Формы (источники) права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования и науки Российской Федерации

ФГБОУ ВПО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)»

Кафедра теории государства и права

Курсовая работа

Тема: «Формы (источники) права»

Выполнил:

студент 1 группы, 1 курса

Институт энергетического права

форма обучения очная

Пашков Валерий Викторович

Научный руководитель:

д.ю.н., профессор А.В. Корнев

Москва 2014

План

Введение

1. Понятие формы (источника) права

2. Виды форм (источников) права

3. Системно-иерархический характер форм и источников права

Список литературы

Введение

Проблемы источников права постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков и, отчасти, практиков.

Актуальность выбранной темы курсовой работы заключается в том, что источники права имеют не только академическую, фундаментальную, но также и прикладную, практическую значимость в плане развития национальных правовых систем и права как такового в целом.

Для правовой теории и практики особо важными являются вопросы понятия источников права, структуры и содержания источников права, соотношения источников права с формами права, вопросы классификации источников права и их системно-иерархического построения, вопросы юридической природы различных источников права и характера их соотношения с другими источниками права, и др.

Успешное решение данных и им подобных проблем является весьма значимым не только для национальных правовых систем, но и для различных правовых семей, таких как романо-германская, англо-саксонская и другие правовые семьи, а также для развития сравнительного правоведения в целом.

Как показывает отечественный и зарубежный опыт, нельзя ожидать полного совпадения позиций и представлений об источниках и формах права, существующих в разных правовых системах и правовых семьях, поскольку эти позиции и представления формируются в разных географических, исторических, национальных, культурных, этнических и других условиях. Общеизвестно, что некоторые из источников права (правовой обычай, закон, прецедент) и представления о них, совершив значительную эволюцию с древнейших времен, по сей день сохранились в правовых системах, другие бесследно исчезли. Третьи, утратив свою практическую значимость, сохранили лишь историческую ценность, как например, сочинения римских юристов, имевших обязательную силу для судей и фактически выступавших в качестве закона.

Анализируя юридическую литературу и правовую жизнь различных стран можно заметить, что в каждой правовой системе существует огромное разнообразие форм или источников права. Конечно, не все они имеют равную значимость и выполняют одинаковую регулятивную роль.

Сравнивая между собой романо-германскую правовую семью и правовую семью общего или обычного права, известный французский юрист-теоретик права Р.Давид отмечает, что если в странах романо-германской правовой семью «стремятся найти справедливые юридические решения, используя правовую технику, в основе которой находится Закон», т.е. в системе правовых регулятивных средств выделяются, прежде всего, акты высших законодательных органов - парламентов, то в странах, относящихся к семье общего права, «стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях». Прецеденты, судебные решения как источник права и регулятивные средства осуществления политической власти выступают при этом на первый план.

Используя старую терминологию, следует проводить различия между странами с писаным правом, где статуты как источники права «стремятся представлять всю систему права», и странами с неписаным правом, где вовсе не разделяется идея о том, что законодательные органы, от которых исходят статуты, как и сами статуты должны играть приоритетную роль.

В основе подобного деления стран на две условные группы лежат не случайные факторы, а очень древние традиции. Согласно им первая группа стран, которые называются также странами кодифицированного права, исторически ориентировалась и базировалась на ценностях римского права. Тогда как другая группа стран в развитии своего национального права использовала в основном свой собственный исторический опыт, свою, выработанную веками «казуистическую манеру».

Согласно классической теории парламентаризма, в формально-юридическом плане, «статусное право» как продукт деятельности высших органов государственной власти - парламентов должно иметь несомненный приоритет и занимать ведущее место во всех странах, практически же оно не имеет никаких приоритетов в ряде стран. Приоритет отдается актам, принимаемым судебными органами, на базе правотворческой деятельности которых формируется общее право, и актам органов государственного управления, которые формируют массив делегированного законодательства.

В разных правовых системах различные формы (источники) права играют далеко не одинаковую роль. Однако все они являются, по сравнению с неправовыми средствами, весьма важными рычагами воздействия на общественные отношения и различные общественно-политические институты. Этим определяется то огромное внимание, которое уделяется источникам права не только на уровне национального права, но и сравнительного правоведения.

1. Понятие формы (источника) права

В юридической науке используются такие понятия как форма права и источник права.

Форма права это выражение общеобязательных правовых норм. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т. д.

Понятие «источник права» существует много веков, в научный оборот этот термин ввел Тит Ливий, при характеристике законов XII таблиц.

У термина «источник права» есть несколько смысловых значений: основание права; его исходное начало; письменный документ; причины, факторы, действия; сила права.

Выделяют источники права: 1) в материальном смысле; 2) в идеальном смысле; 3) в юридическом или формальном смысле.

В материальном смысле под источниками права понимаются материальные условия жизни общества или способ бытия людей. Данные источники права иногда называют социальной основой права.

Источник права в идеальном смысле предполагает те философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы.

Источник права в формальном смысле означает способы внешнего выражения норм права.

Следует упомянуть, что также можно выделить источник права в политическом смысле, под которым понимается государство как источник позитивного права. Авторы этого предложения полагают, что именно деятельность носителей государственной власти является связующим звеном между источниками права в материальном смысле и документальными источниками.

В последние годы в качестве одного из важнейших источников права называют человека, его естественные права - право на жизнь, достоинство, имя, честь, здоровье и т.д. - т.е. те права, которые должны закрепляться в конституциях современных государств независимо от экономики, политики, идеологии.

В настоящее время термины «источник права» и «форма права» используются в юридической науке как тождественные. При этом чаще всего рассматриваются юридические источники, или источники в юридическом смысле.

В литературе приводятся следующие определения юридических источников: - это официальные формы выражения и закрепления норм права, действующих в данном государстве (проф. А.В. Мицкевич). Или другое, но близкое определение: это официально-документальные и иные формы или способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного юридического значения (проф. В.И. Гойман).

2. Виды форм (источников) права

Мировая юридическая практика насчитывает множество форм - источников права. Среди них правовой обычай, судебный прецедент, нормативный правовой акт, нормативный договор, религиозные нормы, правовая доктрина, принципы права, судебная практика. Иногда в качестве самостоятельного источника права называют принципы и нормы международного права и договоры между государствами. «В отдельные исторические периоды источниками права признавали правосознание, правовую идеологию, а также деятельность юристов.» Алексеев С.С. Теория государства и права, 3-е издание. Москва. 2005г.

«На выбор и закрепление в национальной правовой системе того или иного источника в качестве решающего, т.е. на форму права, влияет множество факторов. Это особенности исторического развития права, национальная психология, культура народа, менталитет нации, иностранное влияние и др. Например, после завоевания Англии норманнами в 1066 году правосудие в стране осуществлялось, главным образом, королевскими судами. Разрешая конкретные дела на протяжении определенного времени, они накопили большое количество решений, которыми затем руководствовались все суды. В итоге в английской правовой системе закрепился правовой прецедент в качестве источника права.» Радько Т.Н. Лазарев В.В. Морозова Л.А. Теория государства и права. Москва. 2012 г.

А теперь более подробно рассмотрим основные источники права.

1) Правовой обычай

Правовой обычай считается исторически первым источником права, поскольку обычаи возникли раньше позитивного права, а первые законы представляли собой санкционированные государством обычаи. Таким образом, обычай приобретает правовой характер после одобрения и признания его государством. Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства. Такие законодательные памятники, как Русская Правда, Салическая правда, Законы Ману и др., представляют собой сборники правовых обычаев.

По мере прогрессивного развития общества правовой обычай заменялся другими источниками права, например, договорами, нормативными актами. Тем не менее, правовой обычай как источник права сохранился во многих современных государствах, в частности англосаксонской и мусульманской правовых систем. Так, если в Коране или иджме отсутствует норма, регулирующая определенное общественное отношение, то применяется правовой обычай. В правовой системе Великобритании правовой обычай играет важную роль в вопросах формирования правительства, соблюдении процедуры заседания парламента. Обычаи признаны государствами в торговой практике, морских и иных перевозках. Традиции общинной жизни распространены в современных государствах Африки, Латинской Америки, Японии и Китае. Особенно это касается семейных, наследственных и земельных отношений.

В системе источников российского права правовой обычай по объему регулирования общественных отношений занимает незначительное место. Случаи применения правового обычая зафиксированы в действующем российском законодательстве. Так, в ст. 5 Гражданского кодекса РФ законодатель закрепил возможность применения обычаев делового оборота как одной из разновидностей правового обычая. В данной статье дается определение обычаев делового оборота: это сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота предусмотрены и в других статьях Гражданского Кодекса Российской Федерации. Например, они могут использоваться при разрешении споров или регулировании периодов поставки товаров (ст. 508), при выборе поставщиком товара вида транспорта, при выполнении обязательств по поставкам товаров (ст.510).

Необходимо отметить, что правовой обычай в отличие от других источников права характеризуется тем, что его автором или создателем является народ или социальная группа, неформальное объединение людей.

Итак, под правовым обычаем понимается санкционированное государственной властью общеобязательное правило поведения, сложившееся на основе многократного применения в общественной практике и обеспечиваемое мерами государственного принуждения и защиты.

«Обобщим признаки обычая как формы права:

- длительное фактическое осуществление определенного правила поведения;

- определенность правила поведения;

- не противоречие нормативным правовым актам;

- действие по отношению к нормативно-правовым актам субсидиарно, по прямому разрешению или указанию;

- разумность обычая, его соответствие естественному представлению о приличном, здравом, достойном и т.п.;

- признание правила поведения формой права со стороны государства, осуществленное в принятом для данной страны порядке.» Бошно С.В. Правоведение. 2002г.

Обычное право представляет собой совокупность норм, которые сложились в обществе и длительно применяются в какой-либо сфере общественных отношений. Условием применения обычного права является разрешение на эту деятельность в нормах законодательства.

Законодатель нередко использует обычай для формулирования нормы права. В таких случаях правовой обычай как самостоятельный источник права перестает существовать, он перемещается в нормативный акт и становится классической нормой права. Так, обычай уважения к старшим получил закрепление в ч. 3 ст. 99 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой «первое заседание Государственной думы открывает старейший по возрасту депутат». До 1993 года это правило действовало, не будучи включенным в текст Конституции.

2) Правовой прецедент

Правовой прецедент - это решение судебных или административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Таким образом, данное решение судебных или административных органов приобретает роль некоего образца для последующих решений, т.е. играет роль нормы права. При прецедентной форме права прецедент имеет ведущее значение среди других источников права.

Прецедентная система права сложилась в Великобритании, США, Новой Зеландии, Австралии, Канаде и некоторых других, преимущественно англоязычных странах. В этих странах в обязательном порядке публикуются отчеты, в которых содержится информация о прецедентах. В случае признания прецедента источником права, суд выполняет правотворческие функции, вне зависимости от того, существует соответствующий закон или нет. Данное положение характерно для правовых доктрин всех стран системы общего права.

Отечественная юриспруденция не признает прецедент в качестве источника права, поскольку судебные и административные органы должны выступать только правоприменительными органами, а не творить, не создавать право. В последнее время в России изменилось отношение к прецеденту. Дело в том, что в результате правоприменительной практики нередко вырабатываются положения, обобщающие юридическую практику и способные в силу отставания правотворчества от развития общественных отношений, от возникающих потребностей выступать средством устранения противоречий между действующим законом и развитием общественных отношений. Это позволяет защитить права и законные интересы людей, обеспечить стабильность правопорядка. В настоящее время наука и практика все больше склоняются к признанию прецедента в качестве источника права и приданию, в частности, постановлениям пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации формы прецедента.

Немаловажным фактором, способствующим утверждению прецедента в правовой системе России, является прецедентное право Европейского Суда, Юрисдикцию которого по правам человека признала Россия.

Как уже говорилось выше, прецедент представляет собой решение, принимаемое за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел. Различаются административный и судебный прецеденты.

Административный прецедент - это решение административно-исполнительного органа государственной власти, которое берется за образец в последующих рассмотрениях аналогичных дел административного характера.

Судебный прецедент - это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое становится обязательным для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел.

Сложилась практика, что судебный прецедент создается не любым судом, а только высшими органами судебной власти и по конкретному делу, которое становится обязательным для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел.

В том случае, если судебное решение нижестоящего суда образно говоря «пройдет» все судебные инстанции и будет оставлено без изменения высшим судебным органом, тогда можно говорить, что суд выработал прецедент, но и то только в том случае, если созданы новые правовые правила, регулирующие спорные отношения.

«Можно отметить ряд характерных признаков судебного прецедента, отличающие его от других источников права:

1. Судебный прецедент создается только органом судебной власти, а именно высшими судебными органами.

2. Судебный прецедент требует определенной юридической процедуры.

3. Судебный прецедент обладает обязательностью применения.

4. Судебный прецедент подлежит обязательному опубликованию, как правило, в специальных сборниках.» Радько Т.Н. Лазарев В.В. Морозова Л.А. Теория государства и права, 2012 г.

Перечисленные выше признаки наиболее полно раскрывают понимание прецедента как источника права. Поэтому можно дать более развернутое его определение: судебный прецедент - это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках, и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем.

3) Нормативный правовой акт

Нормативный правовой акт является одним из самых распространенных и основных источников права в различных правовых системах мира, в том числе и в Российской Федерации. Принятие нормативно-правовых актов относится к монопольному праву государства.

Нормативный правовой акт - это официальный документ компетентного органа власти, направленный на установление новых, изменение действующих или отмену устаревших правовых норм.

Признаки нормативного правового акта имеет следующие. Во-первых, нормативно-правовой акт образуется в результате правотворческой деятельности компетентных государственных органов, органов местного самоуправления, в особых случаях - в результате прямого народного волеизъявления (референдума). Полномочия правотворческих органов на издание нормативных актов заранее определены, они устанавливаются в Конституции, законе и других нормативных актах.

Второй признак нормативного правового акта состоит в том, что в нем формулируются и содержатся нормы права, которые представляют собой общеобязательные, формально-определенные веления, государственно-властные предписания, адресованные неопределенному кругу лиц и рассчитанные на многократное применение. Правовые нормы распространяют свое действие на всех участников правоотношений или на определенную категорию лиц, действуют постоянно и непрерывно, применяются многократно до тех пор, пока не будут отменены органом, их издавшим, вышестоящим органом или в судебном порядке. Содержащиеся в нормативных актах правовые нормы распространяют свое действие на неперсонифицированный круг субъектов, т.е. адресаты норм персонально не определены, не названы в тексте самой нормы. Наличие в правовых актах норм, обладающих указанными выше признаками, позволяет относить их к группе нормативных правовых актов и отличать от них другие источники права, в частности ненормативные правовые акты. К ненормативным правовым актам относятся акты применения права, содержащие индивидуальные предписания, акты-разъяснения норм права, оперативно-распорядительные акты и т.п., содержащие ограниченные во времени конкретные предписания, адресованные определенным субъектам. Например: указы Президента Российской Федерации о назначении министров, послов, присвоении почетного звания, награждении орденами и медалями, присвоении высшего воинского звания и др. Индивидуальные акты - это приговоры суда, судебные решения по гражданским спорам, приказы руководителей управленческих органов. «Ненормативные акты:

- принимаются на основе нормативных актов, в том числе законов;

- адресуются конкретным лицам или органам;

- принимаются по оперативным вопросам и прекращают свое действие в связи с исполнением данного индивидуального акта.

Некоторые государственные органы могут принимать как нормативные, так и индивидуальные акты. Например, Федеральное Собрание принимает законы, постановления по отдельным вопросам, декларации, обращения.» Морозова Л.А. Теория государства и права. Москва. 2002г.

Третий признак нормативного акта как источника права состоит в том, что он имеет официально-документальную форму и особую структуру. В нормативном правовом акте должны содержаться обязательные признаки. В частности, указание на наименование органа, лица, его принявшего, вид (форма) акта, название (тематика), место и дата принятия, соответствующая структура акта, (разделы, главы, статьи, параграфы, пункты и т.д.), подпись уполномоченного лица.

Четвертая особенность нормативного акта заключается в особом порядке его подготовки, принятия, опубликования и вступления в силу. Существует так называемая «технология создания нормативно правового акта». Она состоит из «последовательных операций, в результате осуществления которых в правовую систему вливается новый официально действующий акт. Такой порядок (на примере Российской Федерации) содержится в Конституции Российской Федерации, федеральных законах или иных нормативных правовых актах. Соблюдения специально установленной правотворческой процедуры есть обязательное условие законности и эффективности подготавливаемых нормативных актов.

«Нормативный акт -- доминирующий источник права во всех правовых системах мира. Он имеет ряд неоспоримых преимуществ.

1. Нормативный акт может быть издан оперативно, в любой своей части изменен, что позволяет относительно быстро реагировать на социальные процессы.

2. Нормативные акты, как правило, определенным образом систематизированы, что позволяет легко осуществлять поиск нужного документа для применения или реализации.

3. Нормативные акты позволяют точно фиксировать содержание правовых норм, что помогает проводить единую политику, не допускать произвольного толкования и применения норм.

4. Нормативные акты поддерживаются государством, им охраняются. В случае нарушения положений нормативных актов нарушители преследуются и наказываются на основании закона.» Алексеев С.С. Теория государства и права, 3-е издание,2005г.

Таким образом, нормативный правовой акт - это один из наиболее совершенных источников права. Его использование позволяет государству своевременно реагировать на потребности развивающихся общественных отношений путем быстрого принятия правовых норм, обеспечивать нормативные правовые акты эффективным государственно-правовым механизмом в целях его реализации.

По юридической силе нормативные правовые акты делятся на законы и подзаконные нормативные акты. Главным среди них является закон. В юридической литературе утвердилось определение закона как нормативного правового акта, принимаемого в особом порядке представительным (законодательным) органом государственной или непосредственно народом, обладающего высшей юридической силой и направленного на регулирование наиболее важных общественных отношений.

Наибольшей юридической силой среди законов обладает Конституция. В ней закрепляются основы государственного строя, определяется организация и виды ветвей государственной власти, закрепляются основные права, свободы и обязанности граждан, принципы внутригосударственных отношений. Конституция является первоисточником для всех остальных нормативных правовых актов. Все другие акты должны соответствовать Конституции.

Конституционные законы занимают следующее место в иерархии нормативных правовых актов после Конституции. Они определены в самой Конституции. Для них характерен более сложный порядок принятия, чем для обычных законов. «Для конституционных законов характерны следующие черты:

а) они являются продолжением действия конституционных норм и принципов и позволяют избегать частых поправок в текст Конституции;

б) обладают повышенной стабильностью и более широкой сферой действия, чем другие законы;

в) регулируют основополагающие, достигшие определенной зрелости устойчивые общественные отношения;

г) имеют более высокую юридическую силу по сравнению с текущими законами;

д) имеют четко очерченную сферу регламентации, т.е. в ранге конституционных принимаются только те законы, которые прямо перечислены в тексте Конституции Российской Федерации;

е) принимаются в первоочередном порядке после вступления в силу новой Конституции и особом порядке (отсутствие вето Президента, квалифицированное большинство голосов в палатах Федерального собрания).» Морозова Л.А. Теория государства и права. 2002г.

Промежуточное положение между Конституцией и обычными законами занимают органические законы. Их принятие направлено на развитие конституционных норм. Но в отличие от конституционных, органические законы могут быть приняты по любому вопросу, с тем лишь условием, что они принимаются в более сложном порядке, чем обычные законы. Органические законы характерны, к примеру, для Италии, Франции.

Следующими по юридической силе являются обычные законы. Они регулируют на основе Конституции, Конституционных законов, органических законов, те отношения, которые относятся к предмету законодательного регулирования.

Помимо перечисленных законов в федеративных государствах субъекты федерации имеют право на издание своих законов - законов субъектов федерации в рамках предоставленной им компетенции.

В Российской Федерации, например, правом принимать законы, помимо Федерального Собрания, наделены и представительные органы государственной власти субъектов федерации. Субъекты Федерации принимают свои законы по предметам совместного ведения с Российской Федерацией (ст. 76, ч. 2 Конституции РФ) и по вопросам, относящимся к их собственному ведению.

В современных федеративных государствах действует принцип верховенства федерального права. В соответствии с ним федеральные законы обладают высшей силой по отношению к законам субъектов федерации.

По форме объединения нормативного материала обычные законы могут быть кодификационные (кодексы) или текущие (тематические).

По времени действия законы делятся на временные (делятся на определенный, указанный в законе срок) и чрезвычайные (начинают действовать при наступлении определенных в законе обстоятельств, как правило чрезвычайного характера).

Наряду с законами существует другая, большая группа нормативных правовых актов, условно именуемая подзаконные нормативные правовые акты.

Подзаконный нормативный правовой акт - это такой вид нормативного правового акта, который издается уполномоченным органом на основе и во исполнение закона. В большинстве случаев подзаконные нормативные акты издаются исполнительными органами власти. Подзаконные нормативные правовые акты характеризуются следующими признаками: 1) они основываются на положениях закона и не должны им противоречить; 2) имеют более упрощенный порядок принятия, опубликования и введения в действие по сравнению с законом; 3) они быстрее реагируют на потребности общественного развития; 4) нормы подзаконных нормативных правовых актов в большинстве своем имеют более узкое значение, чем нормы законов, которые являются нормами родового значения.

Различные виды подзаконных нормативных правовых актов имеют неодинаковую юридическую силу, различную форму, но все они находятся в иерархической зависимости от закона.

Закон регулирует наиболее важные, принципиальные отношения, он осуществляет первичное регулирование, а все менее значимые отношения регулируются подзаконными нормативными правовыми актами. Это уже представляет собой вторичное регулирование. Вторичное регулирование позволяет органам, в чьем ведении находится исполнение того или иного закона, издавать нормы, конкретизирующие общие положения закона.

Сфера регулирования подзаконными нормативными правовыми актами может быть не меньше, а даже больше сферы регулирования законом, они более глубоко проникают в деятельность субъектов права.

Подзаконные нормативные правовые акты делятся на указы, постановления, решения, регламенты, приказы, инструкции и др. Основой классификации подзаконных актов является принадлежность к органам, их издающим. Положение того или иного органа в системе властных органов существенно влияет на юридическую силу подзаконного акта. Именно поэтому указы президента всегда называют первыми, в числе подзаконных актов, затем идут акты правительства, других органов исполнительной власти, местных органов самоуправления.

4) Нормативный договор

Договоры нормативного содержания представляют собой соглашение двух или более субъектов, в результате чего устанавливаются, изменяются, или отменяются нормы права. Нормативный договор служит результатом волеизъявления его сторон, на основе которого происходит взаимный учет и согласование интересов субъектов. Нормативные договоры служат основой для принятия последующих нормативных правовых актов. На его основе формулируются новые нормы права. По содержанию рассматриваемые договоры - это юридические акты, содержащие волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей.

Следует отметить, что не каждый вид договора носит нормативный характер. Данный вид договоров должен содержать нормы права.

К договорам нормативного характера принято относить различные международные акты - конвенции, соглашения, двусторонние и многосторонние межгосударственные договоры и т.д. Как правило, они устанавливают соответствующие права и обязанности для участников и учитываются во внутригосударственном праве.

«Договором нормативного содержания является федеративный договор 1992 г. «О разграничении предметов ведения между Российской Федерацией и органами власти субъектов Российской Федерации». Система договоров заключена между Российской Федерацией и отдельными ее субъектами - Татарстаном, Башкортостаном, рядом областей и др. Это внутригосударственные договоры.» Морозова Л.А. Теория государства и права. 2002г.

Договорная форма также распространена и в трудовом праве в виде коллективных договоров и соглашений. Например, в ст. 40 Трудового кодекса РФ, говорится о том, что коллективный договор представляет собой правовой акт, регулирующий социально-правовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей. Он включает в свое содержание нормативные положения, если об этом имеется прямое указание в законах и иных нормативных правовых актах (ст.41).

Такого рода соглашения могут быть и отраслевыми, и по специальным вопросам, а также федеральными, региональными и территориальными.

«Международный договор - это очень важный вид нормативных договоров». В соответствии со ст. 15 ч. 4 Конституции РФ в случае расхождения норм международного договора Российской Федерации с нормами внутригосударственных законов применяются правила международного договора. Но такой договор должен быть ратифицирован и утвержден Государственной Думой в качестве закона.

Виды международных договоров зависят от типа регулируемых в них отношений и конкретных обстоятельств его заключения. Встречаются такие его виды, как договор, пакт, хартия, конвенция, соглашение и др.

В последние годы международные договоры, пакты, конвенции, направляются на признание естественных прав человека и гражданина, закрепление государственно-правовых гарантий их защиты и обеспечения» Радько Т.Н. Лазарев В.В. Морозова Л.А. Теория государства и права, 2012 г.

Договорная форма регулирования общественных отношений оценивается в настоящее время как наиболее перспективная, поскольку отвечает интересам сторон регулируемого общественного отношения и позволяет закрепить свободное согласованное волеизъявление сторон.

5) Религиозные нормы

Религиозные нормы играют важную роль в некоторых государствах, а принимаемые государством законы не могут противоречить религиозным нормам. В первую очередь это относится к теократическим государствам. В частности мусульманское, индусское, иудейское право основаны на религиозных источниках: церковных книгах, актах религиозных деятелей и религиозных органов, некоторых догматах теологической теории. Например, в мусульманских странах важнейшим источником права является Коран - священная книга всех мусульман. Также источником права является Сунна - жизнеописание пророка Мухаммеда, Иджма - согласие мусульманского общества относительно обязанностей мусульманина. Кияс - суждение по аналогии. В Германии важную роль играет каноническе право. В индусской правовой системе источниками права являются Веды и дхармашастры.

Значение религиозных норм заключается в том, что им не могут противоречить нормы принимаемых актов. Поэтому законодатель, принимая закон, обязан учитывать положение религиозных норм.

6) Правовая доктрина

Правовая доктрина состоит из совокупности идей и высказываний наиболее авторитетных ученых-юристов, изложенных ими в научных трактатах, которые вследствие признания ими государством и его органами могут быть использованы в решении правовых вопросов.

В Древнем Риме суды обязательно ссылались при вынесении решений на работы наиболее известных римских юристов - Ульпиана, Павла, Гая, Папиниана и др. «Истории известен такой факт. В 426 г. Был издан специальный акт об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции.» Радько Т.Н. Лазарев В.В. Морозова Л.А. Теория государства и права, 2012 г. В английских судах также при создании судебного прецедента возможны ссылки на труды известных юристов. Правовая доктрина как источник права использовалась иногда во Франции. В настоящее время правовая доктрина широко распространена в мусульманских странах. Это источник права считается там одним из главных. Заключения юристов знатоков ислама имеют юридическое значение. Примером такого источника права является иджма, которая представляет собой согласованное заключение древнейших правоведов-богословов об обязанностях мусульманина, получившее значение юридической истины.

Как непосредственный источник права в европейских правовых системах юридическая доктрина в редких случаях используется в англоязычных странах, когда судьи, дополнительно обосновывая свои решения, ссылаются на труды известных английских ученых, таких как Брактон, Гленвилль и др.

В России правовая доктрина в качестве источника права не используется. Административное или судебное решение не может быть основано на научной доктрине. Но достижения юридической науки объективным образом влияют на совершенствование российского законодательства, формирование юридических понятий, особенно на процесс толкования Конституции, в результате которого делаются выводы нормативного содержания.

7) Судебная практика

Судебная практика все больше утверждается как источник права. «Применительно к современной России это означает, что:

1) В соответствии с Конституцией у судов общей юрисдикции появилась новая функция оценки законов и иных нормативных правовых актов. Так, согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ, «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом». Ранее суд выражал свое отношение к закону или иному акту, путем его толкования, уясняя смысл и цель этого закона. Теперь одного толкования недостаточно. Суд должен оценить закон с точки зрения его соответствия Конституции и общепринятым нормам и принципам международного права. И если такого соответствия нет, суд не должен применять данный закон или акт;

2) Суды вправе отменять акты, противоречащие закону;

3) Разъяснения пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации служат основанием для разрешения конкретных дел общими и арбитражными судами.» Морозова Л.А. Теория государства и права. 2002г.

В юридической литературе обычно указывается, что толкования высших судебных инстанций служат основанием к новому пониманию и применению тех или иных норм права. Однако в отличие от прецедентного права в системе континентального права такого рода толкования служат вторичным источником права. Толкования высших судебных инстанций как бы углубляют, дополняют закон.

8) Принципы права

Принципы права выступают источниками права практически во всех правовых системах. В романо-германской правовой системе допускается возможность обосновывать судебное решение в случае пробелов в праве общими правовыми принципами. Гражданским Кодексом РФ установлено, что при применении аналогии права необходимо опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности.

В качестве принципов права нередко используются правовые аксиомы, например: «нельзя дважды предъявить иск по одному и тому же делу»; «решение спора между двумя лицами не должно вредить третьему лицу»; «пусть будет выслушана и другая сторона»; «суд должен быть справедливым».

Следует отметить, что общие принципы права применяются в международном праве. Например, согласно Всеобщей декларации прав человека (1948), осуществление прав и свобод человека, закрепленных в Декларации, ни в коем случае не должно противоречить целям и принципам ООН (ст. 29).

Принципы права имеют прямое регулирующее значение. Это относится в первую очередь к принципам, закрепленным в Конституции Российской Федерации.

В литературе выделяют следующие принципы: общеправовые, межотраслевые и отраслевые.

К общеправовым принципам относятся те, которые присущи всем отраслям права: справедливости, гуманизма, равноправия граждан, законности. Данные принципы закреплены в Уголовном Кодексе РФ (ст. 3, 4, 6 ,7); принцип равноправия - в Семейном Кодексе РФ (ст. 3, 4). В ст. 6 Арбитражного процессуального кодекса РФ среди основных принципов деятельности арбитражных судов в Российской Федерации названы принципы законности и равенства организаций и граждан перед законом и перед судом.

Межотраслевые принципы присущи нескольким отраслям, например процессуальным. Например, в Арбитражном процессуальном кодексе РФ названы такие принципы, как независимость судей, состязательность и равноправие сторон, гласность. Эти же принципы закреплены в ст. 7, 9 ГПК РСФСР, в ст. 4, 16, 18 УПК РСФСР.

Отраслевые принципы отражают специфику той или иной отрасли права. Например, в семейном праве действует принцип равноправия женщины и мужчины в семейных отношениях, принцип регулирования брачных и семейных отношений только государством; в экологическом праве - принципы разумного сочетания экономических и экологических интересов, рационального использования ресурсов; в сфере трудового права - принципы свободы труда, охраны труда и здоровья работников, гарантированности трудовых прав работников и др.

Необходимо отметить, что, несмотря на устойчивость принципов и большую степень их абстракции, они не остаются неизменными во все времена и эпохи. Они изменяют свое содержание и значимость, хотя их подвижность значительно меньше, чем норм права.

9) Международное право

Международное право также приобретает значение важнейшего источника права в силу укрепления сотрудничества между различными государствами. Конституции большинства государств закрепляют, что общепризнанные принципы и нормы международного права и договоры между государствами являются источниками внутригосударственного права, и нередко имеют приоритет перед последними. Такого рода положения содержатся в Конституциях Франции, Италии, ФРГ, Испании, Греции, России, Японии и др. Например, Россия гарантирует права коренных малочисленных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации (ст. 69 Конституции РФ).

Нормы международного права применимы к сфере не только частного права (гражданского, семейного, трудового), но и публичного права.

источник форма право акт

3. Системно-иерархический характер форм и источников права

«Среди различных черт и особенностей форм и источников права, рассматриваемых в рамках национальных правовых систем в виде взаимосвязанных между собой и взаимодействующих друг с другом правовых феноменов, особо выделяются такие их качественные особенности, как системный и иерархический характер.» Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. Москва . 2005г. Стр. 95.

О важности системного анализа правовых явлений, институтов и учреждений, также включая формы и источники права, многократно говорилось отечественными и зарубежными авторами. Внимание акцентировалось на том, что системный подход дает возможность глубоко и разносторонне познать не только внешние, но и внутренние связи, существующие между правовыми явлениями, институтами и учреждениями, их внутреннее содержание, цели, структуру, выполняемую ими роль, их назначение.

Использование системного подхода к анализу форм и источников права обусловлено не только и даже не столько субъективными взглядами того или иного исследователя, сколько объективными - системными и иерархическими свойствами самой исследуемой материи.

Уровень системности и иерархичности форм и источников права, рассматриваемых в относительно самостоятельном и относительно обособленным друг от друга виде, далеко не одинаков, и кроме того, далеко не всегда очевиден. Более четко он проявляется в формах права, особенно в нормативно-правовых актах. Менее четко - в источниках естественного и позитивного права.

К любому нормативно-правовому акту есть требование его строго соответствия актам вышестоящих органов, то есть требование следования принципу иерархичности, посредством которого, в праве достигаются единство большого числа правовых норм, и их согласованное действие, то в отношении источников как позитивного, так и естественного права подобного рода требования не предъявляются.

Системность источников позитивного права заложена изначально в самой их природе и в их характере как правовых феноменов, существующих и функционирующих не отдельно, а в тесной взаимосвязи и взаимодействии друг с другом. В силу этого наиболее адекватным и эффективным подходом к их познанию, несомненно, будет системный подход.

Использование системного подхода при рассмотрении форм позитивного права означает, что к их анализу следует подходить не как к отдельно взятым или находящимся в простой, механически созданной совокупности правовых институтов, а как к естественным путем сформированной, целостной системе.

Относительная самостоятельность всего системного правового целого, включая систему форм права, а вместе с тем и правовых форм, опосредующих экономические, политические, социальные и все иные отношения, проявляется в том, что данные правовые феномены будучи подверженными постоянному воздействию со стороны окружающей среды, сами оказывают обратное воздействие на окружающую среду.

Например, конституционный или обычный закон, ровно, как и любой иной правовой акт, возникая и существуя в силу экономической, социальной или иной необходимости и потребности, в свою очередь, сам оказывает постоянное и целенаправленное воздействие на окружающую среду. В противном случае само существование любого из этих актов теряло бы всякий смысл.

Характеризуя систему форм позитивного права, следует отметить ее не только объективный, но и весьма сложный, многогранный характер.

На национальном уровне система форм позитивного права складывается из разнообразных форм внутренней организации и внешнего проявления национального права. На межгосударственном уровне она включает в себя всю совокупность форм международного права и форм, которые обслуживают различные правовые семьи.

В основе системности форм национального права лежат взаимосвязанные между собой и взаимодействующие друг с другом, системные по характеру экономические, социальные и иные отношения, опосредованные с помощью норм и, соответственно, форм позитивного права. А в основе системности форм права на межнациональном уровне лежат межгосударственные отношения и разнообразные связи, существующие между различными правовыми системами и межнациональными правовыми семьями.

Национальную систему форм права, состоящую из различных законов, постановлений правительства, указов президента и других подзаконных актах, а также правовых договоров, судебных и административных прецедентов (только в тех странах, где они признаются в качестве источников права), правовых обычаев, правовых доктрин - источников права, и др. по всем основаниям следует признать как общую систему форм национального права по отношению ко всем другим - частным системам, подсистемам, возникающим и функционирующим в ее пределах.

В качестве частных систем могут выступать, например, системы источников отдельных отраслей права, в которые в качестве структурных элементов входят соответствующие законы, постановления правительства, акты местных законодательных и исполнительных органов, судебные решения, имеющие нормативный характер, и др. В зависимости от отраслевой принадлежности в каждой правовой системе существует относительно самостоятельная система форм (источников) конституционного, гражданского, административного и других отраслей права.

В свою очередь отраслевые частные системы источников права могут подразделяться и фактически подразделяются в зависимости от конкретных видов формулирующих их источников права на более частные, своего рода специализированные частные системы. В качестве таковых в рамках той или иной отрасли могут выступать, например, системы законодательных актов или актов, исходящих от различных исполнительно-распорядительных органов, регламентирующих общественные отношения, составляющие предмет данной отрасли права.

«Кроме того, отраслевые частные системы источников права могут классифицироваться также и по другим критериям. Например, в конституционном праве России они выделяются в зависимости от того, на какое территориальное пространство рассчитано их действие.» Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. Москва . 2005г. Стр. 105.

Наряду с выделением в рамках общей системы форм национального права частных систем по отраслевому признаку вполне возможна их идентификация и по многим другим признакам.

Например, общепринятое в юридической научной литературе является классификация правовых актов - наиболее распространенных форм позитивного права на основании такого критерия, как их юридическая сила. В соответствии с данным критерием, выделяется система законов и система подзаконных актов, формирующих в результате своей взаимосвязи и взаимодействия систему законодательства.

Логичной представляется идентификация частных систем источников права, кроме того, по такому признаку, как особенность их формирования и функционирования, а также место и роль того или иного вида источников права в их общей системе.

В соответствии с данным признаком можно выделить такие частные по своему характеру системы форм права, как система правовых и неправовых обычаев, выступающих в пределах той или иной национальной правовой системы в качестве источника права; система судебных и административных прецедентов, формирующих судебную практику; система указов президента; система постановлений правительства; и др.

Рассматривая систему форм национального права как общую систему, следует заметить, что она выступает лишь в качестве таковой лишь по отношению к внутренним, формирующим ее частным системам.

Что же касается системы источников правовых семей, таких, как романо-германская, англо-саксонская и другие правовые семьи, составными частями которой являются по отношению к ней не иначе, как в качестве частных систем.

Аналогично обстоит дело и с системой источников права на межнациональном уровне, включающей в себя помимо источников правовых семей, формирующихся из системы форм национального права, также источники международного права.

Говоря о системе источников права, рассматриваемой на межнациональном уровне, следует заметить, что она, равно как и составляющие ее источники, имеет по сравнению с общей системой форм национального права и ее подсистемами, скорее предположительный, виртуальный, нежели реальный характер.

Данное предположение основывается на том, что между источниками международного права не существует таких глубоких и постоянных системообразующих связей, которые имеют место в отношениях между различными формами национального права.

В тех же случаях когда они возникают, эти связи имеют опосредованный характер. Дело заключается в том, что источники международного права в виде международных договоров, международных обычаев, общих принципов международного права и др. напрямую связаны лишь с соответствующими формами внутригосударственного, национального права, а затем уже через них - с соответствующими источниками правовых семей.

Яркой иллюстрацией прямых связей международного права и его форм с национальным правом и формами и, соответственно, - косвенных связей с правовыми семьями и их формами могут служить положения, закрепленные в Конституции Австрии, согласно которым общепризнанные нормы международного права действуют в качестве составной части федерального права; аналогичные положения в Конституции Португалии, в соответствии с которыми нормы и принципы общего или обычного международного права являются составной частью португальского права; соответствующие положения Конституции Италии, согласно которым правопорядок Италии согласуется с общепризнанными нормами международного права; и др.

Слабость системообразующих связей, которые существуют между источниками правовых семей и источниками международного права вовсе не исключает, а, наоборот всячески предполагает возможность и необходимость их системного познания. Системный подход позволяет глубже и разносторонне исследовать рассматриваемую материю - источники права на разных уровнях и различных проявлениях и выработать практические рекомендации по усилению их целостности, и, по избежанию их противоречивости.

«Важными признаками и чертами системы позитивного права, наряду с отмеченными ее особенностями, следует назвать также ее активный характер и построение составляющих ее элементов - форм по иерархическому принципу.

Активный характер системы источников права проявляется не только по отношению к остальной, существующей помимо нее, «чисто» правовой материи, организованной и выступающей в виде системы права, системы законодательства или правовой системы в целом, но и по отношению к непосредственно связанным с правом системам». Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. Москва . 2005г. Стр. 108.

В качестве таковых в зарубежной литературе выделяются два вида систем. Во-первых это так называемые конкретные системы, состоящие из реальных людей и тех или иных физических объектов, существующих и функционирующих в определенном времени и пространстве. Примерами такого рода систем являются судебная система, система законодательных и административных органов и др.

...