Способы и практика разрешения международных споров

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Сегодня международный коммерческий арбитраж стал наиболее популярным способом разрешения споров в международной коммерции. Коммерческая практика в современных условиях породила достаточно сложные споры, разрешение которых требуют соответствующей специализации судей, а также необходимости привлечения к участию в третейских судах самых авторитетных специалистов в области юриспруденции, специализирующихся на определенных проблемах права. Теоретической основой исследования послужили работы отечественных ученых-юристов, социологов, таких как Ануфриева Л. П, Нешатаева Т. Н, Белов А.П., Ростовский Ю.М., Гречков В.Ю., Брунцева Е.В., Федоров А.Г., Лебедев С.Н., Минаков А.И., А.С. Комаров Цель курсовой работы - анализ альтернативных способов разрешения конфликтов в международных коммерческих сделках.

Для достижения указанной цели необходимо решить следующие основные задачи: - определить способы разрешения международных коммерческих споров;

- раскрыть сущность основных видов разрешения коммерческих споров;

- рассмотреть примеры решения международных коммерческих споров; Предметом курсовой работы являются альтернативные способы разрешения конфликтов, возникающих в международном коммерческом обороте при заключении и исполнении сделок. Объектом являются правовые конфликты, возникающие в международном коммерческом обороте при заключении и исполнении сделок

Информационной базой послужили официальные данные международного коммерческого арбитражного суда, обзоры практики МКАС, статьи Председателя Международного коммерческого арбитражного суда.

Структура данной курсовой работы. Курсовая работа состоит из введения, 3 глав, заключения написана на 39 листах машинописного текста с использованием 31 источника.

1. Понятие альтернативных способов разрешения споров

1.1 Понятие Международного Коммерческого Арбитража

Желание контрагента внешнеэкономической сделки избежать рассмотрения дела в суде иностранного государства, а следовательно, и свести к минимуму влияние вышеперечисленных негативных моментов, возникающих при рассмотрении дела в суде иностранного государства, и способствовало поиску новых, экономичных, эффективных и простых методов урегулирования конфликтов. К таким дополнительным способам урегулирования споров во внешнеэкономической деятельности относятся альтернативные способы разрешения споров (далее - АРС). Альтернативные способы разрешения коммерческих споров рассматриваются как одно из главных направлений совершенствования работы не только государственных судов, но и всей системы разрешения коммерческих споров.

Как отмечается в постановлении VI Всероссийского съезда судей от 2 декабря 2004 г., гарантией эффективной защиты прав является также возможность обращения к АРС, поскольку субъекты гражданского оборота должны иметь возможность выбрать любую удобную процедуру, соответствующую их требованиям о времени, стоимости, конфиденциальности, императивности и последствиям решения, а задача судебной власти - содействовать функционированию альтернативных процедур. Т. е., АРС нельзя рассматривать в отрыве от судебной системы. Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. - М.: Изд. дом «Городец», 2010. - С. 29. Таким образом, АРС представляют собой дополнительную гарантию субъектам в реализации конституционного права на выбор наиболее адекватного варианта разрешения спора или урегулирования конфликта с целью защиты прав и законных интересов и достижения необходимой процессуальной цели. Важно подчеркнуть, что к АРС спорящие стороны обычно обращаются в следующих случаях: 1) когда они обоюдно стремятся урегулировать спор мирным путем; 2) когда они хотят определить свое правовое положение в споре, поскольку при его рассмотрении как сами стороны, так и посредник выдвигают друг другу аргументы и их оценка зачастую позволяет сторонам определить сильные и слабые моменты, чтобы принять решение - согласиться с тем, что международный коммерческий арбитраж является институтом, противоположным институту государственных судов, которые представляют собой органы судебной системы какого-либо государства. Наиболее распространенным является деление АРС на три основных вида: 1) переговоры - урегулирование спора непосредственно сторонами без участия третьих лиц; 2) посредничество - урегулирование спора с помощью независимого нейтрального лица (посредника), который способствует достижению сторонами соглашения; 3) арбитраж - разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица (арбитра), который выносит обязательное для сторон решение. Особое место в системе АРС занимает международный коммерческий арбитраж.

Повсеместное признание международного коммерческого арбитража в качестве лучшей альтернативы для разрешения споров, способствовало тому, что в течение, как минимум, восьмидесяти последних лет в области международных отношений осуществляется различного рода деятельность, имеющая целью создать благоприятные условия для использования арбитражного способа разрешения споров.

Термином «международный коммерческий арбитраж» обозначаются три взаимосвязанных понятия, отражающих различные аспекты единого социального явления. Во-первых, под международным коммерческим арбитражем понимается определенный механизм разрешения споров между коммерсантами различных государств, совокупность средств и способов, посредством которых устраняется коллизия в материальноправовых отношениях. Во-вторых, данный термин означает учреждение, которое создается для рассмотрения и разрешения споров, вытекающих из международных коммерческих отношений. В данном случае речь идет о конкретных арбитражных учреждениях, создаваемых при национальных торгово-промышленных палатах, ассоциациях, биржах и т. п. В-третьих, международный коммерческий арбитраж - это состав третейского суда, определенный состав арбитров, рассматривающих конкретный гражданско-правовой спор. Важно отметить, что для эффективного исследования международного коммерческого арбитража как альтернативного способа разрешения споров необходимо, во-первых, выявить преимущества и недостатки третейского разбирательства по сравнению с государственными судами и, во-вторых, рассмотреть проблемы, связанные с юрисдикцией международного коммерческого арбитража и государственного суда. Следовательно, характеристика коммерческого арбитража обычно складывается из двух аспектов, а именно: в сравнениях его с другими альтернативными средствами урегулирования споров и с гражданским судопроизводством. Ценность международного коммерческого арбитража как метода урегулирования споров, возникающих в контексте международных коммерческих отношений, была подтверждена в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 4 декабря 2006 г. № 61/33.

Такая оценка является следствием признания того, что международный арбитраж представляет собой правовой механизм, позволяющий равноправно участвовать в международном экономическом сотрудничестве всем участникам этого процесса независимо от уровня их экономического развития и политического влияния в мире. Согласно законодательству о судебной системе международный коммерческий арбитраж не является элементом государственной системы, т. е. это наднациональный орган, обособленный от правовых норм и контроля со стороны государства. Фактически это означает, что государство разрешает осуществлять иностранным субъектам на своей территории арбитражное разбирательство, причем полностью огражденное от какого-либо вмешательства со стороны национальных органов, осуществляющих правосудие. Тем не менее, он представляет собой своеобразный юрисдикционный институт, который приобретает самобытность в результате особенностей формирования правил и специфики разрешения споров, осуществляемых негосударственными органами. Международный коммерческий арбитраж необходимо отличать от межгосударственного (публичного) арбитража, который является одним из средств мирного разрешения межгосударственных споров согласно ст. 33 Устава ООН. Органы межгосударственного арбитража разрешают споры, возникающие из международных публично-правовых отношений, т. е. их субъектами, как правило, являются государства.

Такие споры, в частности, могут рассматриваться Постоянным третейским судом, находящимся в Гааге. Кроме того, международный коммерческий арбитраж следует отличать от «внутреннего» арбитража, разрешающего споры между лицами, происходящими из одного и того же государства, в отношении «внутренних» сделок. В Российской Федерации, например, это представляет дополнительную трудность в силу существования системы государственных арбитражных судов, рассматривающих экономические споры, в том числе с участием иностранных физических и юридических лиц. Для российских и особенно для иностранных предпринимателей термин «арбитражный суд» (arbitration court) имеет только одно значение - «арбитражный (третейский) суд», и никак не «государственный арбитражный суд». Это не просто терминологический вопрос, ибо смешение понятий в терминологии приводит к негативным последствиям для спорящих сторон: задерживается защита их прав и они несут излишние материальные потери. Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практ. пособие. - М.: Юстицинформ, 2009. - С. 239. О международном коммерческом арбитраже можно говорить лишь в том случае, когда разбирательство касается международных договоров, заключенных между частными лицами, а именно когда затронуты интернациональные коммерческие интересы, т. е., речь идет, прежде всего, о внешнеторговых сделках. К ним согласно российской правовой доктрине относятся сделки, в которых хотя бы одна из сторон представлена иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом. В литературе понятие «внешнеторговая сделка» толкуется следующим образом: 1) международная торговая сделка. Под международной торговой сделкой понимается договор (соглашение) между двумя или несколькими сторонами, находящимися в разных странах, по поставке установленного количества товарных единиц и (или) оказанию услуг в соответствии с согласованными условиями Николюкин С.В. Внешнеторговые сделки и обычаи в международном коммерческом обороте. - М.: Юрлитинформ, 2009. - С. 10-15.; 2) внешнеторговая сделка. Под внешнеторговой сделкой следует понимать действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданско-правовых отношений в сфере купли-продажи между участниками внешнеэкономической деятельности, предприятия которых находятся в различных странах; 3) внешнеторговый договор. В мировой и отечественной внешнеторговой практике договор коммерческого характера называют контрактом (contract). В официальных текстах международных документов «contract» обычно переводится как «договор», т. е. контракт следует считать юридическим оформлением внешнеторговой сделки в письменной форме.

Внешнеторговый договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении имущественных прав и обязанностей в рамках международного торгового (предпринимательского, коммерческого) оборота. С учетом приведенных определений внешнеторговой сделки можно выделить следующие ее признаки: сделка всегда имеет внешний характер; контрагенты в сделке - из разных стран; предмет договора всегда пересекает границы государств-участников контракта; в качестве средства платежа обычно используется иностранная валюта (за исключением товарообменных сделок, например бартерных); всегда существует риск срыва договора, неисполнения или ненадлежащего исполнения из-за чрезвычайных (форс-мажорных) обстоятельств; при возникновении спора, который невозможно разрешить с помощью переговоров, он разрешается в арбитраже; как внешнеторговая сделка контракт заключается как между физическими лицами и предприятиями (фирмами), так и между теми и другими в отдельности, как во исполнение межправительственных соглашений, так и без их наличия; в правовом регулировании таких контрактов принципиальную роль играют нормы международных договоров. Таким образом, международный коммерческий арбитраж создается для разрешения особой категории споров, а именно споров, носящих коммерческий характер, т. е. вытекающих из гражданско-правовых сделок, включающих в себя «иностранный элемент», в частности отношения по купле-продаже (поставке) товаров, выполнению работ, оказанию услуг, обмену товарами и (или) услугами, перевозке грузов и пассажиров, торговому представительству и посредничеству, аренде (лизингу), научно-техническому обмену, обмену другими результатами творческой деятельности, сооружению промышленных и иных объектов, лицензионным операциям, инвестициям, кредитно-расчетным операциям, страхованию, совместному предпринимательству и другим формам промышленной и предпринимательской кооперации.

1.2 Преимущества МКАС

Нередко отечественные предприниматели при подписании контрактов с зарубежными партнерами включают положение о рассмотрении споров из контрактов в российском государственном арбитражном суде. В условиях, когда у контрагента, против которого вынесено решение государственного арбитражного суда нет имущества в России, возникает проблема исполнения.

В случае возникновения спора из внешнеэкономической сделки при отсутствии арбитражного соглашения сторона сделки вправе обращаться в государственный общий или специализированный (арбитражный, хозяйственный, экономический, торговый) суд того государства, процессуальным законом которого предусмотрена компетенция данного суда. Как правило, это также соответствующий государственный суд по месту нахождения ответчика либо его имущества. Рассмотрение спора в иностранном государственном суде, который в своей деятельности руководствуется нормами процессуального права соответствующего иностранного государства, как правило, связано со значительными издержками для истца. Гораздо более неблагоприятными последствиями подобного рассмотрения спора для истца, не всегда знающего специфику иностранного правосудия, могут, в частности, стать: непризнание правомерным выбора сторонами контракта того или иного применимого права, признание недействительными тех или иных материальных условий договора. В результате возможен как отказ в рассмотрении иска, так и отказ в удовлетворении исковых требований.

Нередко отечественные предприниматели при подписании контрактов с зарубежными партнерами включают положение о рассмотрении споров из контрактов в российском государственном арбитражном суде. В условиях, когда у контрагента, против которого вынесено решение государственного арбитражного суда нет имущества в России, возникает проблема исполнения указанного судебного решения. Если решения, вынесенные в России в порядке международного коммерческого арбитража, невозможно обжаловать по существу в государственных судах и в силу Нью-Йоркской конвенции 1958 г. можно исполнить более чем в 130 странах мира, то решения национальных судов одного государства по коммерческим спорам, при отсутствии соответствующего международного договора, как правило, неисполнимы на территории другого государства. В такой ситуации у истца остается попытка достичь желаемого результата через новое рассмотрение дела по существу в суде соответствующего иностранного государства по месту нахождения ответчика или его имущества. Преимуществом разбирательства спора в порядке международного коммерческого арбитража перед рассмотрением спора в государственном суде являются также значительные возможности спорящих сторон по формированию состава арбитража, разрешающего их спор. Стороны вправе согласовать кандидатуру единоличного арбитра, а могут - каждая выбрать по одному арбитру, чтобы избранные подобным образом арбитры согласовали кандидатуру третьего - председателя состава. Если избрание единоличного арбитра или председателя состава сторонами не оговорено, то они в соответствии с Регламентом МКАС назначаются Президиумом МКАС, который также назначает арбитров и запасных арбитров за неизбравшие их стороны. Арбитры, за исключением председателя состава и единоличного арбитра, могут быть избраны как из списка арбитров МКАС, так и вне списка, в том числе, из числа иностранных специалистов. Подобный механизм обеспечивает беспристрастность и позволяет подобрать наиболее компетентных специалистов в спорной области взаимоотношений. Слушание дела по соглашению сторон может быть проведено как на русском, так и иностранном языке, как в г. Москве, так и в ином месте. Разбирательство в МКАС отличается упрощенной, но достаточной процедурой. Важным достоинством является конфиденциальность разрешения споров: слушание дел в государственных судах осуществляется, как правило, в открытых заседаниях, и их решения могут быть полностью опубликованы, тогда как в МКАС дела рассматриваются в закрытых заседаниях, а решения если и публикуются, то без указания спорящих сторон, а также иных сведений, позволяющих определить стороны.

Нередко российские участники внешнеэкономической сделки избирают местом рассмотрения споров зарубежные третейские суды (арбитражи). Между тем, следует принимать во внимание, что рассмотрение спора за рубежом сопряжено с более высокими как арбитражным сбором, так и оплатой услуг адвокатов, многочисленными дополнительными расходами, которые не всегда удается взыскать с должника. Для того, чтобы возможные споры из контракта разрешались в МКАС, целесообразно включить соответствующую оговорку в текст контракта при подготовке его к подписанию. Использование рекомендуемой в Регламенте формулировки арбитражного соглашения придаст юридическую предсказуемость обязательствам сторон уже тем, что их спор будет разрешен по известным правилам.

1.3 Медиация и мини-процесс

Эти способы урегулирования коммерческих споров применяются в ряде стран довольно часто, поскольку они позволяют сторонам достигнуть соглашения без обращения в суд или арбитраж, в короткие сроки и с наименьшими затратами. Страной, активно использующей указанные способы, является, например, Англия, где были созданы соответствующие центры "Альтернативных способов урегулирования споров" (АСУС) - (ADR centres - Alternative Dispute Resolution centres). Эти центры обеспечивают выделение квалифицированного персонала для урегулирования споров в основном до начала судебного или третейского производства. Указанные способы характеризуются следующими основными чертами: 1. Они не являются судебными или арбитражными способами и сторон их используют в тех случаях, когда возникшие споры могут привести к нарушению сложившихся между ними долговременных отношений.

Это попытка сохранить хорошие отношения, не прибегая при этом к принудительному производству через суд или арбитраж. 2.Использовать указанные способы можно лишь при обоюдном согласии на это спорящих сторон. Результат обращения к использованию указанных способов будет являться обязательным для сторон только в тех случаях, когда стороны достигли и заключили соглашение, содержащее условия разрешения спора. До подписания соглашения любая сторона имеет право отказаться от урегулирования спора указанными средствами и обратиться в суд или арбитраж или продолжить начатый процесс в этих учреждениях. 3. Процедура АСУС осуществляется на конфиденциальной основе. Если стороны не пришли с соглашению при ее использовании, то в случае последующего обращения в суд или арбитраж ни одна из сторон не вправе ссылаться на те вопросы и использовать позицию сторон, которые были предметом рассмотрения во время альтернативной процедуры. 4. АСУС позволяет сторонам найти те решения, которые отвечали бы их коммерческим интересам и потребностям, и форма процедуры может быть подобрана под них. 5. По сравнению с судебным или арбитражным производством АСУС не является дорогостоящей процедурой, особенно если стороны пришли к соглашению и в связи с этим не обращались в суд или арбитраж. Для этой процедуры характерна быстрота урегулирования споров и согласно имеющейся практике она занимает обычно не более одного дня. АСУС бывают следующих видов: Медиация (Mediation).

Сам термин "Медиация" означает "Посредничество". "Медиация - это консультативная функция, а арбитраж - судебная функция. Медиация рекомендует, а арбитраж решает "Domke on Commercial Arbitration", Callaghan and Co.", 1968."" Медиация - это такая процедура, согласно которой спорящие стороны добровольно соглашаются на привлечение нейтрального посредника - "Медиатора" (Neutral Mediator) - для оказания им помощи в разрешении споров путем достижения мирового соглашения. Для этого Медиатор создает спокойную и конструктивную обстановку на переговорах, направляя дискуссию и смягчая личные конфликты; подыскивает и предлагает компромиссные решения. Вместе с тем Медиатор не имеет полномочий принимать какие-либо решения или навязывать свою точку зрения сторонам, которые всегда имеют право отказаться от медиации и обратиться в суд или арбитраж, если медиация, по их мнению, не даст результата, на который они рассчитывали. Мини - процесс (Mini - trial). "Так зачастую именуется Трибунал (Суд), состоящий из руководящих должностных лиц компаний (спорящих сторон) - Senior executives и Нейтрального советника (Neutral Adviser). Трибунал называется "The Executive Tribunal". Цель этой процедуры - дать возможность Трибуналу, куда передан спор сторон, оценить сильные и слабые моменты в споре и возможность его разрешения на реальной коммерческой основе. Ключевой фигурой в этом процессе является "Нейтральный советник", которым может быть юрист, отставной судья или какое-либо иное лицо, компетентное в области спорных проблем, и который содействует спорящим сторонам в определении их позиции путем постановки перед ними необходимых вопросов, объясняя сложные моменты и, в случае необходимости, излагая свою точку зрения по делу. Советник может также согласиться на выполнение роли "Медиатора" при обсуждении и выработки условий соглашения, что может последовать в дальнейшем. Важным моментом в мини - процессе является тот факт, что ответственные должностные лица спорящих сторон должны участвовать в деле, имея необходимые полномочия для разрешения спора. В соответствии с заранее согласованной процедурой дело представляется для обсуждения юристом каждой стороны в установленный срок.

Свидетели в деле обычно не участвуют, но для пояснения технических вопросов приглашаются эксперты. Каждая сторона высказывает и обосновывает свою позицию. Нейтральный советник помогает затем сторонам понять и сформулировать свою позицию в споре. После этого обсуждаются условия соглашения с обязательным участием ответственных должностных лиц. При недостижении соглашения процесс завершается. Следует отметить, что на практике стороны предусматривают возможность использования АСУС в контрактах. Однако такие оговорки в контрактах не являются принудительно исполнимыми при помощи суда или арбитража. Это лишь право сторон обратиться к АСУС, которое они договорились использовать.

Омбудсмен (ombudsman) - в переводе со шведского - представитель чьих-либо интересов. В частном праве омбудсмен - это специальное независимое лицо, учреждаемое в отдельных сферах бизнеса, в сфере услуг и обслуживания для рассмотрения жалоб потребителей. Его решения являются обязательными для компаний, являющихся частью этих структур. Если потребитель не согласен с решением омбудсмена, он может обратиться в суд.

1.4 Омбудсмен

Омбудсмен как способ альтернативного разрешения конфликтов, возникающих в международных коммерческих сделках широко применяется в Великобритании, в Австрии, а также в Германии. В Великобритании структура омбудсмен изначально возникла для рассмотрения жалоб физических лиц по поводу деятельности некоторых общественных органов или обслуживания в частной сфере. Механизм урегулирования споров при помощи омбудсмена является не основанной на законе добровольной структурой, созданной в той отрасли, которой это требуется. В Германии конфликты в банковской сфере разрешаются при помощи омбудсмена, применимого ко всем видам споров, вытекающих из банковских операций. В Австрии при помощи омбудсмена разрешаются конфликты, вытекающие из договоров страхования, банковских операций, строительного подряда. Кроме того, создан интернет-омбудсмен, или "удобный суд".

Таким образом, в вышеуказанных европейских странах конфликты в области международного бизнеса, возникающие из международных коммерческих сделок в сферах страхования, банковских операций, строительства, где субъектами, с одной стороны, являются потребители, а с другой - производители работ и услуг, разрешаются при помощи омбудсмена, т.е. третьего независимого лица, выполняющего роль способа альтернативного разрешения спора.

Согласительная процедура (conciliation) определяется в Великобритании как то же самое, что и посредничество, но в ней третья сторона играет более активную роль. Таким образом, по сравнению с согласительной процедурой, закрепленной в Согласительном регламенте ЮНСИТРАЛ, в национальном праве Великобритании третья сторона имеет большее значение.

В 1995 г. в Великобритании была проведена процессуальная реформа, суть которой состоит в досудебном урегулировании коммерческих споров с использованием посреднических процедур либо урегулировании споров на ранней стадии судопроизводства при совместном построении работы судьи и сторон по урегулированию конфликта. В результате реформы существенно возросла ответственность судов за контроль над прохождением дел с целью снижения соответствующих издержек и проволочек. Одним из механизмов решения этой задачи стало широкое использование альтернативного разрешения споров. При вынесении решения суды стали принимать во внимание инициативу и усилия сторон на стадии досудебного разбирательства. К стороне, уклонившейся от разрешения спора посредством АРС, судом могут быть применены санкции в форме компенсации судебных издержек в том случае, если отказ данной стороны от использования АРС будет признан необоснованным.

2. Альтернативные процедуры разрешения споров в различных странах

2.1 Процедура разрешение споров в Великобритании и Австрии

Ведущим по разрешению споров в Европе и на международном уровне является Центр разрешения споров Великобритании Centre for Dispute Resolution - CEDR., который подготавливает тренеров по посредничеству с навыками управления конфликтом, основанный в 1990 г. при поддержке Конфедерации британской промышленности. Миссия Центра как независимой, не предназначенной для извлечения прибыли организации, поддерживаемой бизнесом в разных странах и руководством профессиональной организации, заключается в поддержке и развитии посредничества и других способов альтернативного разрешения споров в сфере коммерческого товарооборота, споров в общественном секторе и в судебных процессах по гражданским делам.

Новый Федеральный закон Австрии "О посредничестве по гражданским делам", вступивший в силу с 1 мая 2004 г., определяет посредничество как деятельность, основывающуюся на добровольности сторон, в рамках которой имеющий специальное образование нейтральный посредник (медиатор) с помощью признанных методов коммуникации регулярно работает со сторонами с целью достижения такого разрешения сторонами конфликта, ответственность за которое впоследствии несут сами стороны. Закон детально регулирует так называемые инфраструктурные моменты в установлении института посредников, оставляя за скобками детали самой процедуры, достаточно четко урегулированные типовыми принципами и регламентами ЮНСИТРАЛ. Закон регулирует порядок создания Консультативного совета по вопросам посредничества, который избирает из числа своих членов Комитет по посредничеству; процедуру ведения списка посредников; условия внесения посредников в этот список; требования и порядок их назначения; условия их исключения из списка; права и обязанности зарегистрированных посредников; а также приостановление процессуальных сроков вследствие посредничества по гражданским делам.

2.2 Способы альтернативных разрешений споров в Германии

В Германии примирительная, согласительная процедуры и посредничество являются типичными способами альтернативного разрешения споров.

Посредничество применяется в Германии для разрешения коммерческих споров и строится на схожих с другими странами Европы принципах: 1) конфиденциальности, 2) беспристрастности, 3) независимости, 4) добровольности участия, 5) ориентации на достижение соглашения, когда посредник не обеспечивает стороны готовым решением спора, поскольку решение должно быть проработано сторонами самостоятельно, 6) неформального и внесудебного уровня, когда посредник помогает в процессе обсуждения сторонами возникшего между ними конфликта, и с переговорами, и с достижением консенсуса. Но в отличие от судьи, он не обладает полномочием вынесения решения, и, в отличие от третейского судьи (арбитра) или примирителя, он не дает прямых указаний для решения их конфликта.

В Германии существует множество примирительных процедур, называемых добрыми услугами и направленных на мирное (дружеское) разрешение конфликтов до обращения сторон в суд. Примирительные процедуры большей частью осуществляются профессиональными организациями: ассоциациями и конфедерациями. Их компетентность определяется в зависимости от отрасли, в которой они действуют: торговля или промышленность. Как способ альтернативного разрешения споров примирительные процедуры применяются для урегулирования конфликтов в сфере коммерческой деятельности, например в строительной индустрии и промышленности. С этой целью создаются примирительные службы при профессиональных союзах и советах в каждом федеральном округе Германии. Например, при палате промышленников, при палате ремесленников, при палате индустрии и коммерции, при архитектурном союзе, а также в профессиональных организациях юристов, патентных поверенных, налоговых консультантов и общественных бухгалтеров. Создаются согласительные советы (Schlichtungsstellen), занимающиеся разрешением разнообразных споров по потребительским вопросам, по вопросам страхования, банковского дела, строительства.

В национальном праве Германии отличие посредничества от примирительных и согласительных процедур заключается в следующем: 1) процедуру посредничества проводит посредник единолично, а примирительные и согласительные процедуры проводятся специализированными организациями; 2) в примирительной процедуре сторонам даются прямые указания, а при процедуре посредничества таких указаний нет.

2.3 Способы альтернативных решений споров во Франции

Во Франции посредничество может иметь место как вне суда, так и в ходе судебного разбирательства. Это регулируется Новым кодексом гражданской процедуры (далее - Кодекс), согласно которому посредничество осуществляется под контролем судьи. Судья, на рассмотрении у которого находится спор, с разрешения сторон может назначить посредника - третье лицо, которое обладает квалификацией и является беспристрастным и независимым. Процедура посредничества гарантирует конфиденциальность и не должна превышать трех месяцев. Вознаграждение посреднику является обязательством сторон. Предварительный взнос делается в начале процедуры, исключая нуждающуюся сторону, которая имеет право на бесплатную юридическую помощь.

Применение посредничества для урегулирования конфликтов в международных коммерческих сделках без участия судьи регулируется правилами, установленными как в международных правовых документах, так и в национальном праве Центром посредничества и арбитража Находится в Париже - Centre de Mediationed Arbitrage.

Для урегулирования коммерческого конфликта, возникающего в международных коммерческих сделках, применяется также внесудебная согласительная процедура. Стороны могут предусмотреть оговорку об ее применении в договоре. В других случаях стороны могут заключить соглашение о такой процедуре, которое имеет ту же силу, что и договор между сторонами. Даже если соглашение является необязательным, сторона вправе настаивать на досудебном разрешении спора.

По окончании согласительной процедуры составляется меморандум о договоре. Если стороны в последующем представляли меморандум на утверждение суда, то, в случае обращения стороны в суд с просьбой о его исполнении, он может быть принудительно исполнен.

В судебном рассмотрении примирительная процедура определяется как соглашение между сторонами в деле под защитой судьи таким образом, что процедура может закончиться и переговоры могут быть проведены судебной властью. Назначить примирителя с согласия сторон могут суды первой инстанции и местные суды. Существуют добровольные правовые помощники, зарегистрированные в составленном списке первого президента суда апелляционной инстанции с последующей рекомендацией судом первой инстанции.

Согласно Кодексу предварительная попытка примирительной процедуры предпринимается в суде первой инстанции и местном суде. Просьба подается устно или письменно в судебную канцелярию. Секретарь суда посредством простого документа вызывает обе стороны вместе. Если примирительная процедура является успешной, отчет подписывается сторонами, судьей и секретарем. Такой отчет является обязательным по закону. В отсутствие примирения с согласия сторон дело может быть немедленно заслушано или кратко изложено или заявление подано в канцелярию, что зависит от значимости жалобы и существа спора. На практике примирительные слушания проводятся судьей в большинстве случаев в судах первой инстанции. Суд первой инстанции или местный суд может с согласия сторон назначить примирителя. Он определяет продолжительность примирительной процедуры, которая не может превышать одного месяца и может быть возобновлена только один раз. В случае если принимается меморандум о договоре, он должен быть представлен на рассмотрение или судебное одобрение. Альтернативные процедуры разрешения споров заканчиваются урегулированием, то есть обоюдным соглашением между сторонами. Для того чтобы положить конец спору между сторонами, председательствующий в суде первой инстанции судья может придать соглашению законную силу наравне с судебным решением.

Бесплатная юридическая помощь для сторон может быть доступна для процедуры предварительного урегулирования при помощи адвоката и для посредничества под контролем судьи. Если посредничество влечет за собой оплату, стоимость делится между сторонами.

Таким образом, во Франции посредничество и согласительная процедура проводятся как внесудебные, а примирительная процедура - уже непосредственно в суде до рассмотрения дела по существу.

В других государствах созданы центры примирительных процедур, например, в Нидерландах (Гаага) - Центр альтернативного разрешения споров в области коммерции и промышленности (ADR Center for Commerce and Industry), в Швейцарии - Центр арбитража и посредничества Всемирной организации интеллектуальной собственности (WIPO Arbitration and Mediation Center), в Италии (Рим) - Центр альтернативного разрешения споров (ADR Center), в США (Нью-Йорк) - Институт разрешения споров (CPR Institute for Dispute Resolution).

Следующий способ АРС - регулятивный орган (или инспекция - regulators), определяется как орган, учреждаемый актом Парламента и обладающий такими полномочиями, как обследование (экспертиза), передача на рассмотрение (referral), совет от третьего лица, выдача разрешения (лицензии), аккредитация или принуждение к выполнению требований. Инспекция широко используется в Великобритании.

В Великобритании в качестве способа АРС применяется и нейтральная оценка (neutral evaluation), где нейтральное третье лицо обеспечивает оценку конкретных обстоятельств дела, не являющуюся обязательной для сторон, а также заключение эксперта (expert determination), где независимый эксперт дает ответ на поставленный перед ним вопрос.

Способ независимого установления фактов (neutral fact finding) применяется в Англии, Уэльсе и не применяется в Северной Ирландии и Гибралтаре. Этот способ АРС используется в делах с вовлечением комплекса технических вопросов, где независимый эксперт изучает обстоятельства дела и выносит необязательную оценку обстоятельств. В этих же странах применяется также комбинированный способ АРС - посредничество-арбитраж (называемый - med-arb), при котором стороны согласны на разрешение спора с участием посредника, но в случае безуспешности его применения спор передают в арбитраж.

Распространение различных процедур АРС в странах Европейского союза зависит прежде всего от степени участия государства в их распространении. Там, где государство контролирует и регулирует применение АРС, где судьи заинтересованы в использовании сторонами АРС, - это применение более развито.

Конечно же, альтернативные способы разрешения споров не заменяют и не должны заменить судебную систему. Они служат для того, чтобы разгрузить ее, а также помочь сторонам конфликта в международных коммерческих сделках урегулировать спор наиболее эффективными и выгодными для них способами.

Для урегулирования конфликтов в международном коммерческом обороте такие способы наиболее эффективны, так как удовлетворяют потребности субъектов международного коммерческого оборота в экономии времени и средств при их урегулировании, дают возможность сторонам самостоятельно выбрать наиболее эффективный для них способ урегулирования конфликта, разгружают судебную систему, поскольку суды, освобождаясь от рассмотрения дел с несложным правовым составом, могут сосредоточить все свое внимание на рассмотрении сложных дел, разрешимых только при помощи государственного правосудия, исключают возможность для использования сторонами различных методов затягивания судебного рассмотрения, являются менее формализованными, позволяют сохранить деловые отношения, позитивный настрой сторон, сохранить конфиденциальность спора и информационную безопасность бизнеса. Кроме того, создание системы АРС не затратно для государства.

Развитие АРС в национальном праве стран Европейского союза идет через законодательное регулирование, которое становится более четко регламентированным, а также через судебное одобрение и проверку судьями соблюдения досудебных способов урегулирования и через деятельность центров примирительных процедур, являющихся либо специализированными организациями, либо образованными структурами при торгово-промышленных палатах этих стран.

Дальнейшее внедрение и развитие альтернативных способов урегулирования конфликтов в международном коммерческом обороте требует как совершенствования самой системы правосудия, так и развития системы альтернативных способов разрешения споров, которая будет работать либо в рамках суда до начала рассмотрения дела по существу, либо вне его.

3. Практический пример из МКАС при ТПП РФ

3.1 Обстоятельства дела

коммерческий арбитраж спор

Квалификация договорных отношений сторон производится на основании соответствующих доказательств, представленных сторонами. Не приняты во внимание бездоказательные утверждения ответчика о притворности заключенной сделки.

Учтена сложившаяся практика оформления сторонами результатов оказанных услуг, хотя она и отличается от прямых указаний их договора.

Непредставление истцом надлежащих доказательств размера примененной им ставки исчисления причитающихся ему процентов за пользование ответчиком чужими денежными средствами повлекло не отказ ему в иске, а оставление его требования без рассмотрения, что оправданно с процессуальной и материально-правовой точки зрения.

При рассмотрении иска польского акционерного общества (истец) к российской организации (ответчик) возник ряд нестандартных вопросов, нашедших отражение в решении, вынесенном МКАС 29 декабря 2008 года (дело № 25/2008).

Во-первых, ответчик утверждал, что им с истцом заключен не договор на оказание консультационных услуг при строительстве в России объекта (как указано в тексте договора и во всех документах, представленных сторонами, -- дополнениях к договору, счетах и т. д.), а договор строительного подряда. По мнению ответчика, им обоснованно задержан перевод истцу соответствующих сумм за два месяца, поскольку истец ненадлежащим образом выполнял свои обязанности по договору, что привело к возникновению у ответчика убытков, размер которых уточняется. То есть ответчиком был поставлен вопрос о признании договора об оказании консультационных услуг притворной сделкой, являющейся в силу закона (п. 2 ст. 170 ГК РФ) ничтожной, и регулировании отношений сторон правилами о договоре строительного подряда, применимыми к сделке, которую стороны в действительности имели в виду (прикрываемой сделке). Рассматривая это заявление ответчика, состав арбитража руководствовался положениями Регламента МКАС (§ 31), согласно которым стороны должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений. Учитывая, что ответчиком не было представлено никаких доказательств его утверждения, договор сторон был квалифицирован в качестве договора на оказание консультационных услуг. В связи с этим в решении особо обращено внимание на то, что, если работниками истца ненадлежащим образом выполнялись их обязанности по договору, ответчик не лишен права при представлении соответствующих доказательств на предъявление к истцу соответствующих требований. В рамках же настоящего процесса такие требования в силу Регламента МКАС не могут быть предметом рассмотрения, поскольку ответчиком не заявлен встречный иск или требование в целях зачета.

Во-вторых, ответчик ссылался на то, что вопреки условиям договора сторон истцом предъявлены к оплате счета не на основании актов выполнения консультационных услуг, которые сторонами не оформлялись, а на основании актов сдачи-приемки выполненных строительных работ. Соответственно счета истца не подлежали оплате и по формальным основаниям. Анализ материалов дела привел состав арбитража к выводу, что сложившаяся практика взаимоотношений сторон отличалась от условий договора. Ими не оформлялись акты выполнения консультационных услуг, а расчеты неизменно производились на основании актов сдачи-приемки выполненных работ. Соответственно была принята во внимание сложившаяся практика взаимоотношений сторон при исполнении данного договора.

В-третьих, при непредставлении истцом надлежащих доказательств обоснованности примененной им ставки при определении размера причитающихся ему процентов годовых за пользование его денежными средствами состав арбитража не отказал истцу в иске, а оставил без рассмотрения требование об уплате ему таких процентов. Следует заметить, что Регламент МКАС (§ 45) прямо не предусматривает возможности вынесения постановления о прекращении разбирательства по подобному основанию. Между тем для такого подхода МКАС существуют, как представляется, серьезные процессуальные и материально-правовые основания.

Согласно п. 2 § 26 Регламента при решении вопросов, не урегулированных ни Регламентом, ни соглашением сторон, МКАС с соблюдением положений применимого законодательства о международном коммерческом арбитраже ведет разбирательство таким образом, какой считает надлежащим, соблюдая при этом равное отношение к сторонам и предоставляя каждой стороне возможности для защиты своих интересов. Отказ в иске из-за непредставления надлежащих доказательств размера ставки процентов повлек бы для истца невозможность защитить свои законные интересы в получении компенсации за необоснованное пользование ответчиком его деньгами, право на которую состав арбитража признал. В то же время он освободил бы ответчика от уплаты истцу компенсации, которую в силу закона он должен выплатить. Таким образом, по сути дела, было бы проявлено неравное отношение к сторонам. Решение же вопроса о том, будет ли истец предъявлять новый иск по этому основанию, зависит от самого истца: он должен будет оценить, располагает ли он достаточными доказательствами, имея в виду, что новый иск подлежит оплате арбитражным сбором.

Истец (польское акционерное общество) в предъявленном иске требовал взыскания с ответчика платы за оказанные в августе и сентябре 2007 года услуги на основании представленного им договора сторон об оказании консультационных услуг при строительстве в России объекта с начислением на сумму задолженности процентов годовых за пользование чужими денежными средствами.

Ответчик иска не признал, выдвинув возражения по существу требований. Он утверждал, что сторонами был заключен не договор на оказание консультационных услуг, а договор строительного подряда. Неоплата счетов истца была вызвана как тем, что истцом не были представлены предусмотренные договором документы, так и тем, что истцом был завышен объем выполненных работ и сами работы выполнялись ненадлежащим образом, что привело к возникновению у ответчика убытков, размер которых уточняется. Оспаривалось ответчиком и требование об уплате процентов как по существу, так и в отношении представленных истцом доказательств размера использованной ставки при их исчислении.

В заседаниях арбитража стороны придерживались своих позиций. Представители истца утверждали, что истцом не выполнялись никакие работы, а лишь оказывались консультационные услуги. Объем же выполненных работ имел в силу договора значение для исчисления размера оплаты за оказанные услуги, но в дальнейшем сторонами был согласован конкретный график платежей, который устанавливал конкретный размер платы за соответствующий месяц. По утверждению представителей истца оплата его счетов производилась на основании актов о выполненных работах. Акты же об оказанных услугах вообще не составлялись.

По просьбе сторон слушание дела откладывалось для предоставления им возможности договориться о мирном урегулировании спора. Однако это не привело к сближению их позиций.

3.2 Вынесенное МКАС решение

Вынесенное МКАС решение содержало следующие основные положения.

1. Компетенция МКАС на рассмотрение настоящего дела основывается на арбитражной оговорке, содержащейся в п. 3 § 7 договора сторон, согласно которой «споры и разногласия в пределах данного договора разрешаются путем переговоров. В случае отсутствия полюбовного решения спора каждая из сторон имеет право обратиться за разрешением спора в МКАС при ТПП РФ».

Предъявление истцом иска в МКАС и отсутствие со стороны ответчика возражений против компетенции МКАС также свидетельствуют о признании ими компетенции МКАС на рассмотрение настоящего спора.

Состав арбитража констатировал, что спор между сторонами касается договорных отношений; предприятие истца находится за границей, поэтому данный спор подпадает под категорию споров, которые в соответствии с Законом РФ от 7 июля 1993 года «О международном коммерческом арбитраже» (далее -- Закон РФ от 7 июля 1993 года) и Регламентом МКАС (далее -- Регламент) могут быть рассмотрены МКАС.

Исходя из изложенного, на основании ст. 16 Закона РФ от 7 июля 1993 года МКАС признал себя компетентным рассматривать спор, возникший между истцом и ответчиком.

Состав арбитража был сформирован в соответствии с Регламентом, каких-либо замечаний со стороны истца и ответчика в отношении состава арбитража сделано не было.

2. Рассмотрев вопрос о наименовании истца, состав арбитража установил следующее. Договор от 9 августа 2006 года был заключен польским акционерным обществом, имевшим иное наименование. 9 июля 2007 года на чрезвычайном общем собрании этого акционерного общества было решено внести изменение в его устав путем смены его наименования на то, какое имеет истец, что подтверждается представленной истцом нотариально заверенной выпиской из протокола общего собрания, переведенной на русский язык.

В п. 2 § 2 представленного истцом устава акционерного общества, утвержденного постановлением № 4 контрольного совета общества от 1 октября 2007 года, предусмотрено, что общество будет вести хозяйственную деятельность под названием, которое носит истец.

Состав арбитража признал, что в настоящее время организация, предъявившая иск, -- сторона договора № 062/06/BPU от 9 августа 2006 года, соответственно является надлежащим истцом.

3. По вопросу о праве, применимом к правоотношениям сторон по данному делу, состав арбитража установил, что согласно п. 3 § 7 договора «законодательством, применяющимся к данному договору, является российское законодательство».

С учетом изложенного состав арбитража считает, что к взаимоотношениям сторон по договору применимым является российское материальное право.

4. Рассмотрев требование истца о взыскании основной суммы долга, МКАС установил следующее.

Между сторонами 9 августа 2006 года был заключен договор № 062/06/BPU. Согласно п. 1 § 1 договора его предметом является выполнение истцом по заявке ответчика консультационных услуг, связанных со строительством ответчиком конкретного объекта в России на территории, указанной в договоре.

Пунктом 1 § 4 договора был предусмотрен размер вознаграждения, выплачиваемого истцу за исполнение предмета договора -- консультационных услуг в сумме, определенной в долларах США (без учета НДС), в том числе собственно вознаграждение за выполнение консультационных услуг в сумме в долларах США, указанной в договоре.

Согласно п. 4.3 § 4 договора консультационные услуги подлежали оплате ежемесячно на основании расчета суммы предоставленных в данном месяце консультационных услуг пропорционально объему использованного при строительстве бетона.

Пунктами 5 и 5.3 § 4 договора уточнялось, что основанием для выставления счетов на оплату по п. 4.3 § 4 будут акты выполнения консультационных услуг за месяц в соответствии с актом сдачи-приемки строительных работ за указанный месяц, отражающим объем (м3) использованного бетона.

Таким образом, стороны первоначально договорились, что выполненные истцом консультационные услуги должны отражаться в акте выполнения консультационных услуг в соответствии с актом сдачи-приемки строительных работ, отражающим объем (м3) использованного бетона. Объем использованного бетона рассматривался как основание для определения стоимости услуг.