Обязанности адвоката по сохранению тайны и основные направления совершенствования действующего законодательств

В то же время полнота, эффективность и безопасность использования доверителем возможностей государственно-правовой системы как объект правоотношения по оказанию помощи также должны обеспечиваться посредством исполнения адвокатом его юридической обязанности в этом правоотношении. Прежде всего, этому способствует исполнение обязательства воздерживаться от действий, запрещенных подп. 1-3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката. Согласно указанным нормам адвокат не вправе: действовать вопреки законным интересам доверителя; оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под влиянием воздействия извне; занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле (за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного); делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает.

Кроме того, объект правоотношения по оказанию помощи обеспечивается в результате надлежащего исполнения адвокатом его обязанностей по совершению активных действий в пользу доверителя. Конкретное содержание таких действий зависит от вида оказываемой юридической помощи (п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности). Однако в любом случае активные действия адвоката заключаются в сборе профессионально значимой информации, который осуществляется любыми не запрещенными законом, а также в правомерном использовании информации при исполнении поручения доверителя.

При выполнении рассмотренных действий в пользу доверителя критерии надлежащего поведения адвоката как обязанного лица предполагают честное, разумное и добросовестное отстаивание прав и законных интересов доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

Представляется, что соблюдение адвокатом данной нормы, закрепленной в подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности, прежде всего, означает проявление профессионализма и осмотрительности при осуществлении сбора профессионально значимой информации, а также ее правомерного использования, что позволяет избежать профессиональной ошибки. Очевидно, что адвокат, не вполне владеющий информацией, связанной с поручением доверителя, либо использующий эту информацию неумело, неосмотрительно (пусть и с согласия доверителя) способен нанести доверителю вред.

Кроме того, добросовестность оказания квалифицированной юридической помощи предполагает, что адвокат обязан не просто собирать и использовать профессионально значимую информацию в связи с поручением доверителя и в его интересах, а именно действовать -- всегда, когда это может быть полезно для выполнения поручения. При неактивном поведении адвоката в любых видах процесса, в любой ситуации, где он мог бы, в рамках конкретного поручения, оказать помощь своему доверителю, объект соответствующего правоотношения не достигается.

Так отсутствие в УПК РФ указаний на обязанности защитника вовсе не является безобидным пробелом закона. На практике это может иметь необратимые отрицательные последствия для граждан, защита прав которых доверена адвокату.

Обязанности адвоката одновременно направлены на обеспечение полноты и эффективности использования доверителем возможностей государственно-правовой системы, то есть на формирование объекта правоотношения. В частности, качество сбора информации, связанной с конкретным поручением, определяет возможности адвоката по ее использованию в целях защиты прав и законных интересов доверителя. Неполная и недостоверная информация не может удовлетворить потребность доверителя в полноте и эффективности использования им своих правовых возможностей.

Таким образом, только при условии надлежащего исполнения адвокатом всей совокупности его обязательств в обоих правоотношениях доверитель получает возможность полноценно воспользоваться квалифицированной юридической помощью.

Вместе с тем, с точки зрения обеспечения обязанности адвоката по отношению к доверителю в поверенном правоотношении, соответствующий массив законодательных норм содержит пробелы права, которые не могут быть компенсированы или сведены к минимуму на правоприменительном уровне. Требование со стороны доверителя от адвоката честного, разумного и добросовестного отстаивания его прав и законных интересов всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, закрепленное в п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности, определяет лишь критерий надлежащего исполнения профессиональных обязанностей адвокатом, не раскрывая их содержания.

В настоящее время ни одна из действующих норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре не предполагает ответственности адвоката за небрежное, неосмотрительное отношение к защите профессионально значимой информации. При этом неправомерные посягательства на адвокатскую тайну перестали быть редкостью, начиная с обычных краж информации и продолжая обысками у адвокатов.

Доверители, безусловно, должны быть защищены нормами действующего законодательства от ситуаций, в которых несанкционированный доступ к тайне становится возможным по оплошности адвоката или полученная третьими лицами информация незаконно используется для формирования доказательной базы обвинения или иска. Поэтому Кодекс профессиональной этики адвоката необходимо дополнить нормами, устанавливающими обязанность адвоката защищать профессионально значимую информацию и ответственность за ненадлежащее исполнение этой обязанности.

Вверяя адвокату коммерческую, корпоративную, политическую, техническую, семейную и другую информацию, доверитель должен быть абсолютно уверен в том, что адвокат понесет ответственность в случае любого злоупотребления такими сведениями. Такой уверенности у доверителей не будет до тех пор, пока отсутствует правовая норма, четко определяющая критерии правомерного использования информации адвокатом.

Это касается также сведений, полученных адвокатом о третьих лицах без их согласия. К таким сведениям относятся, например, персональные данные участников процесса, содержание их документов и показаний, данные их опроса, иная информация, полученная в ходе адвокатского производства по делу или в связи с ним. Представляется, что для использования такой информации за пределами конкретного поручения, в частности, для оказания помощи другим доверителям, адвокат должен заручиться разрешением всех лиц, которых она касается.

Поэтому запрет нецелевого использования информации адвокатом должен распространяться на все случаи такого использования, а не только на разглашение.

Так же законодательство не содержит указание на обязанность адвоката обеспечивать условия для конфиденциального общения с доверителем и защищать конфиденциальную информацию в тех случаях, когда он в принципе имеет такую возможность. Как отмечает Л.А. Рогачевский, «каждый адвокат и его доверитель всегда встречаются наедине, и для адвоката это, прежде всего -- профессиональная обязанность, гарантирующая сохранение адвокатской тайны. Именно адвокат обязан создать обстановку, при которой встреча с доверителем будет происходить в условиях, обеспечивающих конфиденциальность...» [31].

Очевидно, что доверитель не будет испытывать полного доверия к адвокату, если, например, есть основания полагать, что разговор может быть услышан другими лицами, если в пределах видимости находятся документы других доверителей, если, разговаривая по телефону, адвокат использует «громкую связь», позволяющую посторонним слышать содержание его разговоров. Обязанность адвоката обеспечивать конфиденциальность общения с доверителем должна дополняться и запретом совершения действий, ставящих под сомнение конфиденциальные условия такого общения.

И действительно, не всякая беседа адвоката и доверителя в ином адвокатском образовании проходит при закрытых дверях, не всякое обсуждение адвокатами профессиональных вопросов защищено от случайного или намеренного любопытства. Однако не каждое действие адвоката, посягающее на доверительность общения, может быть квалифицировано при дисциплинарном разбирательстве как действие, направленное к подрыву доверия. Отсутствие норм, призванных стимулировать адвоката к обеспечению подобного рода конфиденциальности, представляет собой явный законодательный пробел.

К действиям, которые могут ставить под сомнение конфиденциальность оказания квалифицированной юридической помощи, относится и нарушение адвокатами запрета на негласное сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Этот запрет согласуется с нормой ст. 17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ, согласно которой органам, осуществляющим ОРД, запрещено использовать конфиденциальное содействие по контракту адвокатов, в этом отношении приравниваемых к депутатам, судьям, прокурорам и священнослужителям. То есть, законодатель, прежде всего, позаботился о гарантиях независимости адвокатов и других лиц, имеющих особый правовой статус. В то же время, важность указанных требований Закона об адвокатской деятельности и Закона об ОРД в структуре правового режима адвокатской тайны нивелируется наличием у органов, осуществляющих ОРД, широких возможностей для оказания давления на отдельных лиц, в том числе с целью получения информации.

При отсутствии соответствующих запретов адвокату и органам, осуществляющим ОРД, доверитель не может быть свободен от опасений, связанных с возможным использованием его информации в рамках ОРД, значимым инструментом которой является негласное сотрудничество соответствующих государственных органов с гражданами. Доверитель должен быть уверен, что не только его адвокат, но и должностные лица, осуществляющие ОРД, не вправе вступать в подобные отношения. Очевидно, что не только действительное сотрудничество, о котором стало известно, но и малейшее подозрение о том, что оно может иметь место, способно полностью разрушить доверие между адвокатом и доверителем, бросит тень и на других представителей адвокатского сообщества. Поэтому неслучайно данный запрет носит двусторонний характер.

В то же время выявление таких правонарушений на практике почти невозможно -- сведения о лицах, негласно сотрудничающих с органами, осуществляющими ОРД, являются государственной тайной. При этом ни в Законе об адвокатской деятельности, ни в Законе об ОРД, ни в Законе о государственной тайне не содержится норм, гарантирующих действенность установленного запрета, который при отсутствии необходимых правовых механизмов по существу является декларативным.

Поскольку данная проблема ставит под угрозу доверительность в отношениях адвокатов с клиентами и может существенно влиять на безопасность получения квалифицированной юридической помощи, она требует законодательного решения. В этих целях и в Закон об адвокатской деятельности, и в Закон об ОРД необходимо включить норму, устанавливающую, что такого рода сотрудничество адвокатов не может быть отнесено к фактам, составляющим государственную или иную тайну.

Всякий раз, когда вероятен повышенный интерес третьих лиц к информации адвоката, она должна быть защищена от постороннего доступа посредством проведения соответствующих организационных и технических мероприятий.

Меры по защите информации должны быть адекватны прогнозируемой вероятности и опасности посягательства. Если это не так, то значительную долю ответственности за последствия доступа к адвокатской тайне третьих лиц должен нести сам адвокат.

Поскольку иммунитет доверителя должен быть гарантирован бессрочно, важно урегулировать некоторые обязанности адвоката, связанные с наличием у него конфиденциальной документации после выполнения поручения. Уничтожение документов и информации, утративших актуальность и не переданных доверителю в силу объективных причин, остается на совести адвоката, но не всегда расценивается им как долг. Ответственности за несанкционированный доступ третьих лиц к таким материалам адвокат не несет.

Существующая в законодательстве неопределенность относительно самых общих правил обращения с конфиденциальной документацией и информацией, а также адвокатскими документами (досье, договоры и т.д.) представляется серьезным недостатком правового регулирования отношений, во многом зависящих от надежности сокрытия информации.

Необходимо урегулировать и порядок прекращения доверителем действия режима тайны. Поскольку в таких случаях адвокат вправе использовать и даже огласить соответствующую информацию (в частности, в научных или иных публикациях) важно законодательно обусловить это право письменным разрешением доверителя.

При этом было бы целесообразно зафиксировать запрет адвокату обсуждать с доверителями вопросы прекращения действия адвокатской тайны вплоть до выполнения поручения. Отсутствие письменного оформления прекращения действия тайны и соответствующего запрета может привести к ситуации, когда обязанность молчания станет «предметом торга» (например, условием освобождения от обязанности хранить тайну будет снижение гонорара).

Поскольку обязанность адвоката соблюдать иммунитет доверителя является публично-правовой обязанностью, а из соглашений с доверителем могут вытекать лишь те или иные условия конфиденциальности, Закон об адвокатской деятельности должен содержать норму, предполагающую, что использование адвокатом профессионально значимой информации никогда и ни при каких обстоятельствах не должно нарушать прав и интересов лиц, обратившихся за квалифицированной юридической помощью. Только в этом случае гарантии иммунитета доверителя будут действительно реальными, исключающими истолкование данного иммунитета как временного правового состояния, возникающего только в силу гражданско-правовой обязанности адвоката.

К рассматриваемой проблеме тесно примыкает проблема обеспечения конфиденциальности лицами, не имеющими адвокатского статуса. Это лица, чей статус адвоката был прекращен или приостановлен, стажеры, помощники адвоката, сотрудники адвокатских образований, переводчики, иные специалисты, привлекаемые адвокатом в целях обеспечения профессиональной деятельности -- все они в той или иной мере имеют правомерный доступ к адвокатской тайне. Публично-правовая обязанность сохранения адвокатской тайны установлена лишь для стажеров и помощников адвоката. Только они нарушают закон, разглашая без соответствующего разрешения профессионально значимую информацию адвоката.

Иные лица, прикосновенные к адвокатской тайне, не связаны публично-правовой обязанностью неразглашения. Исходя из смысла п. 3 ст. 1064 ГК РФ, они могут быть привлечены к гражданско-правовой ответственности только в случае нарушения договора о конфиденциальности, если такой договор был заключен между ними и адвокатом. Лицам, адвокатский статус которых был приостановлен либо прекращен, Закон об адвокатской деятельности также непосредственно не вменяет в обязанность хранить молчание, что (при отсутствии соответствующего договора с доверителем) делает практически невозможным их привлечение к ответственности за нарушение тайны.

Как уже отмечалось, проблема обеспечения сохранения тайны бывшими адвокатами может быть урегулирована при помощи соглашения о конфиденциальности [32], которое следует предусмотреть в качестве обязательного приложения к соглашению об оказании юридической помощи.

Такой порядок защиты информации в отношениях адвоката и его сотрудников должен быть законодательно закреплен, поскольку на практике соглашения о конфиденциальности заключаются не всегда, и привлечение указанных лиц к ответственности за нарушение тайны весьма затруднительно. При этом норма о бессрочном хранении тайны должна содержаться именно в Законе об адвокатской деятельности.

2.2 Основные направления совершенствования действующего законодательства с целью оформления правового режима адвокатской тайны

Задача правового регулирования адвокатской тайны предполагает решение как частных вопросов введения, изъятия или совершенствования норм права, так и общих проблем, связанных с системными недостатками законодательства, конституирующего ее правовой режим.

Понятие «законодательство» применительно к правовому режиму адвокатской тайны следует понимать в широком смысле, то есть распространять его на все правовые акты, определяющие ее функционирование. Основу данного правового режима составляют общепризнанные принципы и нормы международного права, а также нормы ст. 48 Конституции РФ, устанавливающие право на получение квалифицированной юридической помощи и право задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого в совершении преступления пользоваться помощью адвоката (защитника).

В развитие этих норм был принят Закон об адвокатской деятельности, закрепивший понятие адвокатской тайны, установивший гарантии ее нерушимости и основы оказания адвокатами квалифицированной юридической помощи, а также основные правила функционирования адвокатуры как института, обеспечивающего такую помощь. Большое число норм как правовых средств, призванных обеспечивать правовой режим адвокатской тайны, содержится в Кодексе профессиональной этики адвоката. Этот документ по своей правовой природе занимает особое положение. В п. 1 ст. 4 Закона об адвокатской деятельности он не упоминается в числе законодательных актов, регулирующих адвокатскую деятельность. Вместе с тем п. 2 той же статьи определяет, что Кодекс «устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности».

Важно иметь в виду, что нормы указанного Кодекса, согласно смыслу п. 2 ст. 4 Закона об адвокатской деятельности, распространяются только на адвокатов. Из этого следует, что система законодательства, регулирующего собственно адвокатскую деятельность, разделена на два блока: нормативно- правовые акты, регулирующие правоотношения различных субъектов в связи с осуществлением адвокатской деятельности, и корпоративные акты адвокатского сообщества, имеющие отношение только к адвокатуре и адвокатам. Помимо Кодекса профессиональной этики адвоката, ко второму блоку могут быть отнесены акты, издаваемые Федеральной палатой адвокатов РФ и адвокатскими палатами субъектов Федерации, например Рекомендации Совета ФПА РФ по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности, Разъяснение (№5) Совета Адвокатской палаты г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «О вызове в суд для дачи свидетельских показаний адвокатов -- бывших защитников на досудебном производстве» [33].

Традиционно значительный массив норм, опосредующих правовой режим адвокатской тайны, составляют нормы отраслевых кодифицированных актов -- Гражданского, Гражданского процессуального, Уголовно-процессуального, Уголовно-исполнительного, Арбитражного процессуального кодексов РФ. Сюда также относятся нормы федеральных законов, прямо или косвенно определяющие конкретное нормативное содержание правового режима адвокатской тайны (например, Закон об информации, Закон об ОРД, Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № ЮЗ-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления»).

В идеале нормы процессуальных кодексов и других федеральных законов должны раскрывать для соответствующих целей правового регулирования основополагающие положения специального Закона об адвокатской деятельности либо, во всяком случае, не противоречить ему. В этом законе должны содержаться только основополагающие нормы, без которых в принципе невозможно функционирование правового режима адвокатской тайны. Функция других законодательных и подзаконных актов, имеющих отношение к данному режиму, состоит в развитии этих норм применительно к соответствующим сферам правового регулирования. Положения Кодекса профессиональной этики адвоката должны регулировать профессиональную деятельность адвокатов исключительно в аспекте этических правил профессии и определять дисциплинарную ответственность адвокатов за нарушение установленных правил.

К сожалению, действующее законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре лишено структурной стройности и в целом далеко от идеала. Многие из отмеченных в данной работе проблем и коллизий законодательства связаны не с частным несовершенством той или иной нормы или ее отсутствием, а с общими недостатками правового регулирования, а также с нарушением системной субординации правовых норм и их функциональной направленности.

Нормы, которые по своей функциональной роли в рамках правового режима адвокатской тайны должны содержаться в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре, включены в Кодекс профессиональной этики адвоката, либо нормы Закона об адвокатской деятельности не конкретизированы применительно к правовому регулированию процессуальных, прежде всего уголовно-процессуальных, отношений, не гарантированы наличием соответствующих норм УПК РФ, УИК РФ и других законодательных актов.

Решение отмеченных структурных проблем законодательства является главным направлением совершенствования правового режима адвокатской тайны.

Предложения по решению проблем содержательного обновления норм и устранения пробелов права требуют значительной детализации, поэтому будут рассмотрены в следующих параграфах. В части общих рекомендаций по совершенствованию Закона об адвокатской деятельности представляется целесообразным следующее.

Во-первых, с целью более полного охвата соответствующей сферы правового регулирования следует изменить его название. Представляется, что специальный федеральный закон, предметом правового регулирования которого является оказываемая адвокатами квалифицированная юридическая помощь и адвокатура, должен иметь название «О квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатами, и адвокатуре в Российской Федерации».

Во-вторых, в плане самых общих требований законодательной техники желательно наличие в общеобязательном нормативно-правовом акте отдельной статьи, посвященной раскрытию смысла используемых понятий и устанавливающей терминологическое единство в данной сфере правового регулирования. Поэтому в Законе об адвокатской деятельности должна быть выделена отдельная статья, содержащая исчерпывающие определения таких ключевых понятий, как «квалифицированная юридическая помощь», «конфиденциальность оказания/получения квалифицированной юридической помощи», «адвокат», «адвокатская тайна», «доверитель», «иммунитет доверителя». В основу законодательного определения перечисленных терминов могут быть положены соответствующие дефиниции, предложенные в настоящей диссертации.

В-третьих, в развитие международно-правовых норм, закрепляющих право задержанного, арестованного или помещенного в тюрьму лица на конфиденциальное общение с адвокатом, а также норм ст. 48 Конституции РФ должно быть установлено право доверителя на конфиденциальность получения квалифицированной юридической помощи. Следует также закрепить иные права и обязанности доверителя, что позволит урегулировать его правовой статус как участника поверенных правоотношений и правоотношений по оказанию квалифицированной юридической помощи.

В-четвертых, следует уделить внимание конкретному законодательному воплощению норм, непосредственно конституирующих правовой режим адвокатской тайны. Такие нормы в силу своей высокой значимости, специфики и отчетливой обособленности регулируемых отношений, должны быть структурно выделены (помещены в отдельной статье или специальном разделе Закона об адвокатской деятельности); при этом их следует отделить от норм, гарантирующих независимость адвоката.

Необходимо законодательно разграничить предмет и объект адвокатской тайны, закрепить приоритет соблюдения профессиональной тайны в деятельности адвоката. В отдельной норме следует указать на основополагающие гарантии адвокатской тайны.

Что касается обеспечения правового режима адвокатской тайны при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий то вне зависимости от направленности правовой политики в России требуют скорейшего разрешения на законодательном уровне вопросы об ответственности должностных лиц, осуществляющих ОРД, за нарушение основополагающих прав граждан, не вызванное очевидной необходимостью; о процедурах санкционирования, проведения и обжалования ОРМ, достаточных для того, чтобы исключить злоупотребления со стороны соответствующих должностных лиц; о невозможности использования информации, получение которой не имело отношения к непосредственным целям проведения ОРМ; об основаниях проведения ОРМ, так или иначе затрагивающих общение адвоката и доверителя.

В Закон об адвокатской деятельности надо включить норму о неприкосновенности коммуникаций адвоката и доверителя, поскольку замысел законодателя заключается не просто в установлении адвокатского иммунитета, а именно в том, чтобы защитить адвокатскую тайну. Только конкретные и достоверные сведения о том, что эта коммуникация используется адвокатом для совершения преступлений или посягает на безопасность в местах содержания под стражей, должны служить основанием для решения суда о проведении соответствующих ОРМ.

При наличии судебного разрешения исключительное полномочие на проведение ОРМ, затрагивающих адвокатскую коммуникацию, должно принадлежать администрации мест содержания под стражей (за исключением ИВС, находящихся в ведомственной принадлежности МВД, где такие ОРМ следует исключить), Администрации следует проводить их самостоятельно, без привлечения иных органов, осуществляющих ОРД. Полученная информация, если она однозначно не подтверждает сведений, которые были основанием для проведения ОРМ, не должна быть доступна органам, в производстве которых находятся уголовные дела доверителей адвоката. Действенность данной нормы надо подкрепить надежной законодательной защитой служебной тайны.

Проведение ОРМ без судебного разрешения не может быть признано законным, если затрагивается конфиденциальность общения адвоката и доверителя. Аргументация иного подхода к проблеме возможна только в силу несовершенства законодательства, прежде всего некоторых норм Закона об адвокатской деятельности, а также законодательства, регулирующего ОРД, и УПК РФ.

В этом отношении обращает на себя внимание абз.2 ст.8 Закона об ОРД, где в числе конституционных прав человека и гражданина, ограничение которых в результате проведения ОРМ требует обязательной санкции суда, не указано право на квалифицированную юридическую помощь. Представляется, что это право должно быть защищено не в меньшей степени, чем право на тайну переписки, телефонных переговоров и т.д. Необходимо четко обозначить в этом законе основания и процедуру санкционирования судом проведения ОРМ, которые могут нарушать конфиденциальность адвокатской коммуникации, а также порядок уничтожения либо использования полученной информации.

Закон об ОРД не предусматривает получения судебной санкции на проведение ОРМ в отношении адвокатов, что противоречит ст. 8 Закона об адвокатской деятельности. Поэтому доказательства, источником которых являются такого рода ОРМ, юридически сомнительны и, по существу, неприемлемы. В наличии соответствующего правового регулирования заинтересована не только адвокатура, но также суды и органы охраны правопорядка, которым в соответствующих ситуациях приходится балансировать на грани нарушения закона.

Отдельный аспект проблемы связан с защитой права на конфиденциальность адвокатской коммуникации при оказании помощи доверителям, находящимся в местах лишения свободы. В соответствии с п.4 ст. 89 УИК РФ условием реализации этого права является подача заявления осужденным. Однако даже в этом случае конфиденциальность не гарантирована законодателем, поскольку единственным правовым последствием ее нарушения может быть невозможность использования соответствующей информации в качестве доказательства против доверителя.

Представляется, что при совершенствовании УИК РФ с целью реального обеспечения адвокатской тайны необходимо ввести нормы, устанавливающие исчерпывающий перечень исключительных обстоятельств, при которых конфиденциальность общения осужденного с адвокатом может быть ограничена, и процедуру принятия судом соответствующего решения.

Сходным образом следует защитить конфиденциальность не только свиданий осужденных с адвокатами, но и их переписки. Согласно общему правилу, установленному ч. 2 ст. 91 УИК РФ, переписка осужденного с защитником или иным лицом, оказывающим юридическую помощь на законных основаниях, цензуре не подлежит. Примечательно, что в этом отношении лица, уже осужденные и лишенные свободы, имеют очевидное преимущество по сравнению с подозреваемыми и обвиняемыми, переписка которых с защитником на основании ст. 20 и 21 Закона о содержании под стражей подлежит обязательной цензуре. Такого рода абсурдное положение необходимо устранить.

В целом очевидно, что проведение в отношении адвоката любых следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий следует обусловить четкой, детальной, законодательно установленной процедурой, основной целью которой должна быть не столько защита собственно адвокатского иммунитета, сколько защита конфиденциальности адвокатской коммуникации.

Это касается и любых телефонных переговоров адвоката, и его корреспонденции, и особенно таких следственных действий, как обыск и выемка.

Между тем обыски в жилищах адвокатов и офисах адвокатских образований вовсе не исключительное явление в нашей правовой реальности и составляют заметную долю в общем числе посягательств.

Учет практики Европейского суда по правам человека и Конституционного суда РФ при совершенствовании законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре предполагает определение исчерпывающего перечня исключительных обстоятельств, которые могут быть признаны достаточными для производства обыска в помещениях, где осуществляется адвокатская деятельность. По всей видимости, эти обстоятельства должны состоять либо в задержании адвоката в момент совершения преступления, либо в возбуждении в отношении него уголовного дела по обвинению в тяжком или особо тяжком преступлении.

В отношении допустимых мотивов проведения обыска представляется вполне точным истолкование ст.8 Закона об адвокатской деятельности и воли законодателя, которое дано современными исследователями: обыск у адвоката допустим только для его изобличения и отыскания орудий преступления, с иной целью проводить обыск нельзя. Данный подход следовало бы отразить в конкретной норме Закона об адвокатской деятельности и в уголовно-процессуальном законодательстве.

В ордере на обыск у адвоката (в адвокатском образовании) обязательно должны быть указаны конкретные лица, которые могут у него скрываться, а также предметы и документы, предположительно находящиеся у него и подлежащие изъятию. Добровольная выдача адвокатом злоумышленников, а также соответствующих предметов и информации служит условием, при соблюдении которого проведение обыска исключается. В этом отношении адвокат должен иметь привилегию, ограждающую его от усмотрения следователя.

Изъятию должны подлежать только те предметы и документы, которые либо запрещены к обращению, либо прямо указывают на совершение преступления. Кроме того, должно быть исключено изъятие жестких дисков и других электронных носителей информации, отвечающих признакам обощенности. В УПК РФ необходимо предусмотреть сопутствующую обыску процедуру процессуального оформления доказательств, полученных при исследовании информации с жесткого диска и других носителей. Наличие такой процедуры будет способствовать не только охране адвокатской и других особо значимых для общества тайн, но и предотвращению злоупотреблений законом, в результате которых обыски используются для преднамеренного блокирования экономической и другой общественно полезной деятельности юридических лиц.

Рассмотренный круг проблем, естественно, вызывает вопрос об ответственности третьих лиц за правонарушения, связанные с неправомерным доступом к адвокатской тайне и использованием составляющей ее информации, а значит, с нарушением иммунитетов доверителя и адвоката. Тем более, что такая ответственность входит в состав юридических средств, обеспечивающих правовой режим адвокатской тайны.

В наиболее подробном на сегодняшний день исследовании адвокатской тайны речь идет главным образом не об ответственности, а о правовых последствиях «не санкционированного доверителем доступа третьих лиц к сведениям, составляющим адвокатскую тайну».

Посягательство на адвокатскую тайну не только ущемляет права, указанные в ст. 48 Конституции РФ, но и противоречат интересам правосудия, которое не может быть справедливым при нарушении права на квалифицированную юридическую помощь. И если законодатель установил уголовную ответственность за воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов (ст. 144 УК РФ), то было бы логичным сходным образом защитить профессиональную деятельность адвокатов. Степень социальной опасности нарушения адвокатской тайны третьими лицами не менее высока, аморальность проникновения стороны обвинения в сферу отношений доверителя и защиты -- несомненна. Речь здесь идет именно о защите от посягательств на адвокатскую тайну, поскольку, как уже отмечалось, в пределах, установленных законом и моральными нормами адвокат является хозяином своей тайны вне зависимости от ее конкретного содержания. Незаконное покушение на адвокатскую тайну имеет прямое отношение к правосудию, поскольку прямо создаются условия для злоупотреблений в уголовном процессе со стороны обвинения. Получение информации путем неправомерного доступа к адвокатской тайне должно быть поставлено в один ряд с другими правонарушениями в сфере преступлений против правосудия (гл. 31 УК РФ).

В пользу необходимости введения уголовной ответственности должностных лиц за нарушение ими адвокатской тайны высказались абсолютное большинство опрошенных адвокатов.

В то же время специфика преступлений в данной сфере состоит в том, что они посягают на публично-правовые интересы и обвинение в их совершении также является публичным. Это означает, что, включив в главу 31 УК РФ соответствующую норму, законодатель возложит защиту адвокатской тайны и независимости адвоката на наиболее вероятный субъект соответствующего правонарушения -- дознавателя или следователя. Понятно, что при таком положении вещей привлечение нарушителей адвокатской тайны к уголовной ответственности будет малоперспективным. Однако, если оговорить частный характер обвинения по таким делам, путем внесения соответствующего дополнения в ч.2 ст.20 УПК РФ, то прогноз введения данной нормы представляется более благоприятным -- она может стать важным орудием адвоката в борьбе против злоупотреблений со стороны процессуального оппонента. Одновременно уголовный закон мог бы защитить от ответственности лиц, совершивших посягательство на адвокатскую тайну в ситуации крайней необходимости (ст. 39 УК РФ), что теоретически вероятно.

Конечно, частный характер обвинения не даст надежной защиты адвокатской тайны от злоупотреблений при осуществлении ОРМ. Однако во многих случаях ОРМ проводятся тайно. Адвоката в этом случае можно признать лицом, «не способным самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами», и тогда соответствующее уголовное дело полномочен возбудить и следователь по представлению прокурора, осуществляющего контроль над ОРД (п. 4 ст. 20 УПК РФ).

Предлагаемую новацию целесообразно оформить отдельной нормой УК РФ, а не включать адвоката в число лиц, указанных в ч. 1 и 2 ст. 294 УК РФ (воспрепятствование осуществлению правосудия...). Эта норма может представлять собой самостоятельную часть ст. 294 УК РФ, сформулированную как «вмешательство в адвокатскую деятельность» или «воспрепятствование законной деятельности адвоката».

Таким образом, окончательное формирование правового режима адвокатской тайны требует значительных изменений действующего законодательства, в первую очередь специального федерального закона, регулирующего адвокатскую деятельность.

Заключение

Отечественное законодательство об адвокатуре позволяют оценивать адвокатскую тайну в качестве необходимого условия полноценной реализации конституционных прав личности на получение квалифицированной юридической помощи, судебное представительство и защиту.

Формирование адвокатской тайны предполагает установление определенных отношений между людьми, урегулированных правом. Тайна возникает в результате запрещения доступа к информации с целью предотвращения наступления возможных негативных последствий получения, разглашения, распространения и использования этой информации иными лицами; правовая тайна характеризуется наличием субъекта (человека, организации, государства), закрывающего доступ к ней, предмета (содержания информации) и объекта (совокупности интересов или благ, которым может быть нанесен ущерб в результате несанкционированного доступа к предмету тайны).

Всякая правовая тайна представляет собой состояние запрещения доступа к информации, несанкционированное получение, а также разглашение или иное неправомерное использование которой может нанести ущерб охраняемым интересам или благам; в сфере правового регулирования такое состояние проявляется как правовой режим.

Адвокатская тайна относится к выделяемой в рамках этой группы подгруппе поверенных тайн. Как поверенная тайна, она характеризуется тем, что конфиденциальная информация, составляющая ее предмет, не просто хранится в тайне, но используется поверенным (адвокатом) скрытым образом в процессе профессиональных коммуникаций с третьими лицами, что обусловлено, в первую очередь, представительством интересов доверителя.

Отличие адвоката от других лиц, оказывающих юридическую помощь, заключается в гарантированной законом независимости и корпоративной подконтрольности. В рамках данного правового режима адвокат наделен правом на адвокатскую тайну, а также несет обязанность ее сохранения и ответственность за ее неправомерное разглашение. Он действует согласно воле и интересам доверителя, но в силу своей профессиональной независимости и корпоративных правил не подчиняется ему. Адвокат формирует адвокатскую тайну (запрещает доступ к соответствующей конфиденциальной информации), хранит, защищает, а также определяет необходимость и пределы использования этой информации в процессе исполнения поручения доверителя.

Адвокатская тайна как всякая производная тайна, имеет в основе первоначальную тайну, а именно тайну доверителя. Как всякая профессиональная тайна, она образуется в связи с профессиональной деятельностью. Как любая профессионально-доверенная тайна, она предполагает доверительный характер отношений адвоката и его доверителя, наличие системы профессиональных этических норм и охрану определенной совокупности частных и публичных интересов. Как одна из поверенных тайн, она характеризуется тем, что конфиденциальная информация, составляющая ее предмет, не просто хранится в тайне, но скрыто используется поверенным в профессиональном общении с лицами, которые не имеют доступа к тайне.

Право адвоката на тайну должно быть обеспечено законодательно установленными запретами должностным и иным лицам воздерживаться от несанкционированного доступа к профессионально значимой информации адвоката.

Пределы правомочий адвоката на собственные действия (особенно в части использования информации в процессе исполнения поручения доверителя) должны быть ограничены необходимостью соблюдать иммунитет доверителя. Это должно быть гарантировано соответствующими запретами самому адвокату.

Закон об адвокатской деятельности должен закрепить гарантии нерушимости адвокатской тайны, установив совокупность соответствующих запретов третьим лицам и самому адвокату, обеспечивающих конфиденциальность отношений адвоката и доверителя. Такие запреты должны быть обеспечены работающими на практике правовыми механизмами, что позволит избежать декларативности. В частности, неработающий в настоящее время запрет на сотрудничество адвокатов в рамках ОРД следует дополнить нормой, определяющей, что сотрудничество адвокатов с органами и должностными лицами, осуществляющими ОРД, не может быть отнесено к фактам, составляющим государственную или иную тайну.

Наиболее проблемным аспектом обеспечения незыблемости адвокатской тайны является неполнота закона в части норм, которые должны гарантировать неприкосновенность адвокатской информации при осуществлении ОРМ и следственных действий. В УПК РФ и Законе об ОРД должен быть установлен процессуальный порядок производства обыска и выемки в помещениях и средствах транспорта, используемых для адвокатской деятельности. В ордере на такой обыск обязательно должны быть указаны лица, а также предметы (документы), которые предположительно могут быть обнаружены. Добровольная выдача разыскиваемых лиц, а также соответствующих предметов и информации должна исключать проведение обыска. Следует исключить усмотрение следователя как основание для производства обыска в таких случаях.

Таким образом, завершение законодательного оформления правового режима адвокатской тайны предполагает комплексное совершенствование законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре во взаимосвязи с нормами отраслевых кодексов и иных федеральных законов.

Высказанные в работе предложения могут быть использованы при совершенствовании законодательства, Кодекса профессиональной этики адвоката.

Список используемых источников

1. Конституция Российской Федерации: от 12.12.1993 г.// Российская газета.- № 7, от 21.01.2009 г.

2. Уголовный кодекс Российской Федерации: федер. закон от 13 июн. 1996 г. № 63-Ф3 // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 25. Ст. 2954.

3. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. Закон от 18 дек. 2001 г. № 174-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 52 (ч. 1). - Ст. 4921.

4. Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации: федер. закон от 8 янв. 1997 г. № 1-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 1997.-№2.-Ст. 198.

5. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон от 14 ноя. 2002 г. № 138-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 2002. - № 46. - Ст. 4532.

6. Об информации, информатизации и о защите информации: федер закон от 20 фев. 1995 г. № 24-ФЗ // Собрание законодательства РФ. -- 1995. - № 8. - Ст. 609.

7. О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений: федер. закон от 15 июл. 1995 г. № 103-ФЗ // Собрание законодательства РФ. -- 1995. -- №29. -- Ст. 2759.

8. Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон от 12 авг. 1995 г. № 144-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 1995. -- № 33. - Ст. 3349.

Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: федер. закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.

9. О государственной тайне: закон от 21 июл. 1993 г. № 5485-1 // Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 41. - Ст. 4673.

10. По жалобе граждан C.B. Бородина, В.Н. Буробина, A.B. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноя. 2005 г. № 439-0 // Собрание законодательства РФ. - 2006. - № 5. - Ст. 633.

11. Кодекс профессиональной этики: принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. // Российская газета. - 2005. - № 222. - 5 окт.

12. Тарло, Е.Г. Адвокатская тайна: учебное пособие / Е.Г. Тарло, H.B Диордиева - М.: МАКС ПРЕСС, 2004. - 36 с.

13. Меркулова, С.Н. Политико-правовые аспекты адвокатской тайны / С.Н. Меркулова // Пути развития адвокатуры: история и современность: Материалы региональной научно-практической конференции, посвященной 140-летию со дня образования адвокатуры в Российской Федерации (Саранск, 26 ноября 2004 г.). - Саранск. - 2005.

14. Просвиркин, А.Н. Организационные основы адвокатской деятельности и адвокатуры: сравнительно-правовой анализ исторического развития и формирования нормативно-правовой базы в России и зарубежных странах / А.Н. Просвиркин // Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. -- М.: - 2007.

15. Лукошкина, C.B. Иммунитеты в российском уголовном судопроизводстве / C.B. Лукошкина // Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - Иркутск, 2005.

16. Ария, С.Л. Об адвокатской тайне / С.Л. Ария // Российская юстиция. - 2005. -№2.

17. Таран, A.C. Адвокатская тайна и интересы общества / A.C. Таран // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия Право. -- 2005. -- № 2.

18. Миттермайер, К.Ю.А. Руководство к судебной защите по уголовным делам К.Ю.А. Миттермайера / К.Ю.А. Миттермайер -- М.: - 2004. - 296 с.

19. Безлепкин, Б.Т. Судебная система, правоохранительные органы и адвокатура в России: учебник / Б.Т. Безлепкин -- М.: Юрист, 2004. -- 349 с.

20. Кучерена А.Г. Адвокатская тайна / А.Г. Кучерена // Законность. - М.: - 2004. - № 2.

21. Трунов, И.Л. Адвокатская тайна в свете реформ правового регулирования / И.Л. Трунов, Л.К. Трунова // Закон и право. - 2004. -- № 4. -- С. 16--18.

22. Смоленский, М.Б. Институт адвокатуры в системе функционирования гражданского общества и государства в России / М.Б. Смоленский -- Ростов- н/Д: Ростиздат, 2005. -- 151 с.

23. Смолькова, И.В. Адвокатская тайна / И.В. Смолькова // Адвокат. -- 2004. -- № 5.

24. Барщевский, М.Ю. Адвокатская этика / М.Ю. Барщевский -- М.: Профобразование, 2004. - 312 с.

25. Мепаришвили, Г.Д. Адвокатская тайна и тайна других видов судебного представительства в уголовном процессе / Г.Д. Мепаришвили // Проблемы прокурорско-следственной и судебно-экспертной практики: Сборник научных трудов. - Тбилиси, 2004.

26. Цыденова, А.Г. Об адвокатской тайне / А.Г. Цыденова // Вопросы правоведения: теория и практика: Сборник статей. -- Улан-Удэ, 2004.

27. Горбунов, O.A. Субъекты и мотивация противодействия законной деятельности адвоката-защитника / O.A. Горбунов // Уголовное право и криминология: современное состояние и перспективы: Сборник научных трудов. -- 2005. -- Вып. 1.

28. Бойков, А.Д. Адвокатура и адвокаты / А.Д. Бойков -- М.: Юрлитинформ, 2006. -- 288 с.

29. Арабули, Д.Т. Воззрения Конституционного Суда Российской Федерации на обеспечение адвокатской тайны в уголовном процессе / Д.Т. Арабули // Проблемы права. - 2006. - № 1.

30. Адвокатская тайна / под ред. В.Н. Буробина. -- М.: Статут, 2006. - 255 с.

31. Рогачевский, Л.А. О правах адвоката в свете Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (об утратах и «приобретениях») / Л.А. Рогачевский // Приложение к журналу «Юридическая мысль». - 2004. - № 4 (10).

32. Кучерена, А.Г. Адвокатура в условиях судебной реформы / А.Г. Кучерена -- М.: Penates-Пенаты, 2004. - 88 с.

33. Пилипенко, Ю.С. Адвокатская тайна: комментарии к дисциплинарной практике / Ю.С. Пилипенко - М.: - 2009.

34. Пилипенко, Ю.С. Гарантии сохранения адвокатской тайны / Ю.С. Пилипенко // Хозяйство и право. - 2006. - №8.

35. Адвокатская деятельность: Учебно-практическое пособие // под ред. В.Н. Буробина. - 3-е изд., перераб. и доп. -- М.: Статут, 2005. - 604 с.

36. Гармаев, Ю.П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве: учебник / Ю.П. Гармаев. -М.: Экзамен, 2005. - 512 с.

37. Глашев, A.A. Распространяется ли адвокатская тайна на специалистов, не являющихся адвокатами? / A.A. Глашев // Вестник адвокатской палаты г. Москвы. - 2005. - Вып. 1 (15)

38. Лубшев, Ю.Ф. Курс адвокатского права: учебник / Ю.Ф. Лубшев. -- 2-е изд. -- М.: ООО «Профобразование», 2004. - 392 с.

39. Трунов, И.Л. Безопасность, воспрепятствование, давление и вмешательство в деятельность адвоката / И.Л. Трунов // Адвокатская практика. -- 2006. - № 1.

40. Честнов, И.Л. Методология и методика юридического исследования: учеб. пособие / И.Л. Честнов. -- СПб., 2004. - 128 с.

Размещено на Allbest.ru