Пробелы в праве и пути их устранения

- создания нормативно-правового акта;

- выработки первоначальной концепции будущего акта;

- составление и обсуждение проекта;

- учет мнений и интересов различных социальных групп;

- соотношение с другими нормативными актами;

- способность будущего акта "вписаться" в уже существующую правовую систему.

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права.

Существующая организация правотворческой деятельности приводит к тому, что федеральные нормативно-правовые акты и акты субъектов Российской Федерации нередко отличаются неполнотой, нестабильностью, многочисленными противоречиями, дублированием нормативного материала. Большинство законов о внесении изменений и дополнений в иные законы не содержат новой редакции норм и правил. Все эти обстоятельства являются пробелом в праве (законодательстве), что является результатом неэффективной правотворческой деятельности в Российской Федерации.

В целях устранения пробелов в праве (законодательстве), коллизий в законе, юридических ошибок, законодательной (представительной) и исполнительной власти необходимо изменить существующий порядок согласования проектов нормативно-правовых актов.

Для этого, к согласованию проекта нормативно-правового акта, наравне с другими органами, входящими в систему согласования, должны быть привлечены: судебная власть, адвокатура и представители (физические лица) гражданского общества.

Что касается первого субъекта согласования нормативно-правового акта - судебной власти, то необходимо отметить, что судебная власть оказывает существенное влияние на правотворчество - от убеждения до обязательности.

Под влиянием судебной практики мы понимаем воздействие сложившейся правоприменительной деятельности на процесс создания нормативных правовых актов правотворческими органами. В результате чего, в системе правовых актов происходят перемены, выражающиеся в их изменении, дополнении или отмене.

Правомерным и обоснованным способом прямого влияния судебной практики на правотворчество является законодательная инициатива судебной власти, предусмотренная статьей 104 Конституции Российской Федерации Конституция Российской федерации // Российская газета. - 2009. - 21 января.⁾.

Если право законодательной инициативы судебной власти, прямо предоставлено Конституцией РФ, то почему органы судебной власти не входят в систему обязательного согласования проектов нормативных актов.

Более того, органы судебной власти являются единственной структурой, которая осуществляет анализ существующего законодательства и обобщение судебной практики.

Немало важную роль в процессе согласования проекта нормативно - правового акта может сыграть адвокатура. Поскольку адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, то привлечение данного, независимого сообщества к согласованию проектов нормативно-правовых актов, способствовало бы к сокращению пробелов праве (законодательстве), коллизий нормативно-правовых актов и юридическим ошибкам. Данное решение, с юридической точки зрения являлось бы взвешенным и обоснованным.

Адвокатура оказывает огромное влияние на развитие реализации нормативно-правовых актов, посредством оказания правовой помощи физическим и юридическим лицам, на толкование норм права и правовой системы в государстве.

Заключительным и самым необходимым субъектом согласования проектов нормативно-правовых актов должны выступать простые граждане, представители гражданского общества. Когда речь идет о судебной власти и адвокатуре, то указанные институты имеют под собой правовую базу, правовые навыки; лица, входящие в органы судебной власти и адвокатуру имеют специальную правовую подготовку и занимают должность юридического профиля, осуществляют научную или практическую деятельность в области правоведения. Но принципиально, эффективность правотворческой деятельности может измениться только тогда, когда сформируются, и реально заработают институты гражданского общества. Только гражданское общество является той силой, которая может заставить власть помнить о своей ответственности перед гражданами.

Все изменения организации правотворческой деятельности, направленные на повышение качества ее результата, работают на формирование гражданского общества. Но наиболее близко с его становлением связана открытость правотворческого процесса - гласность и общедоступность, проявление позиций политических объединений по всем вопросам регулирования общественных отношений. При этом важно, чтобы заинтересованные граждане и общественные объединения располагали соответствующей информацией не только в средствах массовой информации, но и из первоисточников.

Необходима публикация и передача в открытый доступ всех проектов нормативно-правовых актов. Такая публикация позволит повысить моральную и политическую ответственность инициаторов законопроектов за качество подготовки. Таким образом, проведя небольшой анализ и сопоставление разных и независимых между собой государственных и общественных институтов, можно прийти к выводу о том, что возникновение пробелов в праве (законодательстве) можно избежать, путем обязательного включения органов судебной власти, адвокатуры и представителей гражданского общества в существующий состав структур, осуществляющих согласование проектов нормативно-правовых актов.

В результате чего, "продукт" правотворческой деятельности будет построен с учетом мнения и рекомендаций гражданского общества, а также с учетом судебной и адвокатской практики.

Заключение

Коренное преобразование всех основ общественной жизни в последние десятилетия, смена социально-политической ориентации, форм собственности и производственных отношений, потребовало стремительного обновления всей системы действующего правового регулирования. Результатом такой стремительности, а равно - продолжающихся процессов ускоренного развития экономических, политических, трудовых и др. отношений, является возникновение многочисленных ситуаций, за которыми, выражаясь словами В.В. Лазарева, "трудно "успеть" даже при идеальной постановке нормотворческой деятельности" Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., 1974. - С. 3. и соответственно - не урегулированных либо не достаточно полно урегулированных действующими нормами права.

Проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. Так еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. В XX веке о беспробельности права заявили сторонники нормативизма. Однако социологическая юриспруденция в противовес им полностью отвергла догмы о беспробельности права, утверждая одновременно, что недостающие нормы закона вполне восполнимы беспробельностью правопорядка.

В настоящее время в отечественной науке существует различные подходы к определению сущности и понятия пробелов в праве. Проанализировав основные из них можно выделить несколько моментов, которые должны способствовать определению сущности пробела в праве:

1) пробел в праве возникает в тех случаях, когда в процессе столкновения определенных интересов (личных или общественных) возникает необходимость юридической квалификации спорной ситуации (факта, отношения), и если необходимость такой квалификации охватывается правосознанием;

2) пробел в праве связан с полным или частичным отсутствием правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки данного спора (факта, отношения);

3) пробел в праве может возникнуть лишь в такой сфере общественных отношений, которые: а) в определенной степени уже подвергнуты регулированию при помощи норм права, т.е. уже стали предметом правового воздействия; б) в принципе допускают их юридическую регламентацию, но ранее в ней не нуждались; в последнем случае сам факт возникновения ситуации, требующей профессиональной юридической квалификации, свидетельствует о том, что данные отношения нуждаются в их регламентации посредством правовых норм.

Учитывая сказанное, можно предложить следующее понятие пробела в праве. Пробел в праве представляет собой полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки спора, возникшего или способного возникнуть в такой сфере общественных отношений, которая входит или должна входить в сферу правового воздействия (в силу действующих в обществе экономических, социальных, политических и др. отношений).

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует об определенных недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. В качестве основных причин появления пробелов большая часть российских авторов называет два основных обстоятельства: 1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений; 2) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

В науке существуют различные классификации пробелов в праве. Так в отечественной правовой литературе существует традиция выделять так называемые "мнимые" и "реальные" пробелы права. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом. Реальным пробелом является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования.

В.В. Лазарев предлагал делить пробелы в праве на виды по следующим признакам:

1) по структуре права с точки зрения форм его выражения: можно говорить о пробелах в законе, в постановлении, решении и т.д.;

2) по отраслям права (пробелы в гражданском праве, гражданско-процессуальном, трудовом и т.п.);

3) по времени возникновения различают пробелы на первоначальные и последующие.

Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта вследствие того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений ("простительные" пробелы), или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта ("непростительные" пробелы).

Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта и их возникновение обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее, общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.

Для определения некоторых видов существующих в отечественном законодательстве пробелов зачастую используется понятие "технического" пробела, под которым понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники.

Пробел в праве может быть восполнен только созданием новых норм права, которые регулировали бы не опосредованные правом общественные отношения. Таким образом, основное средство устранения пробела в праве - правотворчество.

На протяжении многих лет в науке обсуждается вопрос о признании судебного прецедента источником права. При этом сторонники судебного прецедента отмечают, что признание прецедентного характера решений высших судебных инстанций, в частности по преодолению пробелов в законодательстве, будет способствовать осуществлению конституционного принципа судебной защиты.

Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации // Российская газета. - 2009. - 21 января.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации: в 3 ч. Ч. 2: федер. закон: [от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ]// СЗ РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410.

3. Уголовный кодекс Российской Федерации: федер. закон: [от 13 июня 1996 г. 63-ФЗ]// СЗ РФ. - 1996. - № 25. - Ст. 2954.

4. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации: федер. закон: [от 30 апреля 1999 г. 81-ФЗ]// СЗ РФ. - 1999. - № 18. - Ст. 2207.

5. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон: [от 14 ноября 2002 г. № 18-ФЗ]// СЗ РФ. - 2002. - № 46. - Ст. 4532.

6. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон: [от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ]// СЗ РФ. - 2001. - № 51 (Ч. 1). - Ст. 4921.

Книги:

7. Алексеев С.С. Общая теория права. - М.: Проспект, 2009. - 576 с.

8. Беккариа Ч.О преступлениях и наказаниях. - М.: Изд-во "Спарк", 1999. - 154 с.

9. Иеринг Р. Юридическая техника. - М.: Изд-во "Спарк". - 218 с.

10. Иоффе О.С. Вопросы теории права / О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский. - М.: Госюриздат, 1961. - 178 с.

11. Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. - М.: Юрлитинформ, 2009. - 344 c.

12. Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления. - М.: Юрлитинформ, 2007. - 304 c.

13. Комаров С.А. Общая теория государства и права. - М.: БЕК, 2008. - 364 с.

14. Лазарев В.В. Общая теория права и государства. - М.: Юристъ, 2001. - 326 с.

15. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. - 303 с.

16. Лазарев В.В. Пробелы в праве. - Казань: Изд-во Казан. гос. ун-та, 1969. - 188 с.

17. Лазарев В.В. Теория государства и права: учебник для вузов / В.В. Лазарев, С. В. Липень. - М.: Издательство "Спарк", 2005. - 448 с.

18. Лившиц Р. 3. Теория права. - М.: Изд-во БЕК, 1994. - 265 с.

19. Монтескье Ш. -Л. О духе закона. - М.: Эксмо, 1999. - 155 с.

20. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. - М.: Госюриздат, 1960. - 522 с.

21. Нерсесянц В.С. О правоприменительной практике судебных органов. - М.: ИНФРА-М, 1997. - 341 с.

22. Новицкий И.Б. Судебный прецедент как источник права / И.Б. Новицкий. - М.: БЕК, 2001. - 355 с.

23. Правоприменение в советском государстве / под ред. И.Н. Кузнецова и И.С. Самощенко. - М.: Юридическая литература, 1985. - 512 с.

24. Проблемы общей теории права и государства / под ред. В.С. Нерсесянца. - М.: ИНФРА-М, 2009. - 645 с.

25. Рябова Д.Н. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве. - М.: БЕК, 1993. - 157 с.

26. Сабо И. Социалистическое право. - М.: Наука, 1973. - 426 с.

27. Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права // Журнал российского права. - 2003. - № 5. - С. 55-71.

28. Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. - М.: Юристъ, 2009. - 768 с.

29. Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. - М.: Норма, 2008. - 208 c.

30. Фомина Л.А. Пробелы в гражданском праве России: понятие, сущность, способы преодоления. - Волгоград: Волгоград. науч. изд-во, 2008. - 169 c.

31. Чевонюк В.И. Теория государства и права: учебник. - М.: ИНФРА-М, 2009. - 704 с.

32. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т.2. - М.: Издательство "Спарк", 1995. - 267 с.

33. Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. - М.: Госриздат, 1967. - 193 с.

Статьи:

34. Авакьян С.А. Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения // Конституционное и муниципальное право. - 2007. - № 8. - С. 3-12.

35. Алимбеков М.Т. Применение юридических норм при пробелах в гражданском праве // Закон. - 2010. - № 2. - С. 224-230.

36. Грачева Ю. Возможно ли судейское усмотрение при пробеле в уголовном праве? // Уголовное право. - 2010. - № 3. - С. 108-112.

37. Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. - М.: Юристъ, 1997. - С. 12-20.

38. Исаев И.А. "Пробелы в праве", как элемент правовой культуры // Пробелы в российском законодательстве. - 2008. - № 2. - С. 59-63.

39. Климова Е. Проблема пробелов в российском уголовном праве в контексте международного уголовного права // Международное уголовное право и международная юстиция. - 2008. - № 1. - С. 35-37.

40. Кутафин О.Е. Пробелы, аналогия и дефекты в конституционном праве // Lex Russica. Научные труды МГЮА. - 2007. - № 4. - С. 610-622.

41. Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. - 1969. - № 6. - С. 25-36.

42. Малиновский А.А. Правовой вакуум - новый термин юридической науки // Государство и право. - 1997. - № 2. - С. 109-113.

43. Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права // Журнал российского права. - 2000. - № 12. - С. 11-21.

44. Надеев Р. Законотворческие ошибки // Российская юстиция. - 2001. - № 5. - С. 20-22.

45. Павликов С.Г. Конституционное регулирование организации судебной власти: пробел в праве или оптимальная модель // Конституционное и муниципальное право. - 2008. - № 4. - С. 19-23.

46. Петрова И.В. Преодоление пробелов права в правоприменительной деятельности // Вестник Южно-Российского университета. - 2007. - № 1. - С. 101-108.

47. Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. - 1970. - № 3. - С. 46-52.

48. Подлесных С.Н. Проблемы понимания пробелов в праве // Вестник Воронежского государственного университета. - 2010. - № 1 (8). - С. 73-82.

49. Султанов А.Р., Сычев А.И. Решение пробелов в праве Верховным Судом РФ // Российское правосудие. Научно-практический журнал. - 2009. - № 1 (33). - С. 31-42.

50. Туманов Д. К вопросу о применении Конституции РФ в случае пробелов в праве, а также о роли Конституционного Суда РФ в выявлении таких пробелов // Арбитражный и гражданский процесс. - 2009. - № 7. - С. 5-9.

51. Уранский Ф.Р. Восполнение и устранение пробелов в праве: теоретические аспекты содержания и использования терминов // Российская юстиция. - 2005. - №3. - С. 10-11.

52. Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве // Вестник Москов.гос. ун-та. Серия 11."Право". - 2005. - № 5. - С. 111-121.

Диссертации и авторефераты:

53. Уранский Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: автореф. дисс. канд. юрид. наук. - М., 2005. - 22 с.

Размещено на Allbest.ru