Обязанности адвоката по сохранению тайны и основные направления совершенствования действующего законодательств

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Адвокатская тайна: предмет, объект, понятие и основные проблемы, связанные с адвокатской тайной

1.1 Понятие адвокатской тайны и ее правового режима

1.2 Проблемы адвокатской тайны

2. Обязанности адвоката по сохранению тайны и основные направления совершенствования действующего законодательства

2.1 Обязанности адвоката по сохранению тайны

2.2 Основные направления совершенствования действующего законодательства с целью оформления правового режима адвокатской тайны

Заключение

Список используемых источников

Введение

В наши же дни право каждому лицу на получение квалифицированной юридической помощи гарантирует ст. 48 Конституции РФ. Вместе с тем, оказание квалифицированной юридической помощи невозможно без сохранения атмосферы полного доверия во взаимоотношениях доверителя с адвокатом. Для адвокатской деятельности, которая сама по себе является публично-правовой по содержанию и односторонней по своей направленности, чрезвычайно важное значение имеет принцип адвокатской тайны, который установлен законом в интересах нормального отправления правосудия, ограждения доверительного характера отношений между адвокатом и его клиентом.

Актуальность данной темы подтверждается и тем, что эффективность оказываемой адвокатурой юридической помощи населению зависит от многих факторов. Важнейшие из них - профессиональный уровень и независимость адвокатов, взаимоотношение адвокатуры с правоохранительными органами государства. Все эти проблемы находятся в центре активных научных исследований в связи- с проводимыми судебно- правовыми реформами в стране и, обновлением законодательства, регулирующего вопросы, как правосудия, так и адвокатуры. Тема настоящего дипломного исследования -- адвокатская тайна -- одно из проявлений независимости адвоката и необходимое условие реализации им важнейших профессиональных функций судебного представительства и защиты.

Выбор темы работы обусловлен объективной необходимостью проведения такого исследования и осознанием того факта, что именно разработка правовых и этических гарантий адвокатской тайны является своего рода индикатором благополучия в сфере оказания квалифицированной юридической помощи.

Цели исследования предполагает разработку научно обоснованных предложений по совершенствованию норм действующего законодательства и требований профессиональной этики, способных обеспечить сохранение адвокатской тайны и укрепление гарантий конфиденциальности квалифицированной юридической помощи.

Заявленная цель исследования предполагает постановку и решение следующих задач:

1) раскрытие понятия «тайна» как правового явления;

2) анализ основных направлений исследовательского интереса, а также особенностей, противоречий и пробелов в сложившейся традиции научного понимания этих вопросов;

3) изучение адвокатской тайны в контексте прав человека;

4) анализ норм действующего законодательства и положений Кодекса профессиональной этики адвоката;

5) разработка научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию законодательного обеспечения правового режима адвокатской тайны в целях укрепления гарантий конфиденциальности квалифицированной юридической помощи.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие и развивающиеся в связи с таким правовым явлением, как адвокатская тайна, особенности его закрепления в действующем законодательстве и перспективы совершенствования соответствующей совокупности правовых норм.

Предметом исследования являются теоретические представления об адвокатской тайне, нормы законодательства Российской Федерации и профессиональной этики, регулирующие сферу оказания квалифицированной юридической помощи, совокупность юридических средств, обеспечивающих ее сохранность, а также способы обеспечения адвокатской тайны в правовом механизме реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь.

Теоретическую основу исследования составили специальные работы, посвященные адвокатской тайне и смежной проблематике, а также труды по философии, логике, общей теории права, методологии правоведения, теории адвокатуры и труды таких исследователей, как С.С. Алексеев, М.В. Баглай, В.П. Божьев, С.Н. Братусь, В.И. Букреева, О.С. Иоффе, Д.А. Керимов, В.А. Лазарева, В.В. Лазарев, Е.А. Лукашева, П.А. Лупинская, Г.В. Мальцев, А.В. Малько, Н.И. Матузов, B.C. Нерсесянц, А.С. Пиголкин, С.И. Поварнин, И.Н. Римская, М.С. Строгович, Ю.А. Тихомиров, P.O. Халфина, И.Л. Честнов, М.Д. Шаргородский, Г.Ф. Шершеневич, А.Д. Бойкова, П.А. Лупинской, Р.Г. Мельниченко, Г.Д. Мепаришвили, Д.В. Огородова, С.М. Паршина, А.А. Рожнова, И.В. Смольковой, С.И. Сусловой, М.Ю. Барщевский, Э. Бенедикт, В.Н. Буробин, Д.П. Ватман, Ю.П. Гармаев, А. В. Коломиец, А.Г. Кучерена, С.В. Лукошкина и др.

Методологическая основа исследования представляет собой общенаучный диалектический метод познания социально-правовых и нравственно-этических явлений, а также ряд научных методов, используемых при изучении общественных отношений в сфере правоприменения и правовой защиты. Важным методологическим подходом, стал системный подход к исследованию правовых явлений с использованием достижений смежных отраслей юридической науки, и законодательства.

Нормативную базу исследования составляют правовые акты, содержащие нормы и предписания - по правам человека в аспекте обеспечения конфиденциальной основы квалифицированной юридической помощи, Конституция Российской Федерации (1993 г.), федеральные конституционные и федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, отечественные и зарубежные нормативные акты адвокатского сообщества.

Структура диплома. Она состоит из введения, двух глав, включающих четыре подраздела, заключения, библиографии.

В первой главе рассказывается о предмете, объекте и понятии адвокатской тайны, а также основные проблемы, которые связанные с адвокатской тайной.

Во второй главе основные направления совершенствования действующего законодательства регулирующего режим адвокатской тайны и основные обязанности адвоката по сохранению адвокатской тайны.

1. Адвокатская тайна: предмет, объект, понятие и основные проблемы, связанные с адвокатской тайной

адвокатский конфиденциальность квалифицированный правовой

1.1 Понятие адвокатской тайны и ее правового режима

Понятия «тайна» определяется как информация, известная узкому кругу лиц, разглашение которой может нанести вред законным интересам источника данной информации.

В юридической литературе, как правило, выделяются следующие признаки тайны:

1. тайна - это, прежде всего информация, сведения;

2. сведения должны быть известны или доверены узкому кругу лиц;

3. сведения в силу закона не подлежат разглашению;

4. разглашение таких сведений влечет за собой юридическую ответственность лица, допустившего нарушение режима.

Еще в XIV в. французские адвокаты, первыми, по всеобщему признанию, объединившиеся в профессиональный цех, и рассудили: как станут люди доверять нам свою защиту, если не будут уверены в сохранении тайны сообщенного с глазу на глаз? Нет уверенности в сохранении тайны - нет доверия. Нет доверия - нет профессии. С тех пор профессиональная тайна почитается как одна из базовых основ адвокатуры. Она абсолютна и свята. Никто не может освободить адвоката от обязанности хранить доверенную ему тайну, кроме самого клиента.

Первоначальное представление об адвокатской тайне как объекте исследования можно получить, обратившись к ст. 8 Закона об адвокатской деятельности, в нормах которой данное правовое явление было впервые законодательно закреплено.

«Статья 8. Адвокатская тайна

1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

2. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

3. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Содержание приведенных норм не исчерпывает сути определяемого явления. Эти нормы имеют узко прагматическую цель -- защитить адвокатскую тайну от «ведомственных мероприятий органов уголовного преследования» и прочих органов власти, поскольку устанавливают иммунитет адвоката от процессуальных и оперативно-розыскных действий, способных привести к нарушению адвокатской тайны.

Исходя из смысла рассматриваемых норм, можно заключить, что согласно Закону об адвокатской деятельности тайной защищена любая информация, полученная адвокатом в процессе профессиональной деятельности. Однако режим запрещения доступа к этой информации третьих лиц не является абсолютным и, за исключением свидетельского иммунитета, может быть преодолен судебным решением. Из нормы п. 3 ст. 8 также вытекает, что информация, не связанная с профессиональной деятельностью адвоката, не защищена адвокатской тайной.

За рамками законодательного определения оказался весьма значимый для адвокатской тайны аспект обязанности адвоката по отношению к доверителю и его тайне.

Не менее существенный недостаток рассматриваемого определения заключается в том, что тайна опосредуется в нем через саму информацию, то есть через предмет тайны. При всей практической значимости указанной нормы такой подход недостаточно точен, поскольку не учитывает сущности явлений данного рода.

Авторитетно утверждается, что «однозначного определения термина «адвокатская тайна» [12], а также «единства мнений относительно определения» [13] данного термина в юридической литературе нет. Многие авторы, в частности М. С. Строгович, считали этот термин неудачным: «Суть вопроса не в тайне адвоката, а в том, чтобы обвиняемому и его близким, пользующимся помощью адвоката, гарантировать возможность свободно говорить адвокату все, что они считают нужным, без опасения, что сказанное будет обращена во вред обвиняемому». Другие обозначают адвокатскую тайну выражением «тайна судебного представительства», поскольку судебная защита -- разновидность представительства: «Адвокатская тайна» - это не точно, так как хранителем данной тайны может быть не только адвокат, но и защитник--представитель профсоюза, другое лицо, выполняющее функцию защиты. Встречается и иной термин -- «тайна судебной защиты». Наиболее точным является выражение М. Ю. Барщевского: «С того момента, когда клиент переступил порог юридической консультации, адвокатской фирмы, бюро, все дальнейшее составляет предмет адвокатской тайны. Сам факт обращения к адвокату -- уже профессиональная тайна. Суть просьбы клиента, содержание первичной консультации -- это тоже предмет адвокатской тайны.

Адвокатская тайна относится к доверительной информации, которая носит частноправовой характер, ее специальный режим обращения служит средством защиты частной жизни граждан. Особенность доверительных тайн состоит в том, что истинным владельцем этих сведений является их первоисточник (доверитель тайны). Поверенное лицо одновременно выступает и обладателем доверенных данных, и владельцем производной информации, которая была им получена на основе анализа доверенной ему информации. Данные сведения, бесспорно, переданы адвокату на добровольной, доверительной основе, и адвокат обязан хранить эту тайну как чужую. В свою очередь, адвокат анализирует полученную информацию и составляет адвокатское досье. Вся совокупность сведений содержащихся в адвокатском досье должна быть защищена адвокатом как адвокатская тайна.

Субъектом адвокатской деятельности согласно п. 1 ст. 1 и п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности является адвокат -- лицо, имеющее соответствующий статус и оказывающее квалифицированную юридическую помощь на профессиональной основе. Получив в связи с поручением доверителя конфиденциальную информацию, он закрывает к ней доступ посторонним лицам, тем самым образуя тайну.

В отличие от отечественных правоведов, иностранные исследователи уделяют внимание проблеме соотношения независимости юриста и его права на профессиональную тайну. Некоторые из них склоняются к мнению, что адвокатской тайной должна быть защищена любая информация, связанная с оказанием юридической помощи, а не только информация владельцев адвокатского патента.

Отечественные правоведы придерживаются иного мнения. Поскольку именно независимый характер адвокатской деятельности исключает легитимность в данной сфере каких-либо иных существенных интересов, кроме интересов доверителя и интересов, правовой защиты, только адвокат может быть наделен соответствующими иммунитетами и правами в полном объеме.

Ни юриста, являющегося государственным или корпоративным служащим, ни предпринимателя, оказывающего юридические услуги, ни частное лицо, выступающее в роли судебного представителя, нельзя отнести к независимым профессиональным советникам.

Другая особенность адвоката состоит в наличии жестких корпоративных требований к нему. При отсутствии таковых профессиональная юридическая помощь может рассматриваться в качестве своего рода бизнеса, что совершенно не способствует доверию со стороны лиц, к ней прибегающих [14].

Интересы лиц, оказывающих юридическую помощь, но не являющихся адвокатами, прямо не вытекают из конституционного права граждан на квалифицированную юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ) и, как правило, не согласуются с публичным интересом справедливого судебного разбирательства. Связанная с защитой этих интересов профессиональная тайна в достаточной мере защищена соответствующей нормой Закона об информации.

В большинстве стран тайна адвоката отчетливо обособлена в ряду очень сходных, но вовсе не тождественных ей тайн оказания профессиональной юридической помощи и судебного представительства. Доверитель потому и обращается к адвокату, что тот не связан иными интересами, нежели интересы правовой защиты, лежащие в основе адвокатской деятельности.

Только независимый адвокат может ассоциироваться в общественном сознании с публично-правовой функцией правовой защиты, только независимые адвокаты могут быть заинтересованы в создании адвокатского сообщества как влиятельной корпорации.

В условиях жесткого противостояния с процессуальными оппонентами, что особенно характерно для отечественной правовой традиции, адвокату очень важно выступать именно в качестве независимого субъекта общественных отношений и опираться на организованную поддержку адвокатского сообщества.

Само существование независимой адвокатской корпорации, скрепленной этическими правилами профессии, в известной мере обеспечивает доверителям качество и безопасность получения профессиональной юридической помощи.

Именно поэтому в странах Евросоюза только адвокаты, - а их деятельность подлежит обязательному дисциплинарному надзору - имеют бесспорное процессуальное право ссылаться на адвокатскую тайну. При отсутствии адвокатского мандата такое право может быть признано судом на основе представлений о принадлежности деятельности данного юриста к «специфическим» для адвокатуры видам юридической помощи и балансе интересов сторон.

Таким образом, субъектом адвокатской тайны может быть только адвокат либо лицо, прекратившее статус адвоката.

Согласно п. 2 и п. 3 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности оказывая квалифицированную юридическую помощь, адвокат:

«1) дает консультации и справки по правовым вопросам, как в устной, так и в письменной форме;

2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

3) представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;

4) участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

5) участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

6) участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

7) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

8) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

9) участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

10) выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

3. Адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом».

Содержание перечисленных видов адвокатской деятельности свидетельствует о том, что адвокатская тайна может возникать в различном социально-правовом контексте. Однако независимо от вида оказываемой помощи все сведения, которые адвокат получает в связи с исполнением конкретного поручения, включая сам факт обращения к адвокату, защищены адвокатской тайной на основании п. 1 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности.

Вместе с тем Конституционный Суд РФ в определении от 16 июля 2009 г. № 970-00 исключил из предмета адвокатской тайны сведения о выявленных при предъявлении обвинения доверителю нарушениях требований уголовно-процессуального закона.

Основу предмета, как правило, составляет информация, поверенная адвокату доверителем, то есть информация, известная только сторонам поверенного правоотношения. Информация как составляющая адвокатской тайны имеет особое значение. В данном случае такая информация применяется лицом, имеющим особый правовой статус, в ситуациях правового конфликта и в целях защиты основополагающих прав, свобод и интересов доверителя, что предполагает очень высокую степень профессиональной ответственности за целесообразность и конфиденциальность ее использования. Это не только ответственность адвоката перед его доверителем, это еще и ответственность перед адвокатским сообществом. Поэтому информация может быть использована только таким образом, чтобы не нарушить требования конфиденциальности. В отношении этой части предмета адвокатской тайны должен действовать абсолютный запрет на несанкционированный доступ со стороны третьих лиц.

К предмету адвокатской тайны также относится информация, которую собирает сам адвокат в процессе ознакомления с материалами соответствующего дела, работы с различными источниками и документами, имеющими отношение к конкретному поручению, в ходе опроса лиц, согласившихся предоставить необходимые сведения.

Этот вид информации не является тайной доверителя, однако ее сбор обусловлен необходимостью исполнения конкретного поручения и осуществляется только в интересах доверителя. Она служит необходимым дополнением информации и составляет с ней неразрывное единство в рамках предмета адвокатской тайны. Поэтому она также имеет абсолютно закрытый характер, несмотря на то, что сведения, собираемые адвокатом, могут быть известны третьим лицам.

Всю собранную из различных источников информацию адвокат обязан хранить в тайне и использовать только в связи с поручением доверителя и только в его интересах. Иное использование такой информации должно быть запрещено. Такой запрет имеет особое значение в случае адвокатской тайны. Общеизвестность или ограниченная кругом лиц-участников процесса известность каких-либо сведений в определенных ситуациях, связанных с неосторожным поведением (высказыванием) адвоката может нанести существенный вред доверителю, а также другим лицам, имеющим отношение к делу.

Таким образом, предмет адвокатской тайны складывается из двух основных видов информации: тайны доверителя, которая поверяется адвокату, и информации, собранной самим адвокатом из различных источников, которая тайной доверителя не является и может быть известна иным лицам.

В целом же адвокатская тайна формируется только самим адвокатом, который закрывает доступ к полученной им в связи с поручением доверителя конфиденциальной информации во избежание наступления негативных последствий от ее разглашения и неправомерного использования третьими лицами. Отсюда следует, что адвокатская тайна является тайной именно адвоката, а не его доверителя.

К предмету адвокатской тайны относится также содержание соглашения об оказании, юридической помощи, заключаемое между адвокатом и доверителем на основании ст. 25 Закона об адвокатской деятельности.

Объектом адвокатской тайны служат интересы доверителя. Они могут быть разнообразными: интересы в правовом конфликте, которые могут пострадать, если оппоненты получат доступ к информации, используемой адвокатом; любые другие интересы, которые иногда важнее для, доверителя, чем его интерес в следственном или судебном процессе и в других случаях, связанных с представительством адвоката.

Наряду с интересами доверителя, адвокатская: тайна; как всякая; профессионально-доверенная тайна, охраняет публичные интересы. В данном; случае такие интересы связаны с защитой отношений доверия в обществе, с обязанностями государства по соблюдению и защите прав человека, с обеспечением справедливости правосудия, а также с незыблемостью авторитета адвокатуры, как сообщества профессиональных правозащитников. Важнейшей частью рассмотренной совокупности интересов являются именно интересы доверителя, соблюдение которых позволяет обеспечивать все остальные интересы, охраняемые адвокатской тайной. В незыблемости иммунитета, а другими словами интересам доверителя, заинтересованы не только сам доверитель и его адвокат, но также государство и общество в целом. Следовательно, права и интересы доверителя не могут быть нарушены в процессе получения им квалифицированной юридической помощи. Более того, именно они должны соблюдаться прежде всего.

На этом основании обеспечение иммунитета доверителя рассматривается нами в качестве первостепенной задачи адвоката. Это в полной мере согласуется с двумя важнейшими принципами адвокатской деятельности -- принципом непричинения вреда интересам доверителя и принципом конфиденциальности.

Соблюдение первого принципа обусловлено нравственной и правовой невозможностью действовать в ущерб доверителю и предполагает, что информация может быть использована адвокатом только в той мере, в которой это необходимо и достаточно для оказания эффективной юридической помощи. Соблюдение адвокатом этого принципа, по сути, невозможно без установления доверительных отношений сторон.

В свою очередь, доверительность может быть обеспечена только, если адвокат соблюдает такой основополагающий принцип адвокатской профессии, как конфиденциальность, что означает неукоснительное исполнение обязанности хранить адвокатскую тайну, в том числе, при использовании информации.

Из этого следует, что адвокатская тайна представляет собой состояние запрета доступа к информации, составляющей ее содержание.

Обеспечить этот запрет может только особый порядок правового регулирования, выражающийся в определенном сочетании юридических средств и создающий желаемое социальное состояние и конкретную степень благоприятности для удовлетворения интересов субъектов права, то есть правовой режим.

Правовой режим адвокатской тайны -- это особый порядок правового регулирования, действующий в сфере оказания/получения квалифицированной юридической помощи и направленный на формирование и охрану иммунитета доверителя посредством установления запретов на несанкционированное получение, разглашение и/или иное неправомерное использование любой информации, ставшей известной адвокату. Юридическими средствами, обеспечивающими функционирование правового режима адвокатской тайны, являются: запреты, адресованные адвокату и иным лицам и гарантирующие конфиденциальность оказания/получения юридической помощи; право адвоката на тайну и обязанности по ее сохранению; ответственность адвоката и третьих лиц за нарушение установленных запретов.

Правовой режим адвокатской тайны создает конкретную степень благоприятности для удовлетворения интересов субъектов права. Это проявляется в том, что исполнение адвокатом обязанности хранить тайну обеспечивает неприкосновенность интересов доверителя, так или иначе зависимых от конфиденциальности профессионально значимой информации адвоката, а также исключает любое неправомерное использование этой информации.

Таким образом, адвокатская тайна -- это состояние запрета доступа к информации, составляющей ее содержание, посредством установления специального правового режима, направленного на реализацию конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи, а также формирование и охрану иммунитета доверителя путем: введения запретов на несанкционированное получение, разглашение или иное неправомерное использование любой информации, находящейся у адвоката в связи с его профессиональной деятельностью; закрепления права адвоката на тайну и обязанностей по ее сохранению; установления ответственности адвоката и третьих лиц за нарушение адвокатской тайны.

1.2 Проблемы адвокатской тайны

Более существенными и злободневными представляются такие аспекты исследования адвокатской тайны, как пределы обязанности адвоката хранить (не разглашать) тайну, критерии правомерного поведения адвоката при обращении с информацией, составляющей предмет тайны, а также вопрос о вмешательстве в адвокатскую деятельность со стороны должностных лиц с целью получения доступа к профессионально значимой информации адвоката.

Ставшее традиционным изучение адвокатской тайны в аспекте обязанности адвоката хранить тайну продолжает оставаться актуальным направлением исследования. Несмотря на то, что в Законе об адвокатской деятельности впервые в истории российского правового регулирования сделана попытка дать определение адвокатской тайны и заявлен принцип ее абсолютности, специалистов по-прежнему интересует вопрос об абсолютном или относительном характере запрета на разглашение информации, составляющей предмет адвокатской тайны.

Авторы, не считающие этот запрет абсолютным, то есть не распространяющие его только на случаи самозащиты адвоката, привлеченного к дисциплинарной, уголовной или гражданской ответственности, предусмотренные п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, приводят три предполагаемых основания правомерного разглашения адвокатской тайны.

Первое основание -- адвокату в связи с исполнением профессиональных обязанностей стало известно о совершенном серьезном преступлении. В настоящее время, ссылаясь на нормы законов, противоречащие нормам законодательства об адвокатуре, некоторые юристы в качестве таких преступлений называют легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и терроризм.

В целом обязанность адвоката молчать о совершенном преступлении редко подвергается сомнению даже прокурорами [15]. Как заметил С. JI. Ария, «при состоявшемся действии сообщение о нем может преследовать единственную цель -- кару» и адвокат не может выступать как помощник карательных органов государства [16]. В качестве основания строгого следования такому запрету многие авторы указывают также невозможность предать обратившегося за помощью. Очевидно, что оба основания предполагают безусловное соблюдение иммунитета доверителя. Первое основание связывает такую необходимость с публичной функцией адвоката, который, будучи защитником, не может содействовать выявлению преступлений, о которых ему стало известно в процессе профессиональной деятельности, и наказанию за них. Второе основание имеет непосредственное отношение к этике взаимоотношений с доверившимся человеком: его нельзя предать.

Второе основание -- адвокату в связи с исполнением профессиональных обязанностей стало известно о готовящемся преступлении. Чаще всего указываются лишь случаи готовящихся тяжких и особо тяжких преступлений, но иногда встречается и расширительное толкование, распространяющееся на любое уголовно наказуемое деяние. Следует заметить, что в Типовых правилах профессиональной этики Ассоциации американских юристов четко определяется возможность разглашения адвокатской тайны «для недопущения совершения клиентом преступных действий, могущих, по мнению адвоката, привести к смерти или тяжким телесным повреждениям» (п. 1.6) [17].

Кроме того, иногда юристы переводят данный вопрос в плоскость обязанности разглашения адвокатской тайны, имея в виду ситуации наиболее серьезных коллизий между интересами доверителя и прочими, прежде всего публичными интересами. Фактически профессиональную обязанность адвоката предлагается совместить с обязанностью доноса, который, к тому же, сопряжен с выяснением адвокатом вопросов виновности, то есть тех вопросов, которые решаются только судом.

Впрочем, многие специалисты, затрагивая рассматриваемый вопрос, исходят только из обязательств адвоката перед своим доверителем, из невозможности поступить вопреки его воле.

Еще в «Руководстве к судебной защите» Миттермайера (1863 г.) говорится о том, что «ввиду предстоящих преступлений, когда государству и частным лицам угрожает опасность, защитник не может явиться в суд доносчиком» [18]. Как написано в современном учебном пособии Б.Т. Безлепкина, «располагая сведениями о преступлениях, полученными от доверителя, адвокат по отношению к нему (доверителю) ни при каких обстоятельствах не вправе распоряжаться этими сведениями по своему усмотрению... Любые оговорки на этот счет неизбежно приведут к такому режиму, когда адвокатура превратится в агентурный аппарат органов расследования, что можно представить себе только в государстве, стоящем в стороне от цивилизации» [19].

А.Г. Кучерена полагает, что, разглашая информацию о готовящемся преступлении, адвокат «ставит интересы общества или другого лица превыше интересов своего доверителя», а потому точка зрения, допускающая подобное разглашение, «не бесспорна» [20]. Весьма категорично высказываются по этому поводу И.Л. Трунов и Л.К. Трунова: «Дискуссию о возможности разглашения адвокатской тайны, как нам видится, необходимо переводить из плоскости «возможно ее разглашать или нет» в плоскость «невозможно ни при каких обстоятельствах», а основным вопросом дискуссии должна быть мера ответственности в форме уголовного, административного, материального и морально-этического наказания» [21].

В своей блестящей заметке об адвокатской тайне С.Л.Ария показывает всю сложность ответа на вопрос о возможности разглашения такой информации, особенно в случаях, когда «голос морального долга звучит непереносимо мощно». Автор сравнивает адвокатскую тайну с тайной исповеди и в этом находит вероятный ответ на вопрос об относительной или абсолютной обязательности принципа адвокатской тайны [16]. Данную точку зрения так или иначе разделяют многие правоведы. В частности, М.Б. Смоленский замечает, что «предательство доверившегося считается самым тяжким грехом не только в этической традиции адвокатуры, но и в культурной традиции вообще, начиная с ее религиозных основ» [22]. То есть, если развить эту мысль, то обязанность адвоката молчать вытекает не только из адвокатской, но и из общечеловеческой этики.

Дискуссия по этому поводу главным образом сосредоточена на вопросе о том, может ли адвокат в самых исключительных случаях и при соблюдении строго определенных правил иметь право (но не обязанность!) донести о готовящемся преступлении.

Даже правила крайней необходимости, упоминаемые некоторыми авторами, как верно заметила И.В. Смолькова, «никакого отношения к запрету доносить на подзащитного не имеют, существует необходимость соблюдения принципов законности и нравственности, а не решимость их нарушения» [23].

Данный запрет и обсуждаемое исключение из него представляют собой один из самых интересных этических парадоксов адвокатуры. Здесь, как верно замечает C.B. Лукошкина, «идет столкновение двух моралей: с одной стороны, интересы клиента, доверившего тайну, с другой, - жизнь людей, если речь идет о готовящемся преступлении» [15]. Этот парадокс не может быть разрешен только в рамках профессиональной этики адвокатов.

Адвокатская этика, основанная на верности адвоката клиенту, на невозможности нанести ему вред в связи с оказанием юридической помощи, на допустимости сокрытия, в том числе, противозаконных деяний клиента, на принципиальной невозможности доносительства, не может избавить адвоката от моральной ответственности за принятие решения о невозможности либо, наоборот, о необходимости обращения к властям.

Адвокат, считающий себя морально обязанным предотвратить серьезное преступление либо осуждение лиц, очевидно для него невиновных, должен отдавать себе в этом полный отчет. Только совесть адвоката, его профессиональный опыт, интуиция могут помочь ему принять столь ответственное решение. И уж если разглашение тайны в разумных пределах допускается при обосновании позиции адвоката в производстве по дисциплинарному или иному делу, то целесообразно сделать аналогичное исключение, чтобы у адвоката была, в соответствующих случаях, законная возможность вести себя согласно велению совести.

Российские адвокаты полностью самостоятельны в принятии соответствующего решения, хотя на сегодняшний день оно может служить поводом для возбуждения дисциплинарного производства. Это означает, что весь груз ответственности за возможные последствия разглашения или неразглашения тайны в исключительных обстоятельствах адвокат принимает на себя.

С точки зрения М.Ю. Барщевского, разглашение адвокатом конфиденциальной информации оправданно, «если у адвоката имеются достаточные основания предполагать, что существует реальная вероятность совершения преступления, и неизбежно складывается ситуация, когда предупреждение преступления путем разглашения информации является единственной возможностью его предотвращения...» [24]. В этом случае, по мнению исследователя, раскрытие информации будет не просто законным - адвокатская тайна должна быть раскрыта «в обязательном порядке».

Однако при всей публично-правовой значимости адвокатуры данный институт должен стоять на страже только тех публичных интересов, для защиты которых он существует. Это, прежде всего, интересы правовой защиты лиц, которые в силу отсутствия у них должного профессионального опыта и по другим причинам не имеют полноценной возможности самостоятельно отстаивать свои права, особенно перед лицом государства. Сами по себе «интересы общества», которые могут быть истолкованы весьма расширительно и не всегда объективно, не должны служить основанием для изъятий из адвокатской тайны.

Поскольку данный вопрос лежит в этической плоскости, то и адвокату следует руководствоваться при его решении отчетливым представлением о нравственной возможности либо невозможности хранить молчание в соответствующих ситуациях.

Важно отметить, что вопрос о том, следует ли адвокату доносить на своего доверителя и связанных с ним лиц, может решаться только в плоскости признания за адвокатом права на разглашение тайны в исключительных обстоятельствах и ни в коем случае не должен переводиться в плоскость обязанности разглашения. Являясь одним из самых принципиальных вопросов адвокатуры, он имеет очевидную практическую значимость [25].

Следует отметить, что большинство опрошенных адвокатов не разделяют нашу точку зрения. Однако динамика стажа работы в качестве адвоката свидетельствует о том, что чем этот стаж длиннее, тем больше адвокат склоняется к необходимости предотвращения преступления любыми доступными средствами, вплоть до разглашения тайны. Он должен сделать все возможное, чтобы убедить клиента отказаться от своих намерений; попытаться предупредить потенциального потерпевшего о готовящемся покушении, не разглашая, откуда исходит опасность. Сообщение соответствующих сведений может быть анонимным. Словом, в зависимости от конкретной ситуации адвокат должен приложить все усилия для сохранения адвокатской тайны. И только, если они окажутся бесполезными, поставить в известность о готовящемся преступлении правоохранительные органы.

Третье основание -- у адвоката возникла необходимость совещания с коллегами относительно путей ведения того или иного дела. Аргументы «против» обычно сводятся к тому, что информация доверена ему сугубо лично и другие адвокаты не связаны обязанностью хранить тайну по данному делу . В качестве дополнительного обоснования иногда называют отсутствие необходимости в получении квалифицированным адвокатом каких-либо советов, поскольку адвокату в принципе не следует брать поручений, превышающих по сложности его профессиональную компетентность [26].

Совещания с коллегами относительно путей ведения того или иного дела действительно нежелательны, но допустимы при условии получения адвокатом согласия доверителя. Даже несложное, на первый взгляд, дело может потребовать таких консультаций, особенно если коллеги адвоката опытнее и компетентнее в соответствующих вопросах. Порой и опытный адвокат не всегда может заранее знать, каких именно знаний и какого опыта потребует решение проблем, которые могут возникнуть в рамках того или иного поручения.

В то же время следует иметь в виду, что адвокат, советуясь при неизбежной необходимости со своим коллегой, как и во всех остальных случаях, не должен делать и говорить ничего лишнего.

Данная проблема имеет сугубо практическое значение и ничего не дает для понимания сущности адвокатской тайны хотя бы потому, что подобного рода консультации проводятся с коллегами, которые в этой ситуации, безусловно, связаны обязанностью молчания. «Тайна, доверенная адвокату, должна сохраняться другими адвокатами». При осторожном использовании таких консультаций иммунитет доверителя, обеспечиваемый адвокатской тайной, не ставится под угрозу. Их нежелательность вытекает только из неизбежного расширения круга лиц, имеющих доступ к тайне, но эти риски скорее гипотетические, чем реальные.

Не менее актуальной является проблема вмешательства в адвокатскую деятельность со стороны должностных лиц с целью получения доступа к профессионально значимой информации адвоката. Эта проблема, имеющая самое непосредственное отношение к адвокатской тайне, в последние годы стала важным для адвокатского сообщества объектом исследовательского интереса. Злободневность ее исследования продиктована быстрым развитием в последние годы противоправной практики, направленной на нейтрализацию возможностей адвокатов в уголовном процессе.

Данная тенденция обусловлена комплексом причин. Среди них усложнение правоохранительной деятельности в условиях, когда преступность стала технологичнее, а правовая система более многогранной, необеспечение государством должного качества работы правоохранительных органов. Кроме того, проявляются последствия криминальной ситуации 1990-х гг., когда резко повысился уровень социальной агрессивности и активности противодействия расследованию преступлений[27], что не могло не сказаться на психологии и методах правоохранительной деятельности.

С одной стороны, современная правовая политика направлена на совершенствование правовой системы, укрепление законности, развитие юридической инфраструктуры современного общества. С другой стороны, допускается авральное принятие законов, существенно ухудшающих ситуацию с соблюдением основных прав и свобод, тормозится внедрение даже тех новаций законодательства и правоприменительной практики, общественная и государственная полезность которых бесспорна и очевидна.

В некоторых сферах общественной жизни допускается явная недостаточность правового и административного регулирования, в других «по умолчанию» поддерживается и даже наращивается его избыточность, мешающая нормальному функционированию и развитию этих сфер.

Как отмечает А.Д. Бойков, «правовой и нравственный нигилизм по общему признанию стал знамением нашего времени -- времени невнятных реформ, разрушения прежних ценностных ориентиров, насаждения рыночных ориентиров и соответствующей идеологии -- идеологии эгоизма, чистогана, индивидуального успеха любой ценой» [28].

Традиционными проблемами остаются всевластие делопроизводителя, психология «административного восторга», которые наиболее опасно проявляются в сфере правоохранительной деятельности. Именно поэтому большинство опрошенных адвокатов отмечают постоянную тенденцию к противоправному вмешательству процессуальных оппонентов в адвокатскую деятельность.

Поиск путей к преодолению этой тенденции не только важен для решения злободневных проблем адвокатского сообщества, но имеет и общегосударственное значение, поскольку возрастает масштаб посягательств на важнейшие нормы, защищающие права и свободы.

Обычные способы посягательства на адвокатскую тайну -- это неправомерные обыски в помещениях адвокатских образований, а также в жилых помещениях адвокатов, досмотры адвокатских вещей и бумаг в следственных изоляторах, прослушивание и запись переговоров, в том числе бесед с доверителями, вызовы адвокатов на допросы по делам доверителей.

До сих пор нет определенности в сфере налогообложения адвокатов, где возможны достаточно серьезные нарушения адвокатской тайны. Федеральный закон «О противодействии отмыванию (легализации) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» в норме ст. 7.1 устанавливает, что адвокаты обязаны доносить соответствующим органам власти обо всех подозрительных сделках своих клиентов.

В целом проблема защиты адвокатской тайны от постороннего вмешательства раскрывается современными исследователями в двух основных аспектах.

Первый -- адвокатский иммунитет. Это аспект неприкосновенности адвоката (в том числе его свидетельский иммунитет), адвокатской документации и помещений, используемых для профессиональной деятельности, а также коммуникаций адвоката с доверителями. С проблемой адвокатского иммунитета связана неприкосновенность доверителя как потенциального источника информации о коммуникациях с адвокатом.

Второй -- допустимые правовые основания для доступа третьих лиц к адвокатской тайне. Данный аспект в силу наличия коллизий в законодательстве, а также несовершенства соответствующих специальных норм является в настоящее время самым дискуссионным. Наиболее актуальными проблемами в рамках данного направления исследований являются недостаточность уголовно-процессуального регулирования адвокатской тайны, незащищенность адвокатской информации при проведении ОРД, при осуществлении налогового контроля.

Анализ норм международного права и действующего российского законодательства, решений Конституционного суда РФ [29] и Европейского суда по правам человека, а также аргументации, используемой процессуальными противниками для оправдания вмешательства в отношения адвоката и доверителя, может быть полезен для выявления наиболее острых вопросов, связанных с границами действия и законодательными гарантиями адвокатской тайны. Данные гарантии требуют обеспечения не только в уголовно-процессуальном законе, но и в целом ряде федеральных законов, прежде всего, в Федеральном законе от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Детального исследования соответствующей проблематики в современной юридической литературе не существует.

Достаточно злободневной проблемой является неопределенность порядка налогового контроля адвокатов в аспекте сохранения адвокатской тайны. На сегодняшний день адвокаты, руководствуясь нормой ч. 1 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности, не представляют налоговым органам информации о доверителях, однако при этом не имеют полноценной возможности выводить из налогооблагаемой базы издержки, связанные с выполнением поручений. Проведение налоговых проверок в отношении адвокатов и вовсе несовместимо с сохранением адвокатской тайны. Тем более что сохранность налоговой тайны в России пока еще сомнительна.

Конфликты между адвокатами, адвокатскими образованиями, с одной стороны, и налоговыми органами, с другой стороны, являются обычной практикой и не только осложняют адвокатскую деятельность, но представляются бессмысленными в плане фискальных интересов, которые были бы лучше обеспечены в условиях непротиворечивости законодательства. Описание и первоначальный анализ типичных ситуаций такого рода уже предложены современными исследователями [30], разработаны и конкретные практические рекомендации адвокатам. Однако научное исследование и поиск путей законодательного урегулирования данной проблемы, существование которой наносит ущерб не только адвокатуре, но и государственным интересам, только начинаются.

В целом постановка вопроса о защите адвокатской тайны от неправомерного вмешательства государственных органов обычно связана с анализом решений Верховного суда РФ и Конституционного суда РФ, а также международного опыта . При этом исследователям приходится иметь дело с немногочисленными судебными решениями, раскрывающими лишь отдельные аспекты проблемы. В то же время, если иметь в виду очевидное несовершенство законодательства, а также особенности правоприменительной практики, допускающей противоправное вмешательство должностных лиц в адвокатскую деятельность, проблема требует комплексного исследования, основанного на достаточной теоретической базе.

Исследователи отчасти уже приступили к решению этой задачи, о чем, прежде всего, свидетельствует внедрение принципиально нового теоретического подхода, основанного на понимании правового режима адвокатской тайны.

Представляется, что развитие исследований правового режима адвокатской тайны позволит создать теоретическую основу, необходимую для совершенствования правового регулирования соответствующих общественных отношений. Это особенно актуально в настоящее время, когда полномочия должностных лиц правоохранительных органов нередко толкуются расширительно, а в некоторых случаях речь идет о демонстративном и безнаказанном попрании норм действующего законодательства. Такое положение самым негативным образом может сказаться на возможностях адвокатов оказывать квалифицированную юридическую помощь, поскольку оказание этой помощи, а также обеспечение права на защиту немыслимо без нерушимости адвокатской тайны.

Анализ существующих исследований адвокатской тайны и смежных проблем позволил выявить достаточно фрагментарную изученность данного правового явления, привлекшего исследовательский интерес главным образом с практической точки зрения. Это может быть объяснено тем, что природа адвокатской деятельности стимулировала адвокатов- исследователей, прежде всего, к выработке практических рекомендаций по разрешению типичных коллизий, встречающихся в адвокатской практике. Дальнейшее развитие перечисленных направлений исследования может быть связано с изучением правового режима адвокатской тайны.

2. Обязанности адвоката по сохранению тайны и основные направления совершенствования действующего законодательства

2.1 Обязанности адвоката по сохранению тайны

Требование международно-правовых норм о соблюдении конфиденциальности как основы реализации права на получение квалифицированной юридической помощи должно найти отражение в законодательстве Российской Федерации в виде обособленной обязанности адвоката хранить профессиональную тайну. Эта обязанность является одним из юридических средств, обеспечивающих функционирование правового режима адвокатской тайны. Это служит еще одним подтверждением того, что по своей значимости она выделяется среди других обязанностей адвоката.

В Российской Федерации обязанность хранить профессиональную тайну признается безусловным приоритетом деятельности адвоката (п. 2 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката). Это связано с тем, что сохранение адвокатом профессиональной тайны обеспечивает иммунитет доверителя (п. 1 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката), соблюдение которого, как было показано, является важнейшей гарантией реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь.

В целях обеспечения иммунитета доверителя действующее законодательство предписывает адвокатам выполнение ряда обязанностей, направленных на сохранение профессиональной тайны и обеспечение конфиденциальности. Так, адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи без согласия последнего (подп.5 п.4 ст.6 Закона об адвокатской деятельности; подп.4 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката). Адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (п. 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката), поскольку злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката (п. 3 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката). Из этого вытекает запрет адвокату негласно сотрудничать с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (п. 5 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности), свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей (п. 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката). Адвокату предписан особый порядок ведения адвокатского делопроизводства и переписки с доверителями (п. 9 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката). Правила сохранения профессиональной тайны распространяются на помощников, стажеров адвоката и иных сотрудников адвокатских образований (п. 10 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката), в связи с чем адвокат либо руководитель адвокатского образования (подразделения) обязаны ознакомить соответствующих лиц с правилами Кодекса профессиональной этики адвоката (п. 2 ст. 3 Кодекса профессиональной этики адвоката). Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров (п. 8 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).