами, в процесі здійснення яких задовольняються вимоги споживача.

Дисертант обґрунтовує думку, що банківський правочин слід розглядати як правомірну дію, що є результатом дієздатності банківської установи, та проявляється через волю органів управління останньої і зовнішнього її прояву (банківської операції, формуляру, тощо), спрямованого на досягнення суб'єктивного мотиву (сausa).

Автор робить висновок, що банківська операція - поняття, яке несе в собі значне економічне та правове навантаження, тому воно обов'язково повинне міститись у переліку юридичної термінології. Банківська операція це, як правило, певна дія або комплекс послідовних арифметичних, механічних, технічних та інших дій персоналу банку щодо грошових коштів, цінних паперів та інших активів. Пропонується у статтю 2 Закону України “Про банки і банківську діяльність” включити термін “банківська операція” у такій редакції: “банківська операція - це правомірна дія, що здійснюється банком за умов одержання ліцензії та дотримання правового режиму, який складається з комплексу техніко-юридичних засобів, передбачених НБУ, на підставі правочину або рішення суду”.

Розділ 2 “Юридична характеристика елементів банківського правочину” складається з трьох підрозділів.

Підрозділ 2.1. “Банк як сторона банківського правочину” присвячений статусу банківської установи. Автор аналізує дуалістичний підхід до статусу банка, що зустрічається в спеціальній літературі та зумовлений співвідношенням норм цивільного та фінансового права, які взаємодіють у банківській системі. Розуміючи, які функції, завдання виконують зазначені норми, можна зробити висновок про те, які норми є домінуючими у банківській сфері, а, відтак, зрозуміти суб'єктом якого права є банк. Так, при створенні банку, учасники (юридичні або фізичні особи) на добровільних засадах, за власним волевиявленням, реалізуючи певну мету, приймають відповідне рішення на підставі цивільних норм. При цьому, можуть бути запроваджені імперативні норми, наприклад, щодо власників істотної участі у банку, які повинні мати бездоганну ділову репутацію та задовільний фінансовий стан. Проте, таким нормам властивий допоміжний характер, оскільки вони спрямовані на захист інтересів інших учасників, уникнення монопольного утворення тощо.

Стверджується, що набувши цивільну правоздатність та дієздатність банк стає суб'єктом цивільного права. Суб'єктивні права банківської установи формуються в межах встановлених законом правил поведінки.

У роботі зазначається, що після отримання статусу юридичної особи та одержання ліцензії банк починає здійснювати підприємницьку діяльність у сфері надання фінансових послуг. При цьому, цей вид послуг відрізняється від інших лише за особливостями предмета, як відрізняються транспортні послуги від послуг зв'язку, туристичних або медичних, але за своєю природою - це цивільні правовідносини, що регулюються відповідними нормами. Специфіка будь-якої сфери послуг, як правило, передбачає запровадження окремих норм публічного права, для того, щоб забезпечити нагляд і контроль, недопущення недобросовісної конкуренції, своєчасне стягнення податків тощо. Проте, особи, що здійснюють свою діяльність у відповідній сфері, не розглядаються як суб'єкти публічного права. Особливість фінансових послуг за участю банка полягає в тому, що в межах даної сфери відбувається постійний перерозподіл досить значних грошових коштів. У зв'язку з цим, повстає питання щодо співвідношення приватних та публічних інтересів суб'єктів відповідних відносин. Вплив норм публічного права на діяльність банку зумовлений необхідністю мінімізувати ризики втрати активів як клієнтів банка, так і самого банка, що в свою чергу впливає на стабільність банківської системи та економічні показники країни в цілому. Робиться висновок, що норми та суб'єкти публічного права виконують лише допоміжні функції, спрямовані на забезпечення належного здійснення цивільних відносин зазначених учасників.

Як висновок пропонується статтю 2 Закону України “Про банки і банківську діяльність” викласти в наступній редакції: “банк - це юридична особа, яка з моменту запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб набуває цивільної правоздатності та дієздатності та має право надавати окремі фінансові послуги, а за умови отримання ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності операції щодо залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб”.

Підрозділ 2.2. “Гроші та цінні папери як об`єкти банківського правочину” має метою дослідити походження та еволюцію грошей, їх функції та властивості, як окремого виду речей, форми, які можуть приймати гроші у сучасних відносинах, сутність цінних паперів та повноваження їх володільців, співвідношення цих об'єктів банківських правочинів, а також дослідження правової природи банківських процентів.

Досліджуючи окремі юридичні теорії грошей, автор приходить до висновку, що саме основні положення теорії А.Nussbaum'a та “курсової” теорії Savigni формують сучасні функціональні особливості грошей як об'єкта банківського правочину.

Аналізуючи функції грошей, дисертант зазначає, що виступаючи об'єктом банківського правочину, гроші використовуються як засіб платежу для встановлення суми платежу, який буде здійснено у певний момент у майбутньому. Саме ця функція дає можливість нарахування процентів, збитків по грошових зобов'язаннях, а також є передумовою для визначення таких важливих юридичних понять як “ціна“, “платіж” та інші.

У результаті порівняння таких категорій як: “гроші” та “безготівкові гроші” (за своєю суттю це - квазігроші, на практиці та у законодавстві застосовується термін “грошові кошти у безготівковій формі“), було обґрунтовано, що останні є правом вимоги та виникають в межах зобов'язальних відносин, а тому не можуть бути об'єктом речового права як гроші.

Автор робить висновок, що гроші як об'єкт банківських правочинів визначаються як платіжний засіб, емітований державою у формі монет і банкнот, вартісний еквівалент яких може обліковуватись на банківському рахунку їх власника.

Стверджується, що поняття “цінний папір” містить в собі комплекс юридичних і економічних характеристик. Економічний статус цінного паперу заданий його змістом, а також його роллю і значенням на фондовому ринку. За умов урівноваженої позиції юридичний статус цінного паперу - це фіксація його сформованого економічного статусу. У такому випадку цінний папір може бути об'єктом банківських правочинів (наприклад, об'єктом одностороннього правочину при здійсненні банком емісії власних акцій, у договорі андеррайтингу або при вексельному кредитуванні).

Обґрунтовується позиція, за якою цінний папір має своє значення в цілому для цивільного обороту та, зокрема, для сторін банківського правочину як його об'єкт лише за умови наявності в сукупності наступних необхідних і достатніх основних ознак:

- майновий характер документа - цінний папір своїм змістом повинен обов'язково виражати майнове право;

- виражене у цінному папері право повинне бути визначеним, однозначним і зрозумілим з тексту документа, причому це має бути саме право, оскільки закріплення взаємних прав і обов'язків у цінному папері є недопустимим. У цінному папері повинна бути точно визначена юридична можливість здійснити ту дію, на яку має право його законний держатель;

- нерозривний зв'язок між самим цінним папером і вираженим у ньому правом. Без пред'явлення оригіналу документа втілене в ньому право не може бути реалізоване чи передане іншій особі. З переданням цінного паперу переходять усі права, які посвічуються ним, у сукупності;

- цінний папір - це різновид юридичних документів і він, відповідно, повинен мати необхідні ознаки формальності, які означають, що зміст цінного паперу повинен підпорядковуватись певним вимогам, встановленим законодавством. Ці вимоги торкаються як обов'язкових реквізитів у тексті цінного паперу, так і необхідності забезпечення певного ступеню захисту бланків документів від підробки;

...