Судебный прецедент в российской правовой традиции

Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

1. Понятие и общая характеристика судебного прецедента как источника права

1.1 Судебный прецедент: подходы к определению, место в системе источников права

1.2 Виды судебных прецедентов

2. Судебный прецедент в Российской Правовой традиции. историко-теоретические аспекты

2.1 Роль судебной практики в Российской правовой системе

2.2 Решения высших судебных органов Российской Федерации, как основа формирования прецедентного права

2.3 Проблемы и перспективы развития судебного прецедента в системе источника права

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. В конце XIX - начале XX в. Гражданский кассационный департамент Правительствующего сената пришел к практике формулирования прецедентов, причем по тем же самым вопросам, о которых и сейчас спорят цивилисты: о виндикационном и негаторном исках, приобретательной давности, ответственности без вины. Эта в высшей степени ценная практика была опубликована - и любой желающий может с ней познакомиться. Жаль, что суды не могут основывать свои решения на этой практике в наши дни: все суды Российской империи после октябрьского переворота 1917 г. были упразднены, а их практика аннулирована. Но сейчас, столетие спустя, мы возвращаемся к обсуждению тех же вопросов, и тема уместности внедрения принципов прецедентности снова стала актуальной для нашей судебной системы. В обществе развернулась широкая дискуссия о том, допустимо ли придавать силу прецедента судебным актам высших судов в наших условиях. Иванов, А. Речь о прецеденте/ А. Иванов// Ведомости. - 2010. - С. 6.

Продолжающиеся в настоящее время в России процессы реформирования социально-экономической сферы жизни ставят новые задачи, разрешение которых невозможно без наличия действенных регулятивных механизмов. Правовой механизм является одним из основных социальных регуляторов наряду с моралью и нравственностью, а нормативный правовой акт - основным средством объективации правовых норм.

Вместе с тем, нормативный правовой акт, как источник права, обладает объективными недостатками, причины которых коренятся в римской правовой традиции, положенной в основу правовых систем стран континентальной правовой семьи вообще и России в частности. К таким недостаткам относятся: общий характер правовых норм; использование оценочных понятий при формулировании норм права; сложная и долгая по времени процедура принятия, изменения и отмены правовых норм, которая зачастую не поспевает за куда более динамичным процессами изменения общественных отношений и т.д.

На этом фоне в отечественной правовой системе возрастает роль судебных органов в сфере правотворческой деятельности, которые наряду с органами законодательной и исполнительной власти дополняют действующее правовое регулирование, восполняя пробелы и устраняя ситуации правовой неопределенности. В этой связи, проблема официального признания правотворческой роли судебных органов приобретает особое, актуальное значение на современном этапе развития российского государства.

Судебный прецедент исторически возник и развивался в условиях английской правовой системы, в то время как традиция права континентальной правовой системы отрицала возможность судебного правотворчества. Несмотря на то, что в странах континентальной правовой семьи по причинам доктринально-идеологической чуждости идей судебного правотворчества отрицается нормативных характер судебных актов, фактическая их роль в механизме правового регулирования остается довольно высокой. Так, в одних государствах (Франция, ФРГ и др.), оставаясь не признанным dejure в качестве источника права, судебный прецедент defacto продолжает играть значительную роль в правовом регулировании. В других (Швейцария, Португалия, Испания и др.) - судебный прецедент официально признан источником права и применяется наряду с законом, хотя и носит субсидиарный характер. Кроме того, в странах общего права продолжается усиление роли статута (закона) в регулировании общественных отношений, что позволяет сделать вывод о взаимном проникновении отдельных правовых институтов в национальные правовые системы стран общего и континентального права и, как следствие, о конвергенции двух правовых семей. В этих условиях необходимо по новому взглянуть на роль судов в сфере правового регулирования, особенно с учетом современных потребностей российской правовой системы.

Оценка возможности существования, а также юридической силы судебного прецедента и судебной практики в качестве источников российского права остается спорным и дискуссионным в отечественной правовой доктрине, не смотря на многочисленное количество работ по данной теме. Ввиду своей сложности и принципиальной значимости для российской правовой системы проблема судебного правотворчества требует дальнейшей углубленной теоретической разработки, поскольку позиции авторов, занимающихся исследованием данной проблемы, характеризуются во многом противоречивыми и неоднозначными выводами.

Актуальность разбора данной проблемы, на мой взгляд, очевидна. В настоящее время утверждение прецедента на российской почве является одним из широко обсуждаемых вопросов. Мнения звучат самые разные - от полной поддержки этой идеи до категорического отрицания. При всей популярности данной проблемы не существует единого подхода даже к пониманию феномена прецедента - к этой категории относят весьма разнородные явления.

Объектом исследования является судебный прецедент как источник права, его теоретическое и методологическое обоснование.

Предметом исследования является феномен судебного прецедента и его относимость к российской правовой системе, в частности, теоретические и практические предпосылки признания судебного прецедента в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине.

Цель. Целью выпускной квалификационной работы является теоретико - правовое исследование судебного прецедента, как источника права в Российской Федерации, анализ возможности его применения в качестве источника права в условиях правовой системы России, анализ плюсов и минусов на примере практики применения прецедента в других странах.

Достижение поставленной цели было обусловлено разрешением следующих задач:

1) Охарактеризовать понятие и содержание судебного прецедента, рассмотреть его виды.

2) Исследовать природу решений Конституционного Суда Российской Федерации, а также нормативных судебных правоположений Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации как основу формирования прецедентного права.

3) Выявить проблемы и перспективы развития судебного прецедента в системе источника права.

Информационной основой данной работы являются основные нормативно-правовые акты, материалы судебной практики, учебная, научная и специальная литература.

Методологическая основа работы. При проведении работы использовались: системно-структурный подход; диалектический метод познания; общенаучные методы: социологический, исторический, логический (анализ, индукция, дедукция); частноправовые методы: формально-юридический, сравнительно-правовой, метод правовой аналогии; а также частно - научные методы.

Степень научной разработанности. Проблеме судебного правотворчества посвящены многочисленные труды как зарубежных, так и отечественных ученых. Среди трудов зарубежных авторов можно выделить работы: А. Барака, У. Батлера, Ж.Л. Бержеля, Г.Дж. Бермана, П. Бромхеда, Л. Вильдхабера, Ф. Газье, Р. Давида, Э. Дженкса, К. Жоффре-Спинози, X. Кетца, Р. Кросса, Р. Уолкера, К. Цвайгерта и др.

Вопросы судебного правотворчества широко разрабатывались в работах отечественных авторов дореволюционного периода: Л.Е. Владимирова, Г.В. Демченко, Д.И. Мейера, Н.М. Коркунова, А.Ф. Кони, Ф.В. Тарановского, Е.Н. Трубецкого, С.В. Пахмана, Л.И. Петражицкого, И.А. Покровского, А.Е. Преснякова, Г.Ф. Шершеневича и др.

Среди трудов современных отечественных авторов, посвященных исследованию судебного правотворчества и феномена судебного прецедента в странах общего права, особо следует выделить фундаментальные работы: Т.В. Апаровой, И.Ю. Богдановской, А.Н. Верещагина, С.К. Загайновой, А.М. Михайлова, А.К. Романова.

Основные вопросы судебного правотворчества в условиях российской правовой системы на современном этапе нашли свое отражение в трудах: С.С. Алексеева, В.И. Анишиной, Н.С. Бондаря, Н.В. Витрука, Г.А. Гаджиева, П.А. Гука, В.В. Ершова, С.А. Иванова, И.А. Исаева, Е.В. Колесникова, Л.В. Лазарева, Р.З. Лившица, В.М. Лебедева, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Т.Г. Морщаковой, А.В. Наумова, В.С. Нерсесянца, Т.Н. Нешатаевой, А.Х. Саидова, М.С. Саликова и многих других авторов.

Анализу понятия «судебная практика», ее правовой природе, функциям и роли в российской правовой системе посвящены работы: С.Н. Братуся, С.И. Вильнянского, А.Б. Венгерова, Н.Н. Вопленко, М.М. Исаева, В.И. Леушина, П.Е. Орловского, А.П. Рожнова, В.А. Туманова, М.С Ходунова, А.С. Пиголкина, А.А. Пионтковского, А.Ф. Черданцева и др.

Между тем, несмотря на значительное количество публикаций по данной теме, до сих пор в научной литературе нет единого мнения относительно многих вопросов судебного правотворчества.

Практическая значимость работы заключается в том, что данная тема является значимой и спорной на сегодняшний день. Если вопрос отнесения прецедента к источникам права решиться - это на мой взгляд, упростит работу судьям и правозащитникам. Позволяя более оперативно и качественно решать возникающие правовые вопросы.

Дипломная работа состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованных источников и литературы и приложений.

судебный прецедент источник право

1. Понятие и общая характеристика судебного прецедента как источника права

1.1 Судебный прецедент: подходы к определению, место в системе источников права

Теория права выделяет четыре основных вида источников права: нормативный-правовой акт, нормативный договор, правовой обычай и судебный прецедент. В настоящее время широко обсуждается вопрос о существовании в Российской правовой системе такого феномена как судебный прецедент. Однако подходы к его пониманию и формы его проявления различны. В этой связи представляется необходимым рассмотреть понятие и признаки судебного прецедента, на основе которых можно сформулировать определение данного правового феномена.

Прецедент (от лат. praecedens, род. падеж praecedentis - предшествующий) представляет собой определенное действие или решение, которое в последствии при аналогичных обстоятельствах рассматривается как некий эталон, образец. Следует отметить, что в отечественной юридической литературе в понятие «прецедент» зачастую вкладывается иной смысл, чем тот, который был заложен в английской доктрине прецедента, - прецедент отождествляется с решением суда, которое не встречалось ранее в судебной практике Луцевич, С.С. Судебный прецедент и перспективы его признания в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине: автореф. дис. … канд. юрид. наук / Сергей Сергеевич Луцевич, - К., 2008. С. 18., что представляется ошибочным. В данном случае речь может идти о казусе, не имевшим ранее места в практике, но не о прецеденте как источнике права, поскольку суды рассматривают и принимают решения по огромному количеству дел и далеко не каждое из них становится прецедентом. Новый юридический словарь. / Под ред. А.Н. Азрилиян. М., 2010. С. 189.

Правовой или юридический прецедент в научной литературе рассматриваются как равнозначные понятия. В зависимости от того, каким органом создан прецедент, выделяют судебные и административные прецеденты. Дворникова, О.А. Административный прецедент в системе источников права: теоретико-правовое исследование: автореф. дис. … канд. юрид. наук / Оксана Александровна Дворникова, - М., 2009. С. 21. Н.В. Хропанюк в этой связи отмечает: «Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение». Хропанюк, В.Н. Теория государства и права: учебник/ В.Н. Хропанюк. - 3-е изд. - М, : Проспект, 2008. - 384 с.

Судебный прецедент, как вид правового прецедента, может пониматься в двух смыслах: узком и широком. В узком смысле под судебным прецедентом понимается решение суда, вынесенное по конкретному делу, которое используется в качестве образца при разрешении аналогичных дел в будущем. В основу широкого понимания судебного прецедента положен «принцип подобия» Генри Брактона - сходные дела должны решаться сходным образом. Исходя из данного подхода, судебный прецедент включает в себя: изучение фактов дела и выделение из их совокупности наиболее значимых; выработку мотивировки принимаемого решения по делу, а также оценку используемых при этом прецедентов; принятие окончательного решения по делу. Иными словами, в узком смысле под судебным прецедентом понимается только юридически обязывающая часть судебного решения, содержащая именно ту правовую норму, на основе которой должно разрешаться конкретное дело. В широком же смысле судебный прецедент включает в себя не только юридически обязывающую часть, а еще и мотивировочную, обосновывающую принятие того или иного решения по делу.

В отечественной правовой доктрине существуют различные подходы к определению понятия «судебный прецедент». Отечественные исследователи дореволюционного периода в основном не различали судебный прецедент в узком и широком смыслах.

Так, Г.Ф. Шершеневич под судебным прецедентом понимал судебное решение, состоявшееся по частному делу, которое может стать правилом разрешения подобных случаев на будущее время. При этом он отмечал, что судебное решение, в качестве судебного прецедента, может проявляться в двух видах. Во-первых, в виде разъяснения смысла уже существующей нормы и, во-вторых, в виде создания новой нормы при молчании закона или обычая.

Другой известный отечественный ученый-правовед Е.Н. Трубецкой понимал судебный прецедент как решение отдельного казуса, которое становится общей правовой нормой для всех аналогичных случаев. По его мнению, прецедент является древнейшим источником права, исследователь указывает на то, что рабство в Англии было ликвидировано именно благодаря прецеденту, а важнейшие государственные органы и конституционные процедуры функционируют на основе прецедента. В то же время, Е.Н. Трубецкой фактически приравнивает обычай к прецеденту, утверждая, что «в сущности, обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент, иначе говоря, обычай есть многократно повторяющийся прецедент».

С критикой такого подхода выступал Н.М. Коркунов, указывая на то, что судебная практика действительно имеет много общего с обычаем, но в то же время, имеются существенные различия, не позволяющие их отождествлять. Обычай складывается совершенно бессознательно, без всякой мысли о юридическом нормировании отношений, а судебная практика, подобно закону, возникает в силу сознательного стремления к реализации юридической нормы. Другое отличие судебной практики от обычая заключается в том, что она (судебная практика) создается не обществом, как обычай, a учреждением.

Российский историк права Ф.В. Тарановский рассматривал судебный прецедент как «первое решение суда по вопросу, не предусмотренному ни юридическим обычаем, ни законом, получает значение судебного прецедента, то есть такого предшествующего случая, который имеет значение нормативного факта при последующих судебных решениях».

Современные авторы, давая определение судебного прецедента, как правило, придерживаются позиции дореволюционных исследователей и рассматривают его с точки зрения широкого подхода. Так, М.Н. Марченко под судебным прецедентом понимает общие «правовые положения», выработанные в результате правотворческой деятельности высших судов. П.А. Гук на основе изучения признаков судебного прецедента предложил следующее его определение: «Судебный прецедент - это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры (судопроизводства), содержащее правовое положение (правовую позицию, принципы), опубликованное в официальных сборниках и обладающее императивностью применения для аналогичных дел в будущем».

Вместе с тем, некоторые современные авторы понимают судебный прецедент исключительно в узком смысле. А.В. Поляков, например, понимает под судебным прецедентом «правовой текст, представляющий собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащее сформулированное судом правило интерпретируемое как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов при разрешении аналогичных дел».

Председатель Высшего арбитражного суда Антон Иванов давно известен как сторонник широкого применения прецедента в судебной практике. «Роль судебного прецедента обсуждается среди юристов уже десятилетиями, однако по-прежнему окутана таким множеством мифов, что постороннему человеку нелегко понять, о чём, собственно, речь. Профессионально занимаясь этой темой в течение 10 лет, попробую развеять важнейшие мифы (хотя, говоря по правде, сильно сомневаюсь в успехе - уж больно глубоко засели они в нашем сознании)». Иванов, А. Речь о прецеденте/ А. Иванов// Ведомости. - 2010. - С. 6.

Роль законодательства в англосаксонских странах колоссальна и вряд ли уступает роли его в РФ и странах континентального права (Германии, Франции и др.). Обязанность же судов следовать прецедентам не установлена в Англии и США никаким законом или конституцией - это лишь обычай, который воспринимается всеми как нечто само собой разумеющееся: если суд однажды так решил, то понятно, что и в другом сходном деле он тоже должен так решить. Иное означало бы, что право применяется непредсказуемым образом и неодинаково по отношению к разным лицам. В России же закон всегда первичен, а все прецеденты являются именно «прецедентами толкования. Обязанность же российских судов следовать прецеденту без труда выводится из ст. 19 Конституции РФ: «Все равны перед законом и судом». Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г.: офиц. текст // Рос. газ. - 1993. - № 237 . Разнобой в судебной практике нарушает это фундаментальное требование.

«Можно обойтись без прецедентов». На Сенатских чтениях с этим тезисом выступил академик Юрий Толстой, бывший преподаватель Владимира Путина, Дмитрия Медведева и самого Антона Иванова. По его мнению, достаточно традиционных разъяснений законодательства пленумами высших судов.

Принцип верховенства закона следованием прецеденту нисколько не нарушается. Кроме того, если прецедент противоречит закону, то судья вправе мотивированно отказаться применять такой прецедент - точно так же, как это происходит в случае противоречия между законом и подзаконным актом.

На основе анализа различных подходов к пониманию судебного прецедента можно сформулировать понятие данного правового явления. Под судебным прецедентом понимается судебное решение по конкретному делу, содержащее правовую норму, применяемую для разрешения аналогичных дел в будущем. Содержанием понятия «судебный прецедент» являются сущностные характеристики (признаки), позволяющие отличать его от других источников права:

1) судебный прецедент создается исключительно высшими судебными органами и объективируется в судебном решении;

2) судебный прецедент имеет как перспективное, так и ретроспективное действие во времени;

3) судебный прецедент обязателен для применения;

4) судебный прецедент подлежит обязательному официальному опубликованию.

Судебный прецедент всегда вырабатывается в ходе судебной деятельности. Это форма, в которой суд выражает новые правовые нормы, толкование закона, излагая их в своем решении. Однако не каждый судебный орган обладает правом на создание правовых норм, а только тот, который стоит на вершине судебной системы.

Так, И.Ю. Богдановская в своем диссертационном исследовании отмечает: «Судебные прецеденты создаются не всеми судами, а только судами, имеющими статус вышестоящих. При такой системе особую роль играют суды, которые стоят во главе судебной системы» Богдановская И.Ю. Источники права на современном этапе развития «Общего права»: автореф. дис. … канд. юрид. наук / Ирина Юрьевна Богдановская, - М., 2007. С. 21..

В США, например, правом создания судебных прецедентов обладает Верховный Суд - на федеральном уровне и Верховные суды штатов - на уровне штатов. В ФРГ большой авторитет придается решениям Федерального Конституционного Суда, хотя они официально и не признаются источником права. В Швейцарии - кантональные суды связаны решениями Федерального суда, в Испании правотворческая роль признается за Верховным судом, в Италии - за Кассационным Судом, а в области конституционного права - за Конституционным Судом.

Исторически сложилось так, что на определенной территории Великобритании, а именно в Англии и Уэльсе, единое (общее) право было сформировано судебными решениями. Именно для Англии применимо использование терминов «общее» и «прецедентное право» как синонимов.

1) решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; 3) решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда. Максимов, А. А. Прецедент как один из источников английского права: учебник/ А.А. Максимов. - 2-е изд. - М, : Гос-во и право, 1995. С. 97.

Авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они не явно ошибочны. Причина этого заключается в стремлении обеспечить определённость права, а также в том, что отмена может привести к нарушению уже заключённых финансовых соглашений, права собственности и так далее. Романов, А.К. Правовая система Англии: учеб. пособие /А.К. Романов. - М,: Дело, 2000. С. 123.

Источники английского права имеют в своей основе два принципа: принцип парламентского верховенства в законодательной области, обосновавший положение «статус может всё», и принцип «жёсткого прецедента», ограничивающий создание новых прецедентов. Давид, Р., Жоффре-Спинози, К. Основные правовые системы современности / Пер. В.А. Туманова. - М.: Международные отношения, 1999. С. 189.

В работе Р. Кросса содержится высказывание о том, что «английская доктрина прецедента составляет «золотую середину» между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жёсткостью, дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, и гибкость - дабы приспосабливаться к меняющимся нуждам общества». Кросс, Р. Прецедент в английском праве / Ф.М. Решетникова. - М.: Юрид. лит., 1985. С. 65.

США, по мнению Р. Давида, остались страной общего права лишь в том смысле, что «там, в общем, сохраняются концепции, способ мышления и теория источников права». Однако в системе общего права право США «занимает особое место». Оно более, чем какое-либо другое право, имеет черты, придающие ему оригинальность и во многом сближающие его с романо-германской правовой системой». Давид, Р., Жоффре-Спинози, К. Основные правовые системы современности / В.А. Туманова. - М.: Международные отношения, 1999. С. 270.

В США законы «полностью не интегрируются» в правовую систему страны до тех пор, «пока их значение не уточнено судебными решениями». Богдановская, И. Ю. Закон в английском праве: учебник/ И.Ю. Богдановская. - М.: Наука, 1993. С. 207. Таким образом, существующая в США практика судебного контроля за конституционностью принимаемых законов ставит последние, так же как и в Англии, в большую зависимость от судебных решений.

При этом вовсе не обязательно, что суд полностью объявляет тот или иной закон неконституционным и полностью «исключает» его из правовой системы. Ещё в начале XX в. известный американский юрист Р. Паунд установил как минимум четыре возможных варианта отношения американских судов к новому закону и возможного его включения в правовую систему. Решетников, Ф. М. Правовые системы стран мира: справочник/ Ф.М. Решетноков. - М,: Юрид. лит., 1993. С. 58.

К странам, официально признающим и законодательно закрепляющим прецедент как источник права, относится также Швейцария. В Гражданском кодексе этой страны (ст.1) особо указывается на то, что «право должно применяться во всех без исключения случаях, исходя из буквы и духа содержащихся в нём положений». Давид ,Р., Жоффре-Спинози, К. Основные правовые системы современности / В.А. Туманова. - М.: Международные отношения, 1999. С. 305.

В России, хотя и неофициально, таким правом обладают Конституционный Суд, Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд.

Перспективное и ретроспективное действие судебного прецедента во времени. Судебный прецедент как источник права обладает особенностью, определяющей характер его действия во времени. «Определить точную дату вступления судебного прецедента в силу невозможно, поскольку неписаная норма формируется со временем. Судебный прецедент может содержаться как в единичном судебном решении, так и формироваться целым рядом судебных решений. Также сложно решается вопрос и о моменте прекращения действия прецедента» Богдановская И.Ю. Источники права на современном этапе развития «Общего права»: автореф. дис. … канд. юрид. наук / Ирина Юрьевна Богдановская, - М., 2007. С. 21. - отмечает И.Ю. Богдановская. Такие особенности формирования судебного прецедента предопределили возникновение его характерной черты - обратной силы.

Так, суд может применить прецедент как к фактам, которые возникли после создания новой нормы, так и к фактам, которые имели место до создания новой нормы, и находятся на стадии судебного рассмотрения. В первом случае имеет место «настоящее» (перспективное) действие судебного прецедента. Во втором случае, когда суд применяет новую норму к фактам, которые возникли до ее появления - действие судебного прецедента называется «ретроспективным». Различается полное и ограниченное ретроспективное действие судебного прецедента. Полное ретроспективное действие имеет место, когда новая прецедентная норма применяется ко всем фактам, возникшим до появления данной нормы. А ограниченное ретроспективное действие прецедента имеет место, когда новая правовая норма применяется к фактам, существовавшим до ее создания, при условии, что конечное судебное решение еще не было вынесено на момент возникновения новой прецедентной нормы.

Судебный прецедент обязателен для применения. Обязательность применения судебного прецедента главным образом основана на доктрине прецедента, которая окончательно установилась в Англии в начале XIX века и первоначально приобрела «жесткую» форму. Гораздо позже принцип обязательности прецедента закрепился в других странах англо-американской правовой семьи: США, Канаде, Австралии и других. В настоящее время во всех странах «общего права» отмечается переход к «гибкому» принципу прецедента, позволяющему судам пересматривать установленные прецеденты. Тем не менее, данное обстоятельство не умаляет значения и авторитета правила прецедента, выработанного в ходе многовековой деятельности судов. В связи с этим Р. Кросс отмечал: «В настоящее время общее представление об английской доктрине прецедента сводится к следующему: каждый суд обязан последовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты Лордов) связаны своими прежними решениями». Кросс, Р. Прецедент в английском праве / Ф.М. Решетникова. - М.: Юрид. лит., 1985. С. 65.

В России свойство обязательности придается решениям Конституционного Суда, постановлениям Пленума Верховного и Высшего Арбитражного судов, поскольку уклонение от применения закрепленных в данных актах правоположений может привести к отмене соответствующего решения.

Обязательное официальное опубликование судебных прецедентов. Официальное опубликование представляет собой «один из главнейших способов соблюдения принципа гласности в нормотворческой деятельности органов публичной власти». Авторитет судебного прецедента в странах англо-американской правовой системы в значительной мере подкрепляется именно официальной и обязательной публикацией наиболее важных решений высших судебный органов в специальных изданиях. Вопленко, Н.Н. Источники и формы права. Учебное пособие/ Н.Н. Вопленко. В.: ИНФРА-М, 2004. С. 72.

Официальные сборники для публикации судебных решений существуют в Англии, США, Франции, ФРГ, Испании, Швейцарии и других странах. При этом среди юристов «общего права» остается дискуссионным вопрос о возможности ссылаться на официально не опубликованные решения. В американских судах, к примеру, не практикуется допускать ссылки на официально не опубликованные прецеденты, поскольку в стране существует значительное число изданий, публикующих решения как федеральных судов, так и судов штатов, которые носят неофициальный характер.

В России судебные решения также публикуются в официальных сборниках. Решения Конституционного Суда России публикуются в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации», решения Верховного Суда - в «Бюллетене Верховного Суда РФ», решения Высшего Арбитражного Суда - в «Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

Кроме того, судебный прецедент характеризуется казуистичностью, поскольку формируется на основе фактических обстоятельств конкретного дела, а также высоким уровнем авторитета, что обусловлено, главным образом, местом суда, который создал прецедент, в иерархической структуре судебной системы. Указанные признаки позволяют отличать судебный прецедент как источник права в ряду других правовых явлений.

Вместе с тем, довольно часто в научной литературе можно столкнуться с отождествлением понятий «судебный прецедент» и «судебная практика», что представляется не корректным, поскольку данные понятия отражают хотя и близкие, но все же различные правовые явления. В связи с этим необходимо различать понятия «судебный прецедент» и «судебная практика».

Родовым понятием по отношению к «судебной практике» выступает «юридическая практика». В.И. Леушин определяет юридическую практику как «деятельность субъекта по принятию решений правового содержания», рассматривая ее с процедурной точки зрения, в то время как она представляет более сложное правовое явление и не ограничивается только «деятельностью» соответствующих субъектов. В этой связи заслуживает внимания определение понятия «юридической практики», предлагаемое Н.Н. Вопленко, А.П.Рожновым: «Под юридической практикой необходимо понимать материально-преобразующую сторону юридической правотворческой, правореализационной и особенно правоприменительной деятельности субъектов правовых отношений, в ходе которых осуществляется процесс и накапливается опыт нормативного и индивидуального регулирования публично-правовых, социально-значимых общественных отношений». Вопленко, Н.Н., Рожнов, А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции: Монография./ Николай Николаевич Вопленко, Алексей Павлович Рожнов, - М, : ВолГУ, 2004. С. 70-71.

Одним из видов юридической практики является судебная практика, которую не следует отождествлять с судебным прецедентом. Судебную практику, как и юридическую практику в целом, следует рассматривать в двух смыслах: широком и узком. В широком смысле это судебная деятельность всех судебных органов, связанная с правоприменением и выработкой общеобязательных правил поведения в процессе рассмотрения конкретных дел. А в узком смысле под судебной практикой понимаются конкретные общеобязательные судебные решения, выработанные в процессе судебной деятельности и содержащие так называемые «правоположения». Таким образом, если судебный прецедент - это конкретное решение по делу, то судебная практика - это типичные судебные решения по конкретным делам, являющиеся результатом длительного, однообразного судебного правоприменения. Понятие «судебная практика» применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса.

Многие исследователи обращают внимание на недопустимость использования судебной практики в качестве источника права в формальном смысле - поскольку судебная практика является результатом правоприменительной деятельности, результатом толкования правовых норм, между тем как источник права - это результат правотворчества.

Вместе с тем, существует и противоположная точка зрения по данному вопросу. Р.З. Лифшиц отмечает, что судебная практика «приспосабливает общеправовую норму к особенному и единичному - конкретным жизненным ситуациям. Признание за судебной практикой роли источника права не умаляет полномочий законодательной и исполнительной власти. Суды выполняют только им присущие полномочия, которые не могут быть выполнены другими органами. Возрастание роли суда в жизни общества с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой нормотворческой функции. Это и происходит в российской действительности». Гук, П.А. Судебный прецедент как источник права: монография / Н.И. Матузов. - П, 2003. С. 14-15.

Отход от нормативистских взглядов, провозгласивших волю законодателя священной и нерушимой, стимулировал появление плюрализма мнений по различным правовым вопросам, в том числе и по вопросу признания судебной практики в качестве источника права (в формальном смысле). В советский период в отечественной правовой науке господствовала точка зрения, которую можно проиллюстрировать высказыванием Р. Давида и К. Жоффре-Спинози: «Если спросить советского юриста, какова роль судебной практики в Советском Союзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. Если же спросить его, является ли судебная практика источником права, то последует незамедлительный и четкий отрицательный ответ». На современном этапе данный вопрос разрешается уже не так однозначно и является дискуссионным в отечественной правовой доктрине, он имеет как сторонников, так и противников. Однозначно можно утверждать, что судебный прецедент и судебная практика «как явления и отражающие их понятия не являются идентичными». Гук, П.А. Судебный прецедент как источник права: монография / Н.И. Матузов. - П, 2003. С. 60.

На основании изложенного можно сделать следующий вывод: Существует множество подходов к определению судебного прецедента. В узком смысле под судебным прецедентом понимается решение суда, вынесенное по конкретному делу, которое используется в качестве образца при разрешении аналогичных дел в будущем. В основу широкого понимания судебного прецедента положен «принцип подобия» Генри Брактона - сходные дела должны решаться сходным образом.

1. Юридический (судебный) прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение.

2. Право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента).

Судебный прецедент является основным источником права в национальных системах права, относящихся к правовой семье общего (прецедентного) права.

В странах романо-германской правовой системы роль судебной практики не выходит за рамки толкования закона, а правотворческая деятельность считается исключительным полномочием законодателя.

1.2 Виды судебных прецедентов

В юридической литературе можно встретить различные классификации судебных прецедентов. Как отмечает А.В. Цихоцкий, «в настоящее время существует обширная классификация судебных прецедентов по самым различным критериям, что облегчает их применение в судебной практике». Цихоцкий, А.В. Теоретические основы эффективности правосудия по гражданским делам: автореф. дис. … д-р юрид. наук: Анатолий Викторович Цихоцкий, Н., 1998. - 612 c. Однако, основными критериями классификации судебных прецедентов являются их юридическая сила и содержание, поскольку они получили отражение в самой доктрине судебного прецедента.

По юридической силе судебные прецеденты принято делить на обязательные (связывающие) и убеждающие. Обязательным прецедентом (ratio decidendi) является юридически обязательное решение высшего судебного органа, которому надлежит следовать при разрешении аналогичных дел. В Англии такими высшими судами являются Палата Лордов, Высокий Суд, Суд Короны. Убедительный прецедент - это решение суда, которому, строго говоря, судьи следовать не обязаны, но должны учитывать при разрешении схожих дел, и не могут просто проигнорировать его. В качестве убедительных прецедентов выступают, например, мотивировочная часть решений суда Палаты Лордов; решения нижестоящих судов по отношению к вышестоящим; все решения судов одного уровня; решения судов других государств стран общего права и др.

Вместе с тем, с точки зрения доктрины прецедента, не все, что изложено в судебном решении по конкретному делу является обязательным и становится основой для разрешения аналогичных дел в будущем. В этой связи английский профессор Р. Кросс замечает, что «не все, что утверждает судья в ходе обсуждения своего решения, будет прецедентом». Кросс, Р. Прецедент в английском праве / Ф.М. Решетников. - М.: Юрид. лит., 1985. С. 65.

Любое решение английского суда принято делить по юридической силе на две части - обязательная часть решения и рекомендательная часть. Однако такое разделение судебного решения во многом условно, поскольку ни один судья в своем решении не указывает, что в нем является обязательной частью, а что рекомендательной.

К настоящему времени сложились два основных подхода в понимании того, что есть обязательная часть судебного решения: традиционный (классический) и современный. Сторонники классического подхода (Р. Кросс, Р. Уолкер, Кэмпбелл) говорят о обязательной части решения как о правовой норме, заложенной в прецедентном решении, на основе которой суд разрешает конкретное дело. Так, по мнению Р. Уолкера, «обязательная часть решения может быть определена как применимое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение». Следование классическому подходу представляется наиболее справедливым в тех случаях, когда обязательная часть первоначального прецедента не претерпела существенных изменений вследствие ее толкования при разрешении более поздних аналогичных дел, ввиду чего отсутствуют существенные различия между описательным и императивным значением обязательной части. Однако отсутствие единых и четких правил интерпретации прецедентов, а также различие между фактическими обстоятельствами последующих дел приводят к существенной модификации содержания обязательной части первоначального дела по отношению к его описательному значению, заложенному судьей при его создании. В этих условиях возрастает роль «современного» подхода к определению обязательной части, который заключается в более абстрактном его понимании как необходимого правового основания для разрешения конкретного дела, выявленного судом в ходе толкования (ограничительного или расширительного) первоначального и последующих решений по аналогичным делам. Тем не менее, это не означает, что традиционный подход устарел и не применяется в английской судебной практике.

Obiter dictum (попутно сказанное), в отличие от обязательной части, не обладает обязательностью применения, однако всегда учитывается судьями, но имеет силу прецедента лишь убеждающего действия и оказывает помощь судьям при рассмотрении аналогичных дел в будущем. Гук, П.А. Судебный прецедент как источник права: монография / Н.И. Матузов. - П, 2003. С. 49.

Исследователями выделяются следующие формы попутно сказанного:

1) позиции судей в отношении отсутствующих в рассматриваемом деле гипотетических фактов;

2) мнения судей относительно фактов, не имеющих отношения к рассматриваемому делу;

3) утверждения суда, основанные на фактах дела, но, по мнению суда, не имеющих существенного значения для его разрешения;

4) позиции судей, касающиеся относящихся к существу дела, но недопустимых фактов;

5) особые мнения судей.

Во-вторых, мотивировочная часть может выступать в качестве вывода суда по итогам обсуждения спорного пункта, который при иных обстоятельствах дела мог бы быть обязывающей частью. И, в-третьих, мотивировочная часть впоследствии будет оцениваться как слишком широко изложенное обязывающее, которое «в результате последующего толкования и применения презумпции о неприменении широких правовых принципов стало мотивировкой».

Различные мотивировочные части обладают различной степенью авторитета. Так, в качестве примера можно привести дело Donoghue (1932), в ходе рассмотрения которого был сформулирован «принцип заботы о ближнем», представлявший собой по сути мотивировочную часть, поскольку его содержание было гораздо шире, чем требовалось по делу, но, несмотря на это, указанный принцип лег в основу ответственности за небрежность и неоднократно применялся судами на практике. Кроме того, степень убедительности мотивировочной части зависит от места суда в судебной системе, от престижа самого судьи, точности проведенного им анализа, а также иных обстоятельств.

Как отмечалось выше, судебная практика не выработала единого метода выделения в судебном решении ratio decidendi и obiter dictum, в этих условиях на помощь пришла английская правовая доктрина, предложившая несколько способов, среди которых выделяют метод профессора Уэмбо (конец XIX в.) и метод доктора Гудхарда (начало XX в.).

Метод Уэмбо, получивший название метода инверсии, основывается на понимании основного решения как общего правила, без которого любое дело было бы разрешено иначе. Профессор Уэмбо предлагал сформулировать предполагаемое правоположение и заменить его обратным по смыслу. После чего следует ответить на вопрос: мог бы суд в данном случае вынести прежнее решение? Если ответ будет отрицательным - то данное правоположение являться обязывающим, если утвердительным - то это мотивировочная часть. По мнению Р. Кросса, этот метод дает надежный способ понять, какое положение не является юридически обязывающим, но мало помогает определению действительного правоположения, которое суд считал необходимым для своего решения.

В судебной практике используется также метод доктора Гудхарда, предусматривающий два этапа поиска обязывающего в судебном решении. На первом этапе необходимо установить, какие факты дела, судья его рассматривавший, считал существенными. Факты относительно лица, места, времени, рода, суммы не считаются существенными, если иное не будет прямо указано судьей при рассмотрении дела. Второй этап заключается в выведении правового принципа (обязывающего) на основе выделенных материальных фактов. По мнению Р. Кросса, данный метод имеет большую ценность, нежели метод Уэмбо, поскольку он менее узок и, следовательно, наиболее подходит для выработки правоположения, которое судья считает необходимым основанием своего решения.

Кроме разделения прецедентов по юридической силе их также принято разделять по содержанию на: креативные прецеденты (original precedent) и прецеденты толкования (declaratory precedent). Креативные прецеденты создают новую правовую норму, а прецеденты толкования интерпретируют уже существующую статутную или прецедентную норму. В настоящее время ввиду усиления роли статута в английской правовой системе подавляющее число прецедентных судебных решений являются именно прецедентами толкования. В правовой литературе стран англо-американской правовой семьи нет единого мнения о том, к какому праву следует относить прецеденты толкования - к прецедентному или статутному праву. Некоторые авторы полагают, что прецеденты толкования не являются прецедентами в «чистом виде» и их следует относить к статутному праву, другие же стоят на противоположной позиции и относят их к прецедентам.

Подобное разделение судебных прецедентов по содержанию можно встретить и в отечественной правовой доктрине. Признавая судебный прецедент и судебную практику в качестве источника российского права К.В. Ображиев, применительно к уголовному праву, выделяет нормативный и толкующий судебные прецеденты. Нормативный судебный прецедент создает, изменяет или отменяет уголовно-правовую норму, а толкующий - содержит обязательное для применения толкование уголовно-правовой нормы. В свою очередь, толкующий прецедент условно делится на собственно толковательный судебный прецедент - решение суда, в котором формулируется определенное понимание формального (постоянного, описательного) уголовно-правового признака и содержательный судебный прецедент - решение суда, в котором раскрывается содержание оценочного уголовно-правового понятия. Ображиев, К.В. Судебный прецедент как источник российского уголовного права: автореф. дис. … канд. юрид. наук / Константин Викторович Ображиев, - С., 2002. С. 23.

Р. Кросс выделяет также «связывающий» (binding) и «применимый» (applied) прецеденты. В том случае, если отсутствуют существенные различия между рассматриваемым делом и прецедентом, то применяется «связывающий» прецедент. Если же будут установлены существенные различия между рассматриваемым делом и прецедентом, но судья все же сочтет возможным применить прецедент при разрешении дела - он называется «применимым».

Некоторые ученые различают «правильные» и «неправильные» прецеденты, тем самым обосновывая право судьи отступить от прецедента, если он сочтет его неправильным или несправедливым. «В первом случае, когда право декларировано более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают новое право, они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом». Луцевич, С.С. Судебный прецедент и перспективы его признания в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине: автореф. дис. … канд. юрид. наук / Сергей Сергеевич Луцевич, - К., 2008. С. 19.

Деятельность судов также связана с определенной отраслью права, поскольку суд не только применяет норму для разрешения конкретного дела, но и создает новую норму, толкует и разъясняет закон. В этой связи судебные прецеденты могут подразделяться на: конституционные, гражданские, административные, уголовные и т.д. Вместе с тем, данная классификация применима лишь в той правовой системе, где прецедент фактически существует, но ведущее место сохраняется за законом. Гук, П.А. Судебный прецедент как источник права: монография / Н.И. Матузов. - П, 2003. С. 56-57.

Кроме того, английская судебная практика знает понятие «ведущего» прецедента (leading precedent). Ведущим признается прецедент, четко и логически стройно выражающий позицию суда относительно основания решения и конечных выводов по делу. При признании прецедента ведущим учитывается место суда в иерархии судебной системы, время вынесения решения (ведущие прецеденты, как правило, датируются концом XIX века и позднее), а также последуют ли этому решению другие английские суды или попытаются отвергнуть его.

На основании изложенного можно сделать следующий вывод: классификация судебных прецедентов по различным основаниям необходима для удобства их применения, выработки единой судебной практики при рассмотрении аналогичных дел, а также правильного понимания и применения закона.

2. Судебный прецедент в Российской Правовой традиции. историко-теоретические аспекты

2.1 Роль судебной практики в Российской правовой системе

Правотворчество органов судебной власти традиционно является предметом научных споров в рамках романо-германской правовой традиции. При этом обычно обсуждаются такие вопросы, как понятие судебной практики, обязательность выработанных ею правоположений, возможность осуществления правотворческой деятельности судами разного уровня, признание судебной практики, пусть и с рядом оговорок, источником права. В странах романо-германской правовой системы относительно судебной практики придерживаются иных установок, чем в странах общего права. В основном они сводятся к следующему:

- формально все суды наделены равными полномочиями и не связаны решениями друг друга;

- решения одного суда не является обязательными для другого суда, в том числе в рамках одной подсистемы судебных органов;

- решения вышестоящих судов, не являются обязательными для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел;

- использование судом и сторонами по делу ссылок на позиции вышестоящих судебных инстанций не является обязательным и осуществляется в силу их убедительности;

- судьи не формулируют право, а лишь корректируют его, давая то или иное толкование закона.

В России, в общем и целом относящейся к романо-германской правовой семье, доминирующая правовая доктрина отрицает судебное правотворчество. Компетенция суда сводится исключительно к применению права.

Советская теория права всегда исходила из постулата, что судебная практика не является источником права. С.Л. Зивс подчеркивал, что обратное противоречило бы «принципу законности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона». Зивс, С.Л. Источники права: автореф. дис. … канд. юрид. наук / Самуил Лазаревич Зивс, - Н., 1981. С. 24 По мнению И.Б. Новицкого, «в советском государстве не может быть места для судебного прецедента.

Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего самим судом». Новицкий, И.Б. Римское право: учебник, 7-е изд.- М.:ТЕИС, 2002- С. 106 Считалось, что в результате законодательного процесса при формировании правовых норм есть возможность учесть гораздо больше факторов, чем это способен сделать суд при рассмотрении конкретного дела, а высшие судебные органы осуществляют исключительно надзор за деятельностью нижестоящих судов, обеспечивая единство применения законов.