Пробелы в праве и пути их устранения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Пробел в праве: понятие и причины возникновения

1.1 Понятие и признаки пробелов в праве

1.2 Причины возникновения пробелов в праве

2. Проблема преодоления пробелов в праве

Заключение

Список использованных источников

Введение

Необходимость построения и укрепления основ правового государства, каковым, согласно ст. 1 Конституции РФ, должна стать Россия, поставила перед российским обществом непростую задачу создания эффективной и целостной правовой системы, способной обеспечить приоритет общепризнанных прав и свобод личности, защиту права собственности, свободу предпринимательской деятельности и т.п. Выполнение этой задачи сопровождалось стремительным обновлением всей системы права и системы законодательства. Однако результатом такой стремительности, а равно - продолжающихся процессов ускоренного развития экономических, политических, трудовых и др. отношений, явилось возникновение многочисленных ситуаций, за которыми, выражаясь словами некоторых ученых, "трудно "успеть" даже при идеальной постановке нормотворческой деятельности" и, соответственно, - не урегулированных либо не достаточно полно урегулированных правовыми нормами.

Другой немаловажной предпосылкой недостатков сформированного в современной России правового пространства являются недоработки механизма подготовки и принятия законопроектов. Не вдаваясь в анализ проблем, существующих в настоящее время в сфере законотворчества, отметим лишь, что в числе важнейших из них исследователи называют:

- недостаток конституционного контроля на стадии законотворчества;

- ошибки формирования текста законодательного акта - перевода разработанного законодательного решения в юридические конструкции и формулы;

- недостаток организации и экспертного обеспечения законодательного процесса; отсутствие полной, корректной и практичной модели качественного закона (нормы закона);

- отсутствие логики и последовательности в изменении законодательства; ошибки проектирования законодательного решения; и др. В итоге многие действующие федеральные законы перегружены отсылочными нормами, содержат неясности, а в субъектах Федерации принимается большое число нормативно-правовых актов, противоречащих Конституции РФ и федеральным законам РФ. К сказанному можно добавить низкий в целом уровень правового сознания и правовой культуры населения, широко распространенный в обществе правовой нигилизм.

Как следствие, действующее сегодня в России законодательство, изобилует пробелами, противоречиями и положениями, допускающими различное толкование, что ведет к возникновению многочисленных проблем в правоприменительной деятельности, нарушению прав и законных интересов граждан и хозяйствующих субъектов.

В сложившихся условиях первостепенную роль в деле разрешения возникающих правовых конфликтов играют судебные органы, наделенные полномочиями по выявлению пробелов в законодательстве и соответствующему их восполнению.

Ситуация со степенью исследованности проблем в сфере пробелов в праве и способов их преодоления характеризуется следующими основными моментами. Во-первых, наряду с определенными успехами в данной области, в российском правоведении на протяжении нескольких последних лет появилось незначительное число работ по проблемам пробелов в праве и способам их разрешения в условиях кардинального обновления всех отраслей российского права. Во-вторых, с древних времен и до наших дней не утихают среди правоведов споры о сущности пробелов в праве и способах их устранения.

История пробелов в праве своими корнями уходит еще в те далекие времена, когда в основу ее решения закладывались принципы естественного права и вечных законов природы (Аристотель, Цицерон) Уранский Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: автореф. дисс. канд. юрид. наук. - М., 2005. - С. 5..

Однако по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания решение этой проблемы фактически было сведено к поиску способов восполнения недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства.

В истории российского правоведения можно выделить три этапа повышенного интереса к исследованию пробелов в праве:

1) конец XIX - начало XX веков, связанный с творчеством таких юристов, как С. Будзинский, Е.В. Васьковский, Н.М. Коркунов, И.В. Михайловский, К. Победоносцев, Ф. Регельсбергер, Е.Н. Трубецкой, Г.Ф. Шершеневич, В.М. Хвостов и др.;

2) 70-80-е годы XX века, когда вопросы пробельности права активно обсуждались А.В. Ашихминой, В.И. Акимовым, А.К. Безиным, Г.Я. Борисовичем, Е.М. Белогорской, В.М. Галкиным, В.К. Забигайло, Л.В. Ильиной, Э.Ш. Кемуларией, В.В. Лазаревым, Р.З. Лившицем, В.Н. Лихачевым, П.Е. Недбайло, А.С. Пиголкиным, В.А. Похмелкиным, В.М. Сырых, Д.И. Фельдманом, И. Юдашкиной и др.;

3) современный этап исследования данной проблемы, в том числе - отдельных отраслей права РФ, представленный такими авторами, как В.Б. Дресвянкин, О.Ю. Климцева, Л.Л. Кругликов, Д.Н. Рябова, С. А. Степанов, Д.А. Туманов Ф.Р. Уранский и др.

В то же время в общей теории права пока еще не нашли однозначного разрешения вопросы о соотношении понятий "пробел в законодательстве" и "пробел в праве", о признаках и классификации пробелов, о возможности и пределах их восполнения в процессе судопроизводства.

Объектом исследования в работе является правовая доктрина, касающаяся проблем установления сущности и других юридически значимых характеристик пробела в праве, а также - способов и методов их установления и преодоления.

Предметом исследования является пробел в праве как научно-теоретическая категория.

Целью исследования является научно-теоретический анализ сущности, признаков, а также способов выявления и преодоления пробелов в праве.

Основными задачами исследования, обеспечивающими достижение поставленной цели, являются:

- комплексный анализ существующих в современной отечественной теории права представлений о понятии и сущности пробелов в праве: их юридических признаках и источниках возникновения; выработка на этой основе самостоятельного определения категории "пробел в праве";

- выявление признаков и классификация пробелов в праве;

- исследование основных способов восполнения и преодоления пробелов в праве.

Методологической основой исследования является системный подход к анализу объекта исследования - доктринальным и практическим проблемам пробельности права и способам преодоления пробелов. Кроме того, в работе были использованы диалектический метод научного познания, а также исторический, логический, сравнительно-правовой и другие частные методы.

Теоретическую основу исследования, помимо работ юристов, уже названных ранее, составили труды известных российских ученых С.С. Алексеева, С.И. Вильнянского, О.С. Иоффе, О.Э. Лейста, B.C. Нерсесянца, Л.И. Спиридонова, С. А. Степанова, P.O. Халфиной, М.Д. Шаргородского, Л.С. Явича и др.

Структура и объем работы определены задачами и методами исследования. Выпускная квалификационная работа состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованных источников.

1. Пробел в праве: понятие и причины возникновения

1.1 Понятие и признаки пробелов в праве

Проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. Аристотель, например, полагал, что их надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. Преторские эдикты в древнем Риме существенно обогащали цивильное право в случаях его пробельности. В средние века кулачное право феодалов, господство обычного и канонического права, религиозное мировоззрение и произвол монархов создавали иллюзию беспробельности права. За источники права принимались также труды средневековых юристов, грань между официальным и неофициальным толкованием норм права часто стиралась. Вопрос о пробелах права не возникал ни в теории, ни на практике.

Положение резко меняется с развитием буржуазных общественных отношений и становлением нового типа права. В борьбе против дворянского произвола и беззакония формировалась не только идея абсолютного приоритета закона, но и беспробельности права. Беспробельность получает свое теоретическое обоснование - выдвигается принцип точного следования букве закона. Характерно, что после упрочения капитализма догма беспробельности права теряет свое политическое обоснование и претерпевает заметную метаморфозу по содержанию. Никто теперь не вспоминает о справедливости и естественных правах человека, не ссылается на выражение в законе суверенитета и воли народа. Обоснованием беспробельности законов оказывается логическая замкнутость права. Р. Иеринг считает, что из законодательства логически всегда можно извлечь полный смысл воли тех, кто его принял, правовая система - неиссякаемый источник новых правовых понятий и критериев Иеринг Р. Юридическая техника. - М., 1996. - С. 28.. Правовые отношения, реализация правовых норм воспринимаются как абстрагированная от человеческой деятельности связь прав и обязанностей. Буржуазные юристы того времени были убеждены в приоритете правовой формы над ее социальным содержанием.

Юридический позитивизм конца XIX века связывает судей уже не буквой, а духом законов. Реальная практика суда и опасность сугубого формализма заставили представителей юридического позитивизма отказаться от излишне жесткого требования соблюдения буквы закона. В XX веке линию признания беспробельности права продолжает кельзеновский нормативизм, но для этого уже приходится доказывать наличие непроходимой грани между должным (нормой) и сущим (реальными отношениями).

Детально исследовав историю вопроса о пробелах права, В.В. Лазарев верно считает, что принципу беспробельности права нельзя давать однозначную оценку Лазарев В.В. Пробелы в праве. - Казань, 1969. - С. 141.. В Западной Европе XVIII и начала XIX вв. он служил средством борьбы против произвола и до конца XIX века использовался для утверждения буржуазной законности.

Социологическая юриспруденция отвергла беспробельность права полностью, считая, что пробелы закона всегда восполняются беспробельностью правопорядка. Но при такой интерпретации законы вообще перестают быть границей усмотрения судей и администрации. Тогда несложно оправдать любой судебный произвол.

Как решался этот вопрос в советской юридической науке?

В прошлом определения понятия права, которые давались П.И. Стучкой и Е.Б. Пашуканисом, не могли быть даже основой для постановки этой проблемы. Узконормативный подход к праву со стороны А.Я. Вышинского и его утверждения о полном совершенстве советских законов также мало способствовали рассмотрению этой проблемы. Начиная с 1950-х годов вопрос о пробелах в праве, а точнее в законодательстве, обращает на себя больше внимания. Свидетельством тому являются работы В.В. Лазарева, который в течение многих лет занимается этим вопросом.

В русском языке слово "пробел" понимается в двух значениях. В прямом смысле пробелом называют пустое, незаполненное место (например, пропуск в печатном тексте), в переносном - упущение, недостаток.

При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток - как изъян, несовершенство, погрешность Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка. - М., 1999. - С. 604..

Исходя из этого, В.В. Лазарев отмечает, что "о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно не заполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самого предмета, так и в случаях, когда пустое место является изъяном, упущением в его формировании" Лазарев В.В. Общая теория права и государства. - М., 2001. - С. 59..

Таким образом, в общетеоретическом смысле под пробелами права следует понимать отсутствие такой нормы позитивного права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регламентации конкретного фактического обстоятельства (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции.

Действительно, пробел может образоваться не только в случаях неполноты и противоречия норм, но и полного отсутствия нормы. Однако необходимо также учитывать, что правовые нормы не охватывают и не должны охватывать всей совокупности общественных отношений. Само по себе отсутствие правовой нормы еще не свидетельствует о пробеле. Нужно установить, при каких условиях неурегулированность того или иного отношения позволяет квалифицировать отсутствие нормы как пробел. Наибольшую сложность представляют случаи, когда, неурегулированность проявляется в полном отсутствии правовых норм, т, е. когда какое-либо отношение в целом не предусмотрено правом. Легче установить пробел, если, неурегулированность вызвана неполнотой, а тем более противоречием норм, ибо ясно, что данные отношения включены в сферу правового регулирования. пробел право возникновение преодоление

Нельзя не согласиться с тем, что пробелы обнаруживаются только в сфере регулируемых правом отношений. Неверно, однако, считать критерием их выявления правовые принципы. Рамки правового регулирования общественных отношений предопределяются не принципами права, а природой этих отношений, целями и задачами, стоящими перед государством и обществом. Чтобы определить юридическую значимость тех или иных общественных отношений, необходимо, прежде всего, установить возможные пределы правового регулирования, очертив тем самым границы, в которых может возникнуть пробел. Различные общественные отношения, с точки зрения возможности их регламентации посредством правовых норм, занимают неодинаковое положение и могут быть подразделены на три группы.

В первую группу входят отношения, которые по своим объективным свойствам исключают возможность их правовой регламентации. Регулирование посредством права применимо лишь к таким отношениям, сам характер поведения участников которых требует как внешнего контроля, так и принудительного соблюдения предусмотренного правовыми нормами поведения. Поскольку эти свойства присущи не всем отношениям, часть из них вообще остается за пределами права.

Необходимость правового регулирования обусловлена материальными потребностями, задачами, стоящими в данный момент перед обществом. Это и предопределяет выделение второй группы общественных отношений - отношений, принципиально допускающих юридическую регламентацию, но в современных условиях, не нуждающихся в ней Алексеев С. С. Общая теория права. - М., 2009. - С. 243.. И, наконец, последнюю группу составляют отношения, которые уже подвергнуты юридической регламентации и образуют, таким образом, предмет правового регулирования.

Предложенная классификация общественных отношений не имеет, конечно, постоянного характера. В процессе развития общественной жизни происходит непрерывный "переход" отношений из одной группы в другую. Совершенно очевидно, что отсутствие законодательных положений, касающихся первой группы отношений, исключает саму возможность постановки вопроса о пробелах в праве. Не является пробелом в собственном смысле и отсутствие норм, регулирующих вторую группу отношений, хотя здесь вопрос решается значительно сложнее. Развитие общественной жизни и создание соответствующих материальных предпосылок могут привести к настоятельной необходимости правовой регламентации тех отношений, которые прежде оставались вне сферы законодательного регулирования. Ранее действовавшее гражданское законодательство, например, не предусматривало отношений по охране чести и достоинства, хотя потребность в этом назрела давно. Отсутствие таких норм, несомненно, явилось пробелом в советском гражданском праве, но это был пробел особого рода. В подобных случаях речь может идти не о пробеле в содержании действующего права (данные отношения еще остаются за пределами права), а о пробеле с точки зрения правосознания.

Как известно, правосознание включает в себя оценку не только действующего права, но и представления о том, каким право должно быть в будущем Червонюк В.И. Теория государства и права. - М., 2009. - С. 456.. Опираясь на правосознание и учитывая назревшие потребности, правовая наука и практика могут ставить вопрос о придании юридического значения отношениям, которые в данный момент действующим правом не охватываются. Подобные предложения, направленные на дальнейшее совершенствование законодательства, не следует, однако, рассматривать как восполнение пробелов в праве. Последнее осуществляется только законодателем, и пока законодатель не включил те или иные отношения в сферу правового регулирования, эти отношения, а также связанные с ними споры не имеют юридического значения и не могут рассматриваться правоприменяющими органами. Другое дело, если законодатель выразил свою волю на урегулирование данного круга общественных отношений, но регулирование их оказалось неполным. В таком случае пробелы восполняются непосредственно, правоприменяющими органами путем аналогии.

Термин "законодательный пробел" в известной мере условен, поскольку в законодательном порядке восполняются и те пробелы, которые М.М. Агарков называет техническими. В этом смысле любой пробел может быть отнесен к числу законодательных. Вместе с тем использование данного термина позволяет более четко выделить пробелы, которые могут восполняться путем аналогии.

Пробел представляет собой, следовательно, неурегулированность конкретной нормой права отношений, которые закреплены в его общей норме. Данное определение понятия пробелов согласуется и с существующими методами их восполнения. Поскольку юридическая значимость не предусмотренного законом отношения выводится из общих принципов права, то и решение конкретного случая может быть обеспечено с помощью аналогии.

И еще одна оговорка: при различии права и закона, а точнее при той посылке, что закон является одной из форм воплощения права, логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Последнее понимается в данном случае широко - как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще.

Пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в нормативно-правовом регулировании - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) - отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

Пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому, можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Как убеждаемся, пробел существует в двух видах - в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Те и другие пробелы являются настоящими, те и другие требуют апелляции к нормотворческим органам на предмет принятия новых норм.

Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законодательной сферы. Состояние пробельности в законах отличается также от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда он рассчитывает, что его законодательная воля будет конкретизирована иными правовыми актами.

В практических шагах по преодолению пробелов в праве во избежание произвольных решений недопустимо смешение пробела "с ошибкой в праве". Несмотря на то, что в некотором отношении они могут совпасть, правоприменителю не позволено заниматься исправлением права. Он должен следовать ему вплоть до изменения правового регулирования в установленном законом порядке.

В любом деле, и в особенности в таком сложном, как правотворчество, трудно избежать возможных ошибок. "Ошибка в праве" означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах Надеев Р. Законотворческие ошибки // Российская юстиция. - 2001. - № 5. - С. 21.. При ближайшем рассмотрении "ошибка в праве" имеет место тогда, когда нормотворческий орган:

а) ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

б) ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения;

в) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя;

г) издает норму, в которой нет необходимости;

д) решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной форме.

В пунктах "а", "б" и "в" "ошибка в праве" не отрицает, а скорее, наоборот, предполагает наличие пробелов. Они могут быть установлены в процессе применения права. Однако восполнить их сможет только компетентный правотворческий орган. В первом же случае правоприменитель в принципе не имеет права предпринимать какие-либо действия по делу, имеющие юридически последствия. Вместе с тем это возможно, если допускается аналогия права.

Пробелы в позитивном праве всегда означают отсутствие норм в отношении фактов и социальных связей, находящихся в сфере правового регулирования.

Рис. 1. Сфера правового регулирования

Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется какая-то часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые, находясь в сфере правового регулирования, не регламентированы нормами права и, наоборот, предусмотрены нормами, но выходят за пределы правовой сферы. Теоретически последний случай возможен в любой системе права (рис. 1).

Необходимость в правовом регулировании может появиться и после принятия закона. Отсюда пробелы подразделяются на первоначальные и последующие (подробно об этом будет говориться в последующих главах). Если такого рода необходимость существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по небрежности ее не заметил, пробел именуется "непростительным". "Непростительным" пробел будет и тогда, когда при издании акта игнорируются правила законодательной техники, вследствие чего известная потребность в правовом регулировании оказывается охваченной нормами неполно.

"Простительные" пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

Итак, пробелом в позитивном праве является полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений.

1.2 Причины возникновения пробелов в праве

Идеальных законов нет и в принципе не должно быть. Любой закон, если он в своей основе социально обусловлен, всегда детерминирован многими факторами общественного, экономического, политического, духовного, морально-нравственного характера.

Пробелы в праве неизбежны и свойственны даже самой развитой законодательной системе, так как запрет на конкретные виды поведения официально формулируются в законодательстве лишь на конечном этапе процесса правообразования Панасюк О.С. Объективные и субъективные причины возникновения пробелов в праве // Общество и право. - 2009. - № 5. - С. 96..

По этому поводу классик русской юриспруденции И.А. Покровский справедливо писал, что закон, как и всякое дело рук человечества, часто страдает пороками мысли и пороками редакции Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М., 1998. - С. 90.. Одним из таких пороков и является пробел в праве.

В целом можно отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства: 1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений; 2) ошибки и упущения самого законодательства, низкий уровень его законотворческой культуры.

При этом для изучения причин появления пробелов в праве важно отметить, что элемент их предвидения не беспределен. Познание объективных законов общества позволяет с точностью определить основное направление в развитии определенных общественных отношений. С большей или меньшей вероятностью можно учесть возможные отклонения от магистрального пути. Нельзя заранее предусмотреть всего многообразия жизненных ситуаций, которые могут возникнуть в дальнейшем. Когда такие ситуации (обстоятельства) возникают, а принятые ранее нормы их не учитывают, появляются пробелы в праве.

По мнению профессора А.Б. Венгерова, объективные пробелы возникают в случаях, когда "законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновения интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они ведут к появлению так называемых правовых вакуумов" Венгеров А.Б. Теория государства и права. - М., 2008. - С. 438..

Очевидно, объективные по природе пробелы в праве могут быть вызваны в первую очередь появлением новых общественных отношений в условиях трансформации политической, экономической и социальной жизни страны, появления новых сфер общественной жизни, не охваченных правовым регулированием. В сложившейся ситуации законотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями современного развития новых технологий науки, рыночных отношений, изменений экономического развития страны и т.д. Поэтому постоянное развитие политических, социальных и экономических отношений вызывает часто потребность в дополнительном нормативном регулировании. Все это особенно актуально в современных условиях, в свете появления новых общественных отношений и стремительного изменяющегося законодательства в Российской Федерации при переходе к новым социально-экономическим и политическим условиям. Таким образом, можно сказать, что объективные причины появления пробелов могут быть вызваны рядом факторов. Прежде всего, они могут объясняться резкой сменой экономического и политического курсов государства, которые по существу изменяют старые нормативно-правовые акты. Российская действительность XX в. дает нам множество примеров появления пробелов в праве.

Объективные причины пробелов в праве могут образовываться также в процессе появления новых общественных отношений, связей, которые не предвидел и, возможно, не мог предвидеть законодатель. "Они объективные, - утверждает В.В. Лазарев, - если в момент издания соответствующих актов не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании, которые, другими словами, позже вошли в сферу правового регулирования" Лазарев В.В. Понятие пробелов в праве, их виды и причины появления. - М., 1974. - С. 432..

Например, когда издавался Уголовный кодекс 1960 г., вряд ли кому-либо приходило в голову установить ответственность за угон воздушного судна. Не было таких фактов. Такая ответственность была установлена лишь в 1965 г. До перехода к рыночным отношениям, например, Россия не знала отношений и по ипотеке. Поэтому пришлось восполнять пробел принятием Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" Панасюк О.С. Объективные и субъективные причины возникновения пробелов в праве // Общество и право. - 2009. - № 5. - С. 97..

Приведенные примеры свидетельствуют, что постоянные изменения общественных отношений, которые не в состоянии предвидеть и не мог предвидеть ни один законодатель, так или иначе будут требовать своего регулирования.

К объективным причинам пробельности правового регулирования можно отнести и естественное "устранение" законодательства, связанное с развитием и возникновением новых общественных отношений, подлежащих правовому регулированию, для которых действующее законодательство соответствующих правовых норм не предусматривает. Как утверждает Э. Боденхаймер, "Установление в обществе права часто приходит в противоречие с текущими силами социального роста и этот конфликт, как правило, принимает серьезные и острые формы" Панасюк О.С. Объективные и субъективные причины возникновения пробелов в праве // Общество и право. - 2009. - № 5. - С. 98..

Действительно, до тех пор, пока регулируемые отношения не переросли свою правовую форму, последние оказывает на них благоприятное воздействие. Нормативный акт становится неэффективным, а в правовой системе появляется пробел, если какие-то потребности общественного развития сковываются или не охватываются устаревшей правовой формой. Только своевременная реакция законодателя на изменившиеся условия жизни устраняет недостатки правовой формы.

Причины появления пробелов в праве согласно определениям ряда авторов носят и субъективный характер (как несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники, различные неблагоприятные факторы субъективного характера и т.д.) Овсепян Ж.И. Пробелы и дефекты как категории конституционного права // Конституционное и муниципальное право. - 2007. - № 15. - С. 10., т.е. когда нормодатель по каким-либо причинам что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал радикальное противоречие между нормами и т.п.

Так, при подготовке Закона Российской Федерации о демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели попросту забыли о такой форме протестов, как пикетирование. Или, например, в законодательстве отсутствовало понятие наемника, а наемничество как реальное явление развивалось в военных конфликтах в Югославии, Чечне Венгеров А.Б. Теория государства и права. - М., 2008. - С. 438 - С. 437..

Е.И. Спектор к субъективным причинам появления пробелов относит непосредственное упущение законодателя, что имеет место:

1) вследствие нормативного отражения действительности, когда формулировками нормативного правового акта не охватывается какое-либо общественное отношение требующие такого регулирования, или их группа;

2) вследствие юридико-технических ошибок, допущенных в процессе законотворчества Спектор Е.И. Проблемы в законодательстве и пути их преодоления. - М., 2009. - С. 23..

Действительно, при издании новых или отмене устаревших правовых актов не всегда соблюдаются правила законодательной техники. Вследствие этого действующее законодательство содержит немало норм, формально не отмененных, но уже потерявших свое значение. При этом следует отметить, что до сих пор в юридической науке вопрос о понятии и содержании законодательной техники остается дискуссионным.

Так, Д.А. Керимов под законодательной техникой понимает определенную систему специальных знаний, навыков овладения искусством формирования и формулирования законодательных актов, необходимых при создании нормативно-правовых правил, законов и подзаконных актов, их систематизации Керимов Д.А. Законодательная техника: научно-методическое пособие. - М., 1983. - С. 3..

В современной отечественной литературе по теории права законодательная техника традиционно рассматривается как система правил и приемов наиболее рациональной организации и логически последовательного формулирования закона (и подзаконных актов) в соответствии с их сущностью и содержанием. Таким образом, подготавливаемый текст нормативного документа является результатом больших интеллектуальных усилий законодателя.

Изучение тенденций развития законодательной практики позволяет сделать три важных вывода:

1) законодательная техника проявляет себя на всех стадиях жизни закона;

2) при внешней беспристрастности законодательная техника может использоваться для целенаправленного регулирования правового поведения с учетом различных социальных интересов;

3) необходимо учитывать специфику юридико-технологических приемов разных отраслей законодательства.

Как видим, законодательная техника представляет собой достаточно сложную систему требований к официальным реквизитам, структуре, содержанию нормативного правового акта, системным связям норм как внутри самого закона, так и с другими законодательными актами, к стилю законодательства. Отступление от правил законодательной техники, русского литературного языка и формальной логики при подготовке закона неизбежно порождает законотворческие ошибки, в результате которых возникают пробелы или противоречия, нечеткие или неясные правовые предписания и так далее.

Отдельную и довольно обширную тему в рамках юридической техники составляет язык законодательных актов.

Своеобразие нормативно-правового стиля языка состоит в том, что он выражает волю законодателя, формирует официальные документы. Его характерными чертами являются безличность, нейтральность, точность, конкретность, простота и лаконичность. Язык закона, других правовых документов строг, стандартен, официален. Отметим, что образцом блестящей лаконичности и афористичности, но одновременно непревзойденной точности и глубины мысли до сих пор является язык законов Древнего Рима. Характерным примером в этом отношении может служить "Справочник по нормотворческой технике" Германии.

Основные требования к стилю и языку нормативных правовых актов выражаются, в частности, в необходимости использования в тексте закона терминов с четким и строго очерченным смыслом, употребления слов и выражений в прямом и непосредственном их значении, отказа от неоправданных неологизмов, неустоявшихся терминов, жаргонизмов, перебора с иностранной лексикой.

Как отмечает ряд авторов, появление пробелов в праве обусловливаются подчас нарушением логики языкового изложения, игнорированием правил русского языка и неправильным использованием соответствующих понятий. Отсюда проблемы языка, унификации применяемых терминов, объема тождественного выражения и др., занимающие значительное место в теории и практике образования и применения норм. Обязательным в этих условиях является издание дефинитной нормы, устанавливающей именно тот смысл, который вкладывает в это понятие законодатель и в рамки которого он очерчивает правоприменительную практику Лазарев В.В. Понятие пробелов в праве, их виды и причины появления. - М., 1974. - С. 31..

В целом в качестве причин появления субъективных пробелов можно отметить: упущения, ошибки самого законодателя и низкий уровень его законотворческой культуры.

Таким образом, совершенствование правовых норм в соответствии с объективно возникающими потребностями, появлением новых общественных отношений, которые законодатель не мог предугадать, составляет одну из важнейших закономерностей поступательного развития отечественных отраслей права. Пробелы могут быть вызваны объективными причинами, в первую очередь появлением новых общественных отношений в условиях трансформации политической, экономической и социальной жизни страны, не охваченных правовым регулированием. Все это особенно актуально в современных условиях, в свете появления новых общественных отношений и стремительного изменяющегося законодательства в Российской Федерации при переходе к новым социально-экономическим и политическим условиям.

Субъективные причины приобретают и пробелы, когда необходимость регулирования общественных отношений давно известна обществу, но они тем не менее остаются неурегулированными.

Причины здесь могут разные - как экономические обстоятельства (затраты по приведению в жизнь закона, политические факторы и т.д.), так и причины идеологического порядка, когда культурный уровень общества созреет и позволить урегулировать соответствующие отношения в нормах права.

Как видим, причины появления пробелов носят как объективный, так и субъективный характер.

В этой связи, справедливо отмечает В.В. Лазарев, на каком-то отрезке времени отдельные факты и отношения в силу объективных причин (изменения социально-экономического и политического развития, невозможность предвидения всего многообразия возможных отношений и т.д.), а также по обстоятельствам субъективного характера (недостаточная оперативность, недосмотр, несоблюдение правил законодательной техники и т.п.) остаются неохваченными действующим правом, а другие утрачивают свое значение как правовые в отношении фактов и социальных связей, находящихся в сфере правового регулирования.

Вместе с тем они продолжают оставаться закрепленными формально не отмененными актами Лазарев В.В. Понятие пробелов в праве, их виды и причины появления. - М., 1974. - С. 14..

2. Проблема преодоления пробелов в праве

Потребность в новых нормах права редко очевидна сама по себе. Чаще всего требуются доказательства. Совокупность доказательственных действий и составляет содержание деятельности по установлению пробела. Исследователем решаются, в частности, следующие вопросы:

а) не является ли предполагаемая потребность в правовом регулировании мнимой, навеянной ложными оценками исходной ситуации;

б) является ли потребность в нормах права реальной, т.е. обеспеченной существующими социально-экономическими условиями жизни;

в) не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и, следовательно, исключающие наличие пробела;

г) не является ли "молчание права" квалифицированным, т.е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.

Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ними вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один, отдельно взятый казус, а ряд возникающих отношений. Таким образом, в основном юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.

Завершающей стадией деятельности по установлению пробелов в праве является их восполнение или преодоление.

Речь идет о пробелах в системе законодательства, существование которых не требует особых доказательств. Жизненные обстоятельства разнообразны, а общественные отношения динамичны, и, вероятно, невозможно создать такую систему нормативно-правовых актов, в которой бы не было пробелов. Положение осложняется еще одной причиной. Пробелы в законах выявляются при их реализации, особенно при отправлении правосудия, в то время как решительное восполнение изъяна законодательства можно осуществить лишь актом правотворчества. Разграничение законодательных и судебных функций государственных органов справедливо считается одним из условий законности, но если пробелы мобильно не восполняются судебной практикой, то это приводит к дисфункции правового регулирования, вредит законности и увеличивает свободу административного усмотрения, граничащую с произволом. Следовательно, лишение судов правотворческих функций имеет свою теневую сторону и может компенсироваться лишь активной законодательной деятельностью, что относится не только к случаю пробельности объективного права. Нет оснований преувеличивать значение вопроса о пробелах в законах, но и оставлять его неразрешенным, уповая на применение судами лишь допустимой юридическими нормами аналогии, нельзя. Широко используемая судами аналогия может превратиться в скрытую форму прецедентного права. К тому же не все пробелы можно преодолеть при помощи аналогии. Это практическая сторона проблемы. Но вопрос пробельности права имеет и теоретическое значение, его исследование помогает проникнуть в некоторые закономерности функционирования юридической формы.

Если в стране признан судебный прецедент, то преодоение пробела в законодательстве может осуществлять на основе обобщения практики высшей судебной инстанцией. Когда прецедент официально отвергается, то преодолением пробелов в праве должны заниматься законодательные органы, хотя и в этих случаях их довольно часто подменяют суды. С точки зрения обеспечения законности важно, чтобы пробел в законодательстве действительно существовал, а его преодоление не оказывалось средством обхода или нарушения действующих законов.

Восполнение пробелов в законодательстве должно соответствовать принципам правовой системы, в которых наиболее полно выражается воля господствующих классов в праве. Не вообще политике государства и не просто представлениям о потребностях, интересах, воле господствующих классов (народа), а именно принципам права.

Практическое преодоление пробелов в праве так или иначе связывается с судебной практикой.

Если развитие права соответственно важнейшему направлению социального движения, связанное с внесением существенных изменений в содержание правового регулирования, с изменением сферы действия юридических установлений, всегда успешнее осуществляется законодательными органами государства.

Восполнение пробелов права в виде частичных поправок и уточнений правового воздействия могут, как показывает исторический опыт, производится в рамках законности и другими государственными органами, осуществляющими юрисдикционную деятельность. Надо полагать, что квалифицированнее всех иных таких органов это в состоянии делать высший судебный орган государства.

Необходимость устранения пробелов очевидна. Сложность представляют иные вопросы. К ним, в частности, относятся:

а) кто призван к преодолению пробелов?

б) во исполнение каких функций устраняются пробелы?

в) в каких пределах допустима деятельность по преодолению пробелов определенными органами?

г) что является материалом для преодоления пробелов в праве?

д) какие средства здесь используются? Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., 1974. - С. 152.⁾

Нужно раз и навсегда отказаться от безоговорочного тезиса о том, что пробелы в законе преодоляются судами или иными органами в процессе применения права. Устранить пробел в законе можно лишь путем дополнительного законотворчества. Если доктрина и законодательство признают в качестве полноценных источников права лишь акты, исходящие от компетентных правотворческих органов власти и управления, то только эти органы и пользуются прерогативой восполнения пробелов. Все другие государственные организации (за известными заключениями), коллективы трудящихся, научные учреждения, отдельные ученые принимают деятельное участие в установлении пробелов, но не наделены правом их устранения. А чтобы возложить обязанность восполнения пробелов в законе на суд, нужно наделить его соответствующей компетенцией.

В отечественной юридической литературе вопрос о роли судебной практики ставился неоднократно в связи с анализом источников советского права. При этом высказаны по меньшей мере три точки зрения, каждая из которых в той или иной степени имеет своих последователей до настоящего времени.

Одна из них признает судебную практику в качестве источника права только в той мере, в какой она находит отражение в руководящих указаниях высших судебных органов.

Другая точка зрения сводится к признанию практики источником права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов.

Третья - отвергает за судебной практикой качество источника права вне зависимости от форм ее выражения.

Принципиальное решение вопроса не допускает, чтобы разъяснения высших судебных инстанций содержали юридические нормы, которые (хотя бы в подзаконном порядке) вносили дополнения в действующее законодательство. Однако при наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни высшие органы судебной власти (Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд, Конституционный Суд Российской Федерации), вынуждены формулировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. Своим содержанием они имеют правило поведения общего характера, которое обращено отнюдь не к определенному суду, а ко всем судебным инстанциям и к неопределенному кругу лиц, которые будут обращаться в судебные учреждения. Единичное применение никогда не исчерпывает содержания подобного руководящего разъяснения. Оно рассчитано на неоднократную реализацию. Руководящее указание пленума, восполняющее пробел в законодательстве, вносит новый элемент в правовое регулирование. Оно, наконец, достаточно определенно, чтобы не отнести его к декларации, по своей структуре содержит все элементы нормы и т.д.

Тем не менее, нельзя ограничивается сказанным. Для отнесения тех или иных актов к источникам права нужно признание их в качестве таковых со стороны государства. Такое признание может содержаться непосредственно в тексте какого-нибудь закона (expresis verbis) или быть выраженным по смыслу, по "духу" законодательства. Оно может быть явным или молчаливым, прямым или косвенным, позитивным или негативным. Признание государством источника права выражается вовне в том, что реализация его (будь то обычай, или акт государственного органа, или акт общественной организации и т.д.) связана с государственно-правовой охраной, а нарушение его влечет за собой соответствующие средства охраны со стороны государственных органов.

Итак, как фактически, так и юридически отдельные положения постановлений высших судебных инстанций хотя и временно, но восполняют пробелы права.

Конечно, наиболее целесообразным и правильным путем, к которому следует стремиться, является деятельность компетентных нормотворческих органов, призванных (каждый в своей области) своевременно устранять все недостатки правового регулирования, в том числе и пробелы в праве. Этот путь для стран европейской континентальной правовой семьи больше способствует и укреплению законности, и повышению авторитета самих нормотворческих органов.

Деятельность судов по преодолению пробелов в праве обусловлена самим фактом существования пробелов в законе и тем, что процедура принятия нормативных актов требует известного времени. Наконец, отдельные нормотворческие органы еще недостаточно оперативны в издании соответствующих актов. Высшим судебным инстанциям остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных случаев на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание.

Правовосполнительная деятельность судов носит строго подзаконный характер. Поэтому следует считать недействительными все постановления, которые идут вразрез с законом. На изменение действующих нормативных актов суды не управомочены.

Признавая возможность преодоления пробелов судами, нельзя подвергать сомнению обязанность того органа, в актах которого пробел обнаружился, устранить его путем издания специального нормативного акта. С другой стороны, суды обязаны (имеют право) исходить в соответствующие органы с представлениями по вопросам законодательного порядка. Высшие судебные инстанции наделяются правом законодательной инициативы.

При анализе вопроса о преодолении пробелов на Европейском континенте основное внимание уделяют не суду, а органам, обладающим правом издания нормативных правовых актов.

Полномочие на преодоление определенного пробела возможно не иначе, как в пределах нормотворческой компетенции того или иного органа в области предоставленных ему прав на решение тех или иных вопросов. Компетенционные нормы очерчивают, таким образом, границы деятельности по восполнению пробелов для любого органа.

Отсюда, в частности, следует, что каждый нормотворческий орган правомочен на устранение пробела в своих собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией. Каждый орган вправе устранять пробелы, возникающие по причине появления новых общественных отношений, требующих правового регулирования и относящихся к сфере деятельности данного органа.

В настоящее время, когда политические и экономические реформы, проводимые в России, потребовали интенсивного правотворчества, как никогда становится ясно, насколько важен сам процесс:

...