Гражданско-правовой институт источников семейного права

Международные договоры и нормы международного права подлежат непосредственному применению к семейно-правовым отношениям г иностранным элементом, а в отдельных случаях и к отношениям между российскими субъектами. Исключение составляют случаи, когда в международном договоре содержится указание на внутригосударственный акт. Причем если международный договор устанавливает иные правила, чем те, которые предусмотрены семейным законодательством, то применяются правила международного договора.

Нормы международного права содержатся в Уставе ООН, Конвенции ООН о правах ребенка, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950), Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, участниками которой являются государства участники СНГ (Минск, 1993; Кишинев. 2002.). Все конвенции можно поделить на Конвенции ООН, Конвенции Совета Европы, Соглашения СНГ (Конвенция ООН «О правах ребенка» (1989); Конвенция ООН «О согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков» (1962); Конвенция ООН «О взыскании за границей алиментов» (1956); Европейская Конвенция «О контактах, связанных с детьми» (2003); Европейская Конвенция «Об осуществлении прав детей» (1996); Европейская Конвенция «Об усыновлении детей» (1967) и др. Отметим, что РФ признала Конвенцию ООН «О правах ребенка»). Кроме того, применяются двусторонние договоры РФ с другими государствами. Двусторонние договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам заключены Российской Федерацией (СССР) с Болгарией (1975 год), Венгрией (1958 год), Вьетнамом (1981 год), Грузией (1992 год), Египтом (2002 год), Польшей (1980 год), Монголией (1988 г.), Кореей (1957 год), Кубой (1984 год), Кыргызстаном (1994 год), Латвией (1993 год), Литвой (1992 год), Молдовой (1993 год), Румынией (1958 год), Чехословакией (1982 год), Эстонией (1993 год), Финляндией (1978 год), Югославией (1962 год). Так, например, согласно ст. 26 Договора между Российской Федерацией и Республикой Молдова 1993 года о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам условия заключения брака гражданами Российской Федерации и Республики Молдова определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой оно является. Кроме того, должны быть соблюдены требования законодательства Договаривающейся Стороны, на территории которой заключается брак, в отношении препятствий к заключению брака.

Семейный кодекс не предусматривает такого источника правового регулирования как обычаи. Однако обычаи и традиции иногда имеют также важное правовое значение.

Под национальным обычаем понимаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области семейного права правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе. Правила, установленные национальными обычаями, подлежат применению, если необходимо урегулировать отношения при отсутствии соответствующих норм в законодательстве и при условии их соответствия закону.

В соответствии со ст. 58 СК РФ имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъекта РФ или не основано на национальном обычае.

Например, согласно п. 2 ст. 58 Семейного кодекса РФ присвоение отчества ребенку осуществляет по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае. Особенности процедуры регистрации брака, кроме законодательных требований к порядку его регистрации, определяются обычаями и традициями народов России.

Во многих странах обычай играет важную роль в регулировании семейных отношений. Например, мусульманское семейное право строится в основном на обычаях (адат), которые включены в основные источники мусульманского права -- коран и сунну. Обычное право характерно для таких стран, как Египет, Тунис, Афганистан, Пакистан, Иордания и др. Обычай полигамного брака распространен в западноафриканских странах. «Обычай говорит о том, что семья должна быть большая и поэтому, в связи с ограниченной способностью женщины в рождении детей, а также меньшим по сравнению с мужчиной периодом половой активности, мужчинам приходится жениться несколько раз. В 1993 году одним из корреспондентов было взято интервью у кенийца, который, будучи в 72-летнем возрасте, женился в 149-й раз. Имел он более двухсот детей, семисот внуков и восьмидесяти правнуков. Восемьдесят пять жен к тому моменту оставили его, двадцать четыре умерли, а остальные поныне жили с ним» Цмай В.В., Боер В.М., Гинц А.А. мусульманское семейное право. Спб, 2005.с.48.

2.2 Действие семейного законодательства

Порядок опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов (ФКЗ), федеральных законов (ФЗ), актов палат Федерального Собрания установлен Федеральным законом от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступлении в силу Федеральных конституционных законов, Федеральных законов, актов палат Федерального Собрания»ФЗ РФ от 14 июня 1194 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу Федеральных конституционных законов. Федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» // СЗ РФ. 1994. № 8. Ст. 801.. Следует отметить, что правила, установленные для федеральных законов, указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ, различаются. Вместе с тем, можно выделить ряд общих требований, касающихся всего семейного законодательства. К ним следует отнести: обязательное опубликование в Парламентской газете, Российской газете либо в Собрании законодательства РФ, которые являются источниками опубликования нормативных правовых актов, принятых компетентным органом (законодательными и исполнительными органами власти), и распространяют свое действие на всю территорию РФ. На территории Российской Федерации применяются только те федеральные конституционные законы, федеральные законы, акты палат Федерального Собрания, которые официально опубликованы.

Датой принятия федерального закона считается день принятия его Государственной Думой РФ в окончательной редакции.

Датой принятия федерального конституционного закона считается день, когда он одобрен палатами Федерального Собрания РФ в порядке, установленном Конституцией Российской Федерации.

Федеральные конституционные законы, федеральные законы подлежат официальному опубликованию в течение семи дней после их подписания Президентом Российской Федерации.

Акты палат Федерального Собрания публикуются не позднее десяти дней после дня их принятия.

Международные договоры, ратифицированные Федеральным Собранием, публикуются одновременно с федеральными законами об их ратификации.

Официальным опубликованием федерального конституционного закона, федерального закона, акта палаты Федерального Собрания считается первая публикация его полного текста в «Парламентской газете», «Российской газете» или Собрании законодательства Российской Федерации По вопросу, касающемуся первой публикации федерального конституционного закона, федерального закона, акта палаты Федерального Собрания, см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 24 октября 1996 года №17-П.

По общему правилу закон обратной силы не имеет и применяется к отношениям, возникшим после введения его в действие. По семейным правоотношениям, возникшим до введения в действие семейного закона, его нормы применяются к тем правам и обязанностям, которые возникают после введения его в действие. К отдельных случаях, предусмотренных ФЗ, его нормы могут регулировать отношения, возникшие до введения закона в действие.

Нормы Семейного кодекса РФ применяются к семейным отношениям, возникшим после введения его в действие. По семейным отношениям, возникшим до введения в действие Семейного кодекса РФ, его нормы применяются к тем правам и обязанностям, которые возникают после введения его в действие.

Статья 25 СК РФ, устанавливающая момент прекращения брака при его расторжении в суде со дня вступления решения суда о расторжении брака в законную силу, применяется при расторжении брака в суде после 1 марта 1996 г.

Брак, расторгнутый в судебном порядке до 1 марта 1996 г., считается прекращенным со дня государственной регистрации расторжения брака в книге регистрации актов гражданского состояния. Условия и порядок заключения брачных договоров и соглашений об уплате алиментов, установленные соответственно гл. 8 и 16 СК РФ, применяются к брачным договорам и соглашениям об уплате алиментов, которые заключены после 1 марта 1996 г. Заключенные до 1 марта 1996 г. брачные договоры и соглашения об уплате алиментов действуют в части, не противоречащей положениям СК РФ.

Начало вступления ФЗ РФ в силу может быть определено в самом законе либо в отдельном ФЗ РФ о введении в действие этого закона.

Если этот вопрос не разрешен, то ФЗ РФ вступает в силу по истечении 10 дней с момента официального опубликования. Таким образом, выделим три варианта определения начала действия законов.

Как правило, закон вступает в силу одновременно на всей территории РФ и во всем его объеме. В отдельных случаях возможно поэтапное вступление закона в силу. Так, ст. 125 СК РФ вступила в силу с момента опубликования изменений в ГПК РФ. Все законы подлежат обязательному опубликованию, за исключением тех, которые содержат государственную тайну. Действие закона прекращается в связи с истечением срока его действия, а также в связи с отменой этого закона. Кроме того, действие закона может быть приостановлено (пп. 4 п. 1ст. 202 ГК РФ).

Правила, установленные нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ, действуют на всей территории РФ и подлежат обязательному исполнению Указ Президента РФ от 23 мая 1996 г. №763 «О порядке опубликования и вступле-ния в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти // СЗ РФ. 1996. № 22. Ст. 2663..

Указы и распоряжения Президента Российской Федерации (далее именуются -- акты Президента Российской Федерации), постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации (далее именуются -- акты Правительства Российской Федерации) подлежат обязательному официальному опубликованию, кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну или сведения конфиденциального характера.

Акты Президента Российской Федерации и акты Правительства Российской Федерации подлежат официальному опубликованию и «Российской газете» или Собрании законодательства Российской Федерации в течение десяти дней после дня их подписания.

Официальным опубликованием актов Президента Российской Федерации и актов Правительства Российской Федерации считается публикация их текстов в «Российской газете» или в Собрании законодательства Российской Федерации.

Акты Президента Российской Федерации, имеющие нормативный характер, вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении семи дней после дня их первого официального опубликования.

Иные акты Президента Российской Федерации, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, вступают в силу со дня их подписания.

Акты Правительства Российской Федерации, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус федеральных органов исполнительной власти, а также организаций, вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении семи шей после дня их первого официального опубликования.

Иные акты Правительства Российской Федерации, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну или сведения конфиденциального характера, вступают в силу со дня их подписания.

В актах Президента Российской Федерации и актах Правительства Российской Федерации может быть установлен другой порядок вступления их в силу.

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций или имеющие межведомственный характер (далее именуются -- нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти), прошедшие государственную регистрацию в Министерстве юстиции Российской Федерации, подлежат официальному опубликованию, кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера.

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти подлежат официальному опубликованию в «Российской газете» в течение десяти дней после дня их регистрации, а также в Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. Официальным также является указанный Бюллетень, распространяемый в машиночитаемом виде научно-техническим центром правовой информации «Система».

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий как не вступившие в силу и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими актами не установлен другой порядок вступления их в силу. Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера и не подлежащие в связи с этим официальному опубликованию, прошедшие государственную регистрацию в Министерстве юстиции Российской Федерации, вступают в силу со дня государственной регистрации и присвоения номера, если самими актами не установлен более поздний срок их вступления в силу. Законы и подзаконные акты обязательны для граждан России, иностранцев и лиц без гражданства, иностранных юридических лиц, находящихся на территории России. Отдельные граждане в силу своего правового статуса обладают судебным (правовым) иммунитетом (право на освобождение от ответственности). Законы субъектов РФ принимаются законодательными органами власти субъектов РФ, подлежат обязательному опубликованию в официальном источнике опубликования, установленном субъектом РФ. Они действуют в пределах территории субъекта РФ.

2.3 Принципы семейного права

Принципы семейного права - это закрепленные действующим семейным законодательством основополагающие начала и руководящие идеи, в соответствии с которыми нормами семейного права регулируются личные и имущественные семейные отношения. Принципы основываются на положениях, закрепленных в Конституции, и исходят из целей правового регулирования семейных отношений в Российской Федерации. Целями правового регулирования семейных отношений являются укрепление семьи, построение семейных отношений на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов.

К основным принципам семейного права относятся следующие.

1. Признание брака, заключенного только в органах ЗАГС (п. 2 ст. 1 СК). Этот принцип основан на конституционном принципе защиты семьи государством (ст. 38 Конституции). Браком признается не всякий союз мужчины и женщины, а лишь тот союз, который получил государственное признание в форме государственной регистрации его заключения в органах ЗАГС. Актом регистрации заключения брака государство подтверждает, что данный союз получает общественное признание и защиту как удовлетворяющий требованиям, предъявляемым к действительности брака.

Законодательство признает только гражданский (светский) брак, заключенный в органах ЗАГС; нахождение граждан в фактических брачных отношениях или заключение ими брака по религиозным обрядам является личным делом каждого гражданина, но не влечет никаких правовых последствий законного (действительного) брака.

2. Добровольность брачного союза мужчины и женщины (п. 3 ст. 1 СК). Брак признается свободным, добровольным и равноправным союзом мужчины и женщины, построенным на началах единобрачия (моногамии). Выбор супруга и вступление в брак зависят исключительно от воли лиц, в него вступающих, и не связаны с наличием согласия или разрешения со стороны других лиц. Принуждение к вступлению в брак приводит к признанию брака недействительным.

3. Равенство супругов в семье (п. 3 ст. 1 СК). Этот принцип основан на конституционном принципе равных прав и свобод мужчины и женщины и равных возможностей для их реализации (ст. 19 Конституции). Равенство супругов в семье не только закреплено в качестве принципа семейного законодательства, но проявляется и гарантируется при регулировании конкретных семейных отношений между супругами, родителями и детьми.

4. Разрешение внутрисемейных вопросов по взаимному согласию (п. 3 ст. 1 СК). Данный принцип тесно связан с принципом равенства супругов, основным его выражением является содержание ст. 31 СК, которая, в частности, устанавливает, что все вопросы жизни семьи решаются супругами совместно, т. е. по взаимному согласию. Этот принцип проявляется и в других нормах семейного права: например, в соответствии со ст. 65 СК все вопросы, касающиеся воспитания и образования детей, решаются их родителями по взаимному согласию.

5. Приоритет семейного воспитания детей, забота об их благосостоянии и развитии, обеспечение приоритетной защиты их прав и интересов. Этот принцип отражает положение, закрепленное в ст. 38 Конституции, где говорится, что забота о детях, их воспитании - равное право и обязанность родителей. Ребенок в семье признается самостоятельным субъектом права, а не зависимым объектом родительской власти. Интересы детей являются основным критерием при решении всех спорных вопросов, касающихся их жизни и воспитания. В СК есть специальный разд. VI, посвященный правовым формам воспитания детей, оставшихся без попечения родителей. В нем приоритет отдается семейному воспитанию таких детей (ст. 123) и содержится подробная регламентация различных форм семейного воспитания - усыновления, опеки и попечительства, приемной семьи.

6. Обеспечение приоритетной защиты прав и интересов нетрудоспособных членов семьи. В соответствии с данным принципом на трудоспособных совершеннолетних детей возлагается обязанность по содержанию их нетрудоспособных родителей, нуждающихся в помощи (ст. 87 СК). Если дети отказываются добровольно оказывать такую поддержку, то родители имеют право требовать получения необходимых средств по суду. При наличии у нетрудоспособных родителей тяжелого заболевания, увечья и т. п. совершеннолетние дети могут быть привлечены судом к участию в несении дополнительных (сверх алиментов) расходов (на приобретение лекарств, медицинского оборудования, оплату труда лиц по уходу за престарелыми родителями, родителями-инвалидами и т. п.), вызванных этими обстоятельствами (ст. 88 СК).

Право на алименты имеет также нетрудоспособный нуждающийся супруг (ст. 89 СК), а при наличии определенных условий - и бывший нетрудоспособный супруг (ст. 9 °CК). Данные интересы нетрудоспособного супруга учитываются и в нормах, регулирующих раздел общего имущества супругов (ст. 38, 39 СК). Так, при разводе и разделе общего имущества (имущества, нажитого супругами в браке) супруг-инвалид вправе претендовать на увеличение своей доли в этом имуществе, так как нуждается в удовлетворении нужд, связанных с его ограниченными возможностями.

7. Так же как и все институты права, семейное право основано на конституционном принципе равноправия всех граждан независимо от расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств (ст. 19 Конституции). Исходя из этого принципа при вступлении в брак и в семейных отношениях запрещаются любые формы (прямые или косвенные) ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.

В то же время есть небольшое исключение из этого принципа. В ст. 55 Конституции говорится, что ограничение прав граждан в семье допускается только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов других членов семьи и иных граждан, при условии установления ограничения в законе. Например, в целях защиты здоровья беременной женщины или кормящей матери и грудного ребенка ст. 17 СК ограничивает право мужа на предъявление заявления о разводе во время беременности жены и в течение одного года после рождения ребенка.

2.4 Принцип аналогии в семейном праве

Термин «аналогия» означает сходство, соответствие между предметами и понятиями Толковый словарь русского языка: В 4т. Т. 1/ Под ред. проф. Д.Ушакова. М., 1996. С.37. В праве аналогия понимается как применение к общественным отношениям, требующим правового регулирования, но не предусмотренных прямо законом или подзаконными актами, правовых норм, регулирующих сходные отношения, а при отсутствии таких норм -- общих начал и принципов правового регулирования соответствующих отраслей права Тихомирова А.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия/ Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 2006. С. 30.

Различают аналогию закона и аналогию права. Согласно ст. 5 СК РФ в случае, когда отношения между членами семьи, составляющие предмет семейного права, не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон и отсутствуют нормы гражданского права, прямо регулирующие указанные отношения, к таким отношениям применяют нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и смысла семейного или гражданского права (аналогия права) и требований гуманности, разумности и справедливости.

Так, принцип аналогии закона может быть применен в следующей ситуации. В Семейном кодексе предусматриваются права и обязанности родителей и детей. В то же время Семейный кодекс упоминает и о других членах семьи. Это дедушка, бабушка, братья, сестры и другие родственники (ст. 55, 93, 94, 95 СК РФ), отчим и мачеха (ст. 97 СК РФ), фактический воспитатель (ст. 96 СК РФ). Однако права и обязанности этих лиц по отношению к детям (братьям и сестрам, внукам, пасынкам и падчерицам, фактическим воспитанникам) не определены с достаточной полнотой. За ребенком закреплено право на общение с родителями и другими родственниками (ст. 55 СК РФ), а также право на получение в судебном порядке (при определенных условиях) алиментов от трудоспособных совершеннолетних братьев и сестер, от бабушки и дедушки (ст. 93, 94 СК РФ). Нетрудоспособные, нуждающиеся в помощи, фактические воспитатели, отчим и мачеха вправе требовать соответственно от трудоспособных совершеннолетних воспитанников предоставления содержания в судебном порядке. При этом оговаривается, что суд вправе освободить фактических воспитанников от обязанности содержать фактических воспитателей, если последние содержали и воспитывали их менее пяти лет либо содержали и воспитывали их ненадлежащим образом (ст. 96 СК РФ). Аналогичное правило предусмотрено и в отношении отчима и мачехи (ст. 97 СК РФ). Вопросы воспитания и содержания вышеуказанных лиц могут быть урегулированы по аналогии закона с помощью норм, регулирующих выполнения основных родительских обязанностей -- по воспитанию и содержанию детей.

Место норм гражданского права в системе семейного права

В соответствии со ст. 2 Семейного кодекса РФ семейное законодательство устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным, регулирует личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными лицами, а также определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей. Изучение семейного законодательства свидетельствует, что значительная часть семейных отношений (имущественных и неимущественных), нуждающихся в правовом регулировании, осталась неурегулированной семейным законодательством. Это не является упущением законодателя. К ним применяются нормы гражданского законодательства. Об этом говорится в статье 4 СК РФ, согласно которой к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. КОБС РСФСР допускало регулирование семейных отношений нормами гражданского права только в случае прямого указания закона. Так, в статье 11 КОБС РСФСР предписывалось, что при применении норм, устанавливающих исковую давность, суд руководствуется правилами статей 80-82 и статей 85-87 Гражданского кодекса РСФСР. Однако целый ряд семейных отношений, в особенности имущественные отношения, семейным законодательством оставался недостаточно урегулированным. В связи с этими пробелами возникали трудности в правоприменительной деятельности. С учетом потребностей практики Основы гражданского законодательства Союза ССР (п. 3 ст. 1) включили в свое содержание предписание о том, что к семейным отношениям гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются семейным законодательством. В юридической литературе отмечается, что наличие пробела в праве вызывает необходимость особой деятельности при его применении, специфических правоисполнительных операций со стороны правоприменительного органа. Наличие пробелов в праве в целом и в семейном праве в частности обусловлено различными причинами. Во-первых, следует согласиться с мнением о том, что жизненные обстоятельства разнообразны, а общественные отношения динамичны, и, вероятно, невозможно создать такую систему нормативно-правовых актов, в которой бы не было пробелов. Во-вторых, причиной появления пробелов в праве могут явиться субъективные факторы, связанные с процессом формирования государственной воли в законе. В-третьих, законодатель в целях экономии оставляет без регулирования определенные отношения, нуждающиеся в правовом регулировании, указав на правовые нормы, регулирующие сходные (однородные) общественные отношения. В последнем случае, представляется, речь не идет о действительном, реально существующем пробеле в праве (законодательстве), а можно говорить о сознательном «упущении» законодателя, который и использовал один из приемов юридической техники. Пробелы в праве - это полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел. Пробелы в праве - как правило, это своеобразные дефекты в правовом регулировании, когда отсутствуют отдельные нормы и целые совокупности, предназначенные регулировать соответствующие общественные отношения. Они связаны с несовершенством законодательства. Поэтому пробелы являются одним из отрицательных явлений в праве. По мнению В.В. Лазарева, необходимость устранения пробелов очевидна. Существуют два пути устранения пробелов в праве: путем правотворчества и в правоприменительном процессе. Необходимо уточнить, что, по мнению В.В. Лазарева, в процессе применения права правоприменительные органы лишь преодолевают пробелы в праве, а восполняются они в законодательном порядке. Необходимость промежуточной между установлением и устранением пробелов стадии диктуется требованием практического разрешения дел. Деятельность правоприменительного органа (в том числе суда) по применению норм права состоит из а) действий по установлению фактических обстоятельств дела; б) действий, выражающих выбор и анализ юридических норм; в) действий, из которых складывается решение юридического дела. Кроме этого, возможны действия, которые носят дополнительный характер. Дополнительные действия совершаются при наличии пробелов в правовом регулировании. Содержание и особенности этих дополнительных действий во многом сопряжены со спецификой способов восполнения пробелов. По мнению С.С. Алексеева, существуют три способа восполнения пробелов в праве: аналогия закона, субсидиарное применение и аналогия права. Однако данная точка зрения не является общепринятой. Многие авторы полагают, что существует два способа устранения пробелов в праве: аналогия закона и аналогия права. Автор разделяем полностью точку зрения С.С. Алексеева, поскольку она объективно отражает существующие способы устранения пробелов в праве. Изложенные выше общетеоретические положения, на наш взгляд, применимы и к пробелам, имеющимся в семейном праве. Вместе с тем, применение аналогии закона и права в регулировании семейных отношений имеет определенные особенности. Как указывалось выше, согласно ст. 4 СК РФ к имущественным и личным неимущественным отношениям (ст. 2), подлежащим регулированию семейным законодательством, но не урегулированным им, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. После принятия ГК РФ 1995 г. и СК РФ 1995 г. произошли существенные изменения в возможности применения гражданского законодательства к семейным отношениям. В связи с этим следует также отметить, что в ст. 256 ГК РФ регулируется общая собственность супругов и указывается, что правила определения долей супругов в общем имуществе при его разделе и порядок такого раздела устанавливаются законодательством о браке и семье. Применение к данной отрасли права положений смежной (родственной) отрасли права в юридической литературе рассматривается как субсидиарное применение. Основанием для субсидиарного применения норм смешанной отрасли права, по мнению авторов, является отсутствие нормы, регулирующей сходные отношения в той же отрасли права, «когда исчерпаны возможности механизма» данной отрасли права для решения обсуждаемого юридического вопроса. В связи с этим, субсидиарное применение положений смежной отрасли права рассматривается как более высокий уровень аналогии закона. По смыслу же ст. 4 СК РФ при отсутствии норм, регулирующих семейные отношения, для применения норм ГК РФ к этим семейным отношениям не требуется поиск норм семейного законодательства, регулирующих сходные отношения. Достаточно лишь отсутствие норм семейного законодательства, регулирующего личные и имущественные отношения между членами семьи. Практическое применение норм гражданского права к семейным отношениям имеет неограниченный характер. Единственное условие, чтобы применение норм гражданского законодательства не противоречило существу семейных отношений. В связи с этим возникает необходимость в уяснении вопроса о том, что же подразумевается в ст. 4 СК РФ под существом семейных отношений? В юридической литературе, посвященной вопросам применения норм гражданского права к семейным отношениям, нет четкого определения понятия существа семейных отношений. По мнению Л.М. Пчелинцевой, закрепление в ст. 4 СК РФ основания применения гражданского законодательства к семейным отношениям связано с усилением договорных начал в семейном праве… Определяющим началом в решении вопроса о соотношении гражданского и семейного законодательства является отношение к семейному праву как к самостоятельной отрасли права… более предпочтительной является позиция, согласно которой гражданское законодательство может применяться к семейным отношениям как к отношениям, регулируемым другой отраслью права, т.е. в порядке субсидиарного применения. Иной точки зрения придерживаются М.В. Антокольская, В.В. Павленко и Е.И. Таранцева, которые полагают, что нормы гражданского законодательства соотносятся с нормами семейного законодательства как общие и специальные, и применение гражданско-правовых норм к семейным отношениям подчиняется следующему правилу: при наличии специальных норм семейного законодательства семейные отношения регулируются ими, если же их нет, применяются общие гражданско-правовые нормы. Таким образом, они считают, что семейные отношения являются разновидностью регулируемых гражданским правом и обладают при этом рядом специфических особенностей. Тем самым эти авторы существо семейных отношений сводят к специфическим особенностям гражданских отношений. Отграничивая гражданское право от семейного права, В.А. Рясенцев в 60-е годы прошедшего столетия писал, что гражданское право прежде всего призвано юридически закреплять и охранять между членами общества отношения собственности, вновь возникающие на их основе отношения по производству, обращению и присвоению материальных, а также отношения по созданию и использованию продуктов интеллектуального творчества. Семейное право закрепляет и охраняет образование супружеской пары, семьи, воспроизводство человеческой жизни, общность супружеского имущества, взаимопомощь и семейное воспитание детей .Многие из приведенных положений не утратили свою социальную ценность и значимость и в настоящее время. Согласно ст. 1 «Основные начала гражданского законодательства» ГК РФ, гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (ст. 2). Субъектами гражданских правоотношений являются физические, юридические лица, Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования. В ст. 1 «Основные начала семейного законодательства» СК РФ закреплены нормы и положения принципиально отличающиеся от приведенных норм (ст. 1, 3) ГК РФ. Статья начинается с общей нормы о нахождении семьи, материнства, отцовства и детства под защитой государства. Не что иное, как существо семейных отношений, определило цель правового регулирования. Ею является укрепление семьи, построение семейных отношений на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов. Семейный кодекс РФ, таким образом, предназначен установлению правовых условий, способствующих в существующей социально-экономической ситуации укреплению семьи, т.е. установлению в семье таких отношений, при которых получили бы полное удовлетворение интересы отдельной личности и всех членов семьи в целом. СК РФ(ст. 1) предупреждает о недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела семьи и юридически гарантирует обеспечение беспрепятственного осуществления членами семьи своих прав, возможности судебной защиты этих прав. Правовой основой возникновения семейных отношений является брак, заключенный в органах загса. Не менее важным является положение о том, что граждане по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им правами, вытекающими из семейных отношений, если иное не установлено СК РФ. Права граждан в семье могут быть ограничены только на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты нравственности, здоровья и законных интересов других членов семьи и иных граждан. Известно, что семейное право в первую очередь регулирует личные отношения и основанные на них имущественные. Последние включают алиментные обязательства членов семьи и отношения между супругами по поводу их имущества. Семейные отношения не могут основываться и регулироваться правовыми нормами, регулирующими экономические, гражданский оборот, коммерческие отношения. В противном случае это противоречило бы существу семейных отношений. Так, имущественные отношения между супругами имеет безвозмездный характер. Алиментные платежи также предназначены для обеспечения их получателя средствами к существованию, а не для извлечения прибыли. Следовательно, положения ГК РФ о договорах купли - продажи, имущественного найма, подряда и др. не могут применяться к семейным отношениям, т.к. эти договоры имеют возмездный характер и преследуют цель извлечения прибыли. В противном случае названные отношения приобретают гражданско-правовой характер и перестают быть семейными. Между тем, семейное законодательство не содержит норм, запрещающих супругам вступать между собой в гражданско-правовые отношения. Но эти отношения регулируются нормами гражданского, а не семейного права. Семейный кодекс РФ предусматривает различные случаи применения норм ГК РФ к семейным отношениям. Это, во - первых, в случаях, непосредственно предусмотренных в СК РФ. Так, в некоторых статьях СК РФ указаны конкретные нормы ГК РФ, подлежащие применению при разрешении семейных вопросов в связи с отсутствием норм семейного права, регулирующих эти отношения. Так, согласно ст. 9 СК РФ при применении норм, устанавливающих исковую давность, суд руководствуется правилами ст. 198-200 и 202-205 ГК РФ. Статья 33 (ч. 2) СК РФ предписывает руководствоваться при определении прав супругов по владению, пользованию и распоряжению имуществом, являющимся совместной собственностью членов крестьянского (фермерского) хозяйства, статьями 257 и 258 ГК РФ.В соответствии со статьей 46 СК РФ супруг обязан уведомлять своего кредитора о заключении, об изменении или о расторжении брачного договора. При невыполнении этой обязанности супруг отвечает по своим обязательствам независимо от содержания брачного договора, кредитор супруга-должника вправе требовать изменения условий или расторжения заключенного между ними договора в связи с существенно изменившимися обстоятельствами в порядке, установленном ст. 451-453 ГК РФ. Применение правил установленными данными статьями не противоречит существу семейных отношений. Согласно ст. 60 (п. 3) СК РФ, ребенок имеет право собственности на доходы, полученные им, имущество, полученное в дар или в порядке наследования, а также на любое другое имущество, приобретенное на средства ребенка. При определении права ребенка на распоряжение принадлежащим ему на праве собственности имуществом применяются правила, установленные ст. 26, 28 ГК РФ в отношении малолетних и несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет. На родителей, осуществляющих правомочия по управлению имуществом ребенка, распространяются правила, установленные ст. 37 ГК РФ в отношении распоряжения опекуном имуществом подопечного. В соответствии со ст. 100 (п. 1) СК РФ соглашение об уплате алиментов заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение установленной законом формы влечет за собой последствия, предусмотренные п. 1 ст. 165 ГК РФ, т. е. такая сделка считается ничтожной. Ст. 148 СК РФ установила, что дети, находящиеся под опекой (попечительством) имеют право на воспитание в семье опекуна (попечителя), заботу со стороны опекуна (попечителя), совместное с ним проживание, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 36 ГК РФ.Ст. 35 (п. 2) ГК РФ допускает раздельное проживание попечителя с подопечным, достигшим 16 лет, с разрешения органа опеки и попечительства при условии, что это не отразится неблагоприятно на воспитании и защите прав и интересов подопечного. Согласно ст. 150 (п. 4) СК РФ, гражданские права и обязанности опекуна (попечителя определяются ст. 36-38 ГК РФ.В Семейном кодексе имеются отдельные нормы отсылочного характера без указания конкретных норм применяемого закона. Так, согласно п. 2 ст. 30 СК РФ к имуществу, приобретенному совместно лицами, брак которых признан недействительным, применяются положения ГК РФ о долевой собственности. Добросовестный супруг вправе при признании брака недействительным требовать возмещения материального и морального вреда по правилам, предусмотренным гражданским законодательством. Разумеется, в приведенных случаях (ст. 30) речь идет о применении к семейным отношениям ст. 244, 245-247, 257, 151, 15 ГК РФ. Кроме того, при причинении имущественного вреда к ним применяется нормы ст. 1064 ГК РФ.Ст. 15 ГК РФ предусматривает, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, под которыми понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права; утрата или повреждение его имущества, а также неполучение дохода. Исходя из существа семейных отношений, не имеющих предпринимательский характер, добросовестный супруг вправе при признании брака недействительным претендовать на возмещение реального ущерба, но не на взыскание неполученных доходов. Аналогичные нормы имеются в ст. 43 СК РФ (изменение и расторжение брачного договора), в ст. 44 СК РФ (признание брачного договора недействительным), в ст. 45 СК РФ (обращение взыскания на имущество супругов) и в некоторых других статьях СК РФ. Для регулирования семейных отношений важное значение имеют и другие нормы ГК РФ, которые непосредственно не указаны в СК РФ. В частности, в СК РФ отсутствуют общие нормы, определяющие правоспособность и дееспособность субъектов семейных отношений, имя гражданина, понятия и формы сделок. К этим отношениям должны применяться нормы ст. 17-22, 26-30, 153-165 ГК РФ.Автор не может принять утверждения М.В. Антокольской, В.В. Павленко, Е.И. Таранцевой о том, что семейные отношения являются разновидностью отношений, регулируемых гражданским правом, обладающей рядом специфических особенностей и поэтому нормы гражданского законодательства соотносятся с нормами семейного законодательства как общие и специальные. Применение норм гражданского права к семейным отношениям допускается при отсутствии специальных норм семейного законодательства. Нельзя говорить в рассматриваемой ситуации и о субсидиарном применении норм одной отрасли права для регулирования отношений другой отрасли права. Об этом свидетельствует анализ содержания ст. 5 СК РФ. Как следует из данной статьи, в случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). По смыслу анализируемой статьи нормы гражданского права применяются к семейным отношениям не по аналогии и не субсидиарно, а потому, что они прямо регулируют некоторые семейные отношения. Субсидиарное применение норм смежной отрасли права допустимо постольку, поскольку соответствующие (семейные) отношения не охватываются полностью регулированием со стороны данной отрасли, в том числе отсутствует возможность использования аналогии закона. Причину применения для регулирования семейных отношений норм гражданского права следует, на наш взгляд, видеть в структуре (генетических, функциональных) связей между гражданским и семейным правом. Формирование и развитие семейного права происходит под влиянием гражданского права. Семейное право и гражданское право являются родственными отраслями. Во многом приближено к гражданско-правовому методу в действующем СК РФ регулирование семейных отношений. При сравнительном изучении структуры гражданского и семейного права выявляются общие, межотраслевые институты, имеющие значение для обеих отраслей. К таким институтам, в частности, следует отнести институты правосубъектности, исковой давности, собственности, обязательств, договорных обязательств, ответственности и др. Кроме теоретических аспектов при регулировании семейных отношений, свою роль сыграли и практические соображения. В связи с тем, что эти отношения в гражданском праве урегулированы достаточно детально, а институты дифференцированы, законодатель при создании семейного кодекса решил в целях экономии вместо воспроизводства имеющихся норм ГК, регулирующих однородные отношения и недопущение противоречий, ограничиться отсылкой к конкретным статьям ГК, регулирующим эти отношения, или ссылкой на гражданское законодательство без указания конкретных статей ГК РФ. Исходя из общих формулировок ст. 4, 5 СК РФ, можно допустить применение норм ГК РФ в регулировании семейных отношений и в других случаях при отсутствии норм семейного законодательства, регулирующих соответствующие семейные отношения. Относительно норм гражданского права, применяемых при регулировании семейных отношений, необходимо отметить, что эти правовые нормы не меняют свою правовую природу, т.е. остаются гражданско-правовыми. Это обусловлено тем, что их регулирующее воздействие изначально рассчитано на участников гражданского оборота, договорных и иных обязательственных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, каковыми являются граждане и юридические лица. Как уже было сказано, что они применяются к семейным отношениям при отсутствии норм семейного законодательства и если это не противоречит их существу. Данные нормы составляют необходимый элемент системы гражданского права.

Заключение

В результате проведенного исследования, можно сделать следующие выводы:

В правовом смысле источниками права признаются формы выражения правовых норм. Источники семейного права -- это формы внешнего выражения семейно-правовых норм. К ним относятся соответствующие нормативно-правовые акты, которые подразделяются на семейное законодательство и иные правовые акты, содержащие нормы семейного права. В соответствии со ст. 72 Конституции РФ семейное законодательство находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов, что закреплено и в п. 1 ст. 3 СК РФ.В соответствии с Конституцией РФ в состав Семейного законодательства включаются Семейный кодекс РФ, другие федеральные законы, а также законы субъектов РФ. Конституция РФ в ст. 7 установила, что: «Российская Федерация -- социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. В Российской Федерации обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства, инвалидов и пожилых граждан, развивается система социальных служб, устанавливаются государственные пенсии, пособия и иные гарантии социальной защиты». Предметом особой заботы государства является забота о семье. В ст. 38 Конституции РФ провозглашено, что: « ...материнство и детство, семья находятся под защитой государства. Забота о детях, их воспитании -- равное право и обязанность родителей. Трудоспособные дети, достигшие 18 лет, должны заботиться о нетрудоспособных родителях». Эта конституционная норма нашла свое полное отражение в Семейном кодексе РФ: в ст. 1 говорится, что семья, материнство, отцовство и детство в Российской Федерации находятся под защитой государства. В своем значительном большинстве и другие статьи Семейного кодекса получили свое развитие из конституционных норм. Например, в соответствии со ст. 54, каждый ребенок имеет право: жить и воспитываться в семье, знать своих родителей, на их заботу, на совместное проживание с ними. Данная конституционная норма напрямую связана с семейным законодательством. Семейный кодекс РФ -- основной источник семейного права. Он был принят Государственной Думой РФ 8 декабря 1995 г. и введен в действие 1 марта 1996 г. Семейный кодекс РФ (состоит из восьми разделов) является основополагающим федеральным законодательным актом, определяющим всю систему семейного законодательства. В соответствии с ним могут приниматься другие федеральные законы и законы субъектов РФ. Нормы семейного права, содержащиеся в законах субъектов РФ, должны соответствовать Семейному кодексу РФ. Нормы семейного права содержатся и в федеральных законах. К источникам семейного права относятся также нормативные акты Президента РФ, Правительства РФ. В их числе можно назвать Указы Президента РФ, Постановления Правительства РФ.В отдельных случаях для регулирования семейных отношений применяются нормы Гражданского кодекса РФ: определение понятий семейной правоспособности и дееспособности (ст.ст. 17 и 21); применение исковой давности к семейным отношениям (ст.ст. 198--200 и 202--205); изменение и расторжение брачного договора (ст.ст. 450--453); признание брачного договора недействительным (ст.ст. 169, 176--179); установление опеки и попечительства над несовершеннолетними детьми (ст.ст. 31--40) и др. Согласно ст. 4 СК РФ гражданское законодательство применяется, если семейные отношения не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон или если применение норм гражданского законодательства не противоречит существу семейных отношений. Большое значение для правильного применения норм семейного права имеют руководящие постановления и разъяснения Верховного Суда РФ.В соответствии со ст. 15 Конституции РФ составной частью правовой системы Российской Федерации являются общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России. Принципы и нормы международного права содержатся в Уставе ООН, во Всеобщей декларации прав человека 1998 г., в Декларации прав ребенка 1959 г., в Конвенции ООН «О правах ребенка» 1989 г. в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах и Международном пакте о гражданских и политических правах 1996 г. В судебной практике применяются двусторонние международные договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. Как свидетельствуют теоретические изыскания, анализ законодательства и правоприменительная деятельность, в сфере семейного права имеется множество проблем. Одни из них вызваны неясностью некоторых положений законодательства не только по причине его низкого качества и несогласованности правил, но и в связи с неурегулированностью некоторых важных этапов процесса реализации семейных прав, которые следовало бы регламентировать. Проблемы обостряются и по причине невозможности регламентации отдельных сфер деятельности семьи, брака, отношений родителей и детей. Определенную специфику семейным отношениям придает то, что в них участвует ребенок. Защита прав ребенка в современной России относится к числу актуальных проблем, порожденных явным неблагополучием в положении несовершеннолетних детей как в обществе, так и в семье. Особое место в системе мер поддержки детей занимают нормы права, закрепляющие возможность использования всех существующих в реальной действительности мер и способов обеспечения нормального духовного и физического развития ребенка. Немаловажным пробелом в семейном законодательстве можно считать отсутствие в разд. VII СК РФ специальной статьи, .посвященной защите прав ребенка-иностранца, оказавшегося без семьи на территории России. Правда, ч. 3 ст. 62 Конституции РФ гласит: «Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации». Однако для защиты прав ребенка-иностранца этого мало. Тем более что в гл. 18 разд. VI СК РФ, посвященной выявлению и устройству детей, оставшихся без попечения родителей, никаких исключений на этот счет не сделано и надо полагать, что дети-иностранцы не могут оставаться беззащитными, даже если речь идет об их социальном устройстве. К тому же СК РФ обязывает органы опеки и попечительства осуществлять весь комплекс защитных действий по фактическому месту нахождения ребенка (п. 3 ст. 56). Мало того, п. 1 ст. 123 СК РФ предлагает при устройстве несовершеннолетнего, оставшегося без попечения родителей, учитывать его этническое происхождение, принадлежность к определенной религии и культуре, родной язык, возможность обеспечения преемственности в воспитании и образовании. О гражданстве здесь ничего не говорится. Поэтому необходимо в СК РФ упомянуть о защите прав особой категории детей, оказавшихся почему-либо в бедственном положении в чужой стране. Отсутствие соответствующей правовой нормы оставляет детей-иностранцев на произвол судьбы, служит основанием для отказа от его устройства в российскую семью и даже в детское учреждение. Как показывает практика, именно эти дети (особенно граждане СНГ) пополняют ряды беспризорников. Многие годы позорным пятном нашего законодательства было отсутствие возможности установить отцовство как в судебном, так и в упрощенном порядке. Поэтому ребенок, рожденный вне брака, не мог быть приравнен к детям, чьи родители сочетались браком. Налицо пример их правовой незащищенности. Не изменилось коренным образом их положение и с принятием Семейного кодекса РСФСР 1969 г., разрешающего установление отцовства при наличии определенных довольно жестких условий, которые вышестоящими судебными органами трактовались с ограничительным уклоном. Современный Семейный кодекс РФ, подчиняясь требованиям Конвенции ООН о правах ребенка, снял эти ограничения. Что же касается предусмотренной ст. 51 СК РФ записи родителей ребенка в книге записей рождений, то существующие на этот счет правила отличаются неопределенностью, так как трудно сказать, идет ли речь об обязанности матери несовершеннолетнего избавить своего ребенка от пресловутого прочерка в основном его документе - свидетельстве о рождении - или все зависит от ее усмотрения. Поэтому на практике все еще встречаются свидетельства о рождении, обезображенные таким прочерком. Конечно, в данной ситуации существует коллизия интересов матери и ребенка. Но приоритет интересов ребенка все-таки бесспорен. Вот почему п. 3 ст. 51 СК РФ нуждается в дополнении, обязывающем мать при регистрации рождения своего ребенка не оставлять незаполненной графу о его отце.