Источники права современной России

Размещено на http://www.allbest.ru/

Источники права современной России



Содержание

Введение

1. Понятие и система источников права

1.1 Понятие источника права

1.2 Система источников права

2. Основные виды источников права

2.1 Нормативный акт

2.2 Нормативно-правовой договор

2.3 Судебный прецедент

2.4 Обычай

3. Нетрадиционные источники права

3.1 Правовые позиции высших судов Российской Федерации как источник права

3.2 Международные договоры в системе источников права

3.3 Правовая доктрина как источник права

Заключение

Список использованной литературы



Введение

Актуальность темы исследования. Тема источников права традиционно является одной из ключевых для отечественной правовой науки и неизменно привлекает повышенное внимание исследователей. При этом, несмотря на весьма внушительную историю разработки проблем, связанных с сущностью, содержанием, эволюцией источников права, наблюдаются серьезные разногласия по широкому кругу относящихся к ним вопросов. Названное обстоятельство во многом связано с отсутствием адекватного понятийного аппарата, неспособностью теоретиков условиться о единообразном понимании и применении базовых научных терминов. Однако, даже ученые, одинаково трактующие источники права, нередко вступают в активные дискуссии по вопросам, связанным непосредственно с их содержанием, характером взаимодействия между собой, а также особенностями формирования и развития. Это обстоятельство свидетельствует о том, что трудности, с которыми в данном случае сталкиваются исследователи, обусловлены не только отсутствием четкого понимания источников права, единой концепции их исследования, но и сложностью, неоднозначностью самого изучаемого феномена. Сложность, а одновременно и важность разработки темы источников права существенно увеличивается в современных условиях, характеризующихся серьезной трансформацией их системы. С конца 80-х годов XX века российское общество переживает социальные, политические и экономические изменения, которые носят не только всеохватывающий, но и радикальный характер, при этом зачастую оказываются весьма противоречивы, становятся причиной различных кризисных явлений в развитии российской правовой системы, в том числе и в развитии источников права как ее составляющей.

Неоднозначность развития системы источников российского права, ее недостаточная эффективность в новых условиях обусловливают необходимость не только объективного научного анализа причин, вызвавших столь кардинальные изменения, и оценки последствий этих изменений, но и выработки мер, позволяющих оптимизировать дальнейшее развитие системы источников права.

Объектом исследования выступает право как сложная регулятивная система, сформировавшаяся в результате длительного культурно-исторического развития и характеризующаяся специфическими механизмами формализации норм как предпосылки их фактического участия в регулировании общественных отношений.

Предметом исследования является закономерное и особенное в содержании и функционировании системы реально действующих источников права на современном этапе.

Цель исследования составляет анализ системы действующих источников права. Данной цели поставлены в соответствие задачи исследования:

1) раскрыть понятие источника права;

2) рассмотреть систему источников права;

3) изучить основные виды источников права, такие как: нормативный акт, нормативно-правовой договор, судебный прецедент; обычай.

4) рассмотреть некоторые виды нетрадиционных источников права;

Методологическая основа работы представлена такими общенаучными методами, как системный, исторический, диалектический, логический, и специальными методами исследования: формально-юридическим, сравнительно-правовым и др.

Структура работы состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы.



1. Понятие и система источников права

право нормативный суд прецедент

1.1 Понятие источника права

В отечественной теории права существует два подхода к пониманию термина «источник права».

В первом случае под термином «источник права» понимаются силы, творящие право, материалы, положенные в основу того или иного законодательства, исторические памятники, которые когда-то имели силу действующего законодательства, средства познания действующего права. Как отмечает А.А. Копина, при таком понимании источника права судебная практика занимала бы одно из главных мест в системе источников права, поскольку судебная система, как никакая другая, сталкивается с указанными явлениями в действительности, в результате чего формируется судебная практика, которая их отражает. Кроме того, поскольку судебная практика не является разрозненными судебными решениями, носящими индивидуальный характер, а представляет собой результат теоретического обобщения таких решений с целью выявления типичного, повторяющегося единообразия, в чем и проявляется ее неоценимый вклад в развитие правовых отраслей, то судебная практика является одним из основных кирпичиков в фундаменте процесса зарождения правовых норм, являющихся формами права.

Традиционный подход к понятию источника права понимает под ним форму внешнего выражения содержания действующего права, и в этом смысле законы являются основным источником права в Российской Федерации. В данном случае проблема судебной практики как источника права выражается в том, что при постановке проблемы судебной практики как источника норм той или иной отрасли права исследователь сталкивается с необъяснимым, с первого взгляда, парадоксом. С одной стороны, всем хорошо известна та огромная роль, которую выполняет система судебных решений в регулировании различных аспектов, составляющих предмет регулирования той или иной отрасли. С другой стороны, ни в Конституции, ни в законодательстве о судебной системе нет упоминания о том, что решение суда, в т.ч. Конституционного Суда Российской Федерации, формирует правоположение (как это записано, например, в Конституции Австрии или в Конституции Казахстана), что это есть нормативный акт, часть действующего права или (как в Литве) что решение Конституционного Суда Российской Федерации, обладает силой закона, если бы такое упоминание существовало, то, думается, это положило бы конец всем спорам.

В континентальной правовой системе, как известно, судебный прецедент не признается источником права. Решения судов по конкретным делам не могут применяться к другим делам, даже если рассматриваемые случаи однотипны. Однако единообразие судебной практики является важным показателем реализации принципа законности в деятельности судебных органов. Очевидно, здесь мы видим своеобразное проявление бинарности, присущей любым сложным явлениям, объектам, системам. С одной стороны, решение суда по конкретному делу должно полностью соответствовать правовым нормам, применимым к рассматриваемым правоотношениям; с другой стороны, суд обязан по каждому конкретному делу учитывать все обстоятельства, которые, разумеется, не могут совпадать абсолютно. Согласно процессуальному законодательству правильное применение права равносильно законному применению. Именно неправильное применение норм права, как известно, является одним из оснований отмены состоявшихся судебных решений. Заметим, впрочем, что к таковым основаниям относится и неправильное истолкование закона. Лишь применительно к пересмотру в порядке надзора в арбитражном процессуальном законодательстве упоминается о нарушении единообразия в толковании и применении судами норм права как об основании изменения или отмены оспариваемых судебных актов.

В теории права выделяют несколько видов источников права:

-нормативный акт,

-судебный прецедент,

-обычай

-нормативный договор.

Кроме того, в ряде стран источниками права признаются иные нетрадиционные источники права. Судебный прецедент наряду с законом традиционно рассматривается как самостоятельный источник права в странах англосаксонской правовой системы. В государствах романо-германской правовой системы, к которым относят и Россию, устанавливается приоритет нормативно-правовых актов. При этом, как отмечают многие авторы, в последнее время наблюдаются процессы конвергенции, проявляющиеся в возрастании роли закона в странах состязательной системы правосудия, а в континентальной - роли судебного прецедента.

1.2 Система источников права

С середины XX в. понятие «система источников права» стало актуальным как в общей теории права, так и в отраслевых юридических науках. Часто его можно встретить и в современной юридической литературе, что объясняется рядом причин. Во-первых, кажется очевидной зависимость действенности и эффективности права от его системности. Следствием признания права системой является позиция, в соответствии с которой упорядоченность и организация не могут возникнуть из хаоса. Так, источники права, как и само право, a priori признаются системой. Во-вторых, в отечественной юридической науке нормативные правовые акты традиционно представляются в виде иерархической системы, элементы которой располагаются на основе юридической силы. В-третьих, многие ученые, занимающиеся проблемой системности источников права, безоговорочно свидетельствуют о наличии системы, помещая в ее основу либо позицию «суверена независимого политического общества», либо существование в рамках правовой системы процесса систематизации источников права в виде кодификации, консолидации, инкорпорации, учета и т.п. (результатом которого должно явиться существование системы), либо простое перечисление элементов данной системы. Обозначенные тенденции порождают миф о не требующей доказывания очевидности наличия системы источников права и, в связи с этим, отсутствии необходимости в их отдельном системном исследовании. Это подтверждается и тем фактом, что до сих пор в юридической науке, не принимая во внимание фрагментарных усилий, не был осуществлен полномасштабный и полноценный анализ источников права в контексте системной методологии. Можно предположить, что ученые негласно заключили своеобразную конвенцию по вопросу единообразного использования понятия «система источников права» на основании нежелания брать на себя «ответственность» за утверждение однозначного вывода о столь неоднозначном предмете исследования.

Следует отметить в отношении первой сформулированной нами позиции, что гипотеза без дальнейшей достаточно обоснованной аргументации никогда не превратится в теорию, а принятие какого-либо положения лишь на веру выходит за рамки науки. Апологеты второй точки зрения упускают из вида все иные, за исключением нормативных правовых актов, источники права. Кроме того, для признания некоторой совокупности системой недостаточно лишь утверждения одного факта иерархичности (на основе сомнительного критерия - юридической силы). Третья позиция также дискуссионна, так как не в состоянии отразить целостную картину, фрагментарно освещая или только сами формальные источники права, или их внешние интегрирующие факторы.

На наш взгляд, исследование системности источников права, анализ наличия в их среде самостоятельной системы либо совокупности, отдельные сегменты которой обладают системными свойствами, связаны с определенными трудностями наподобие герменевтического круга. Во-первых, обладая некой целостностью элементов, мы не можем основывать вывод о наличии или отсутствии системы на первоначальных (досистемных) свойствах данных элементов, т.к. в системе они по причине эмерджентности могут приобрести качественно иной характер. Во-вторых, о существовании системы можно говорить на основе выделенных системных свойств и системообразующих элементов, но их существование можно подтвердить только в уже созданной системе, в то время как на премьерной стадии исследования мы обладаем лишь совокупностью элементов.

Таким образом, единственным выходом является предположение идеи существования системы (модели в сознании исследователя), далее - экстраполяция общесистемных свойств на данную модель и выделение иных (уникальных для данной системы) системных свойств и системообразующих элементов. После этого необходимо выбрать одно из трех направлений. При положительном результате (определение всех общесистемных свойств, фиксация синергетических и иных системных свойств и системообразующего элемента) можно говорить о наличии органичной системы и далее анализировать иные ее особенности с целью определения видовой и типовой принадлежности. При отрицательном результате (отсутствие хотя бы одного из общесистемных свойств или системообразующего элемента) следует вести речь о совокупности, конструкте, организации и т.п., элементы которой, однако, могут обладать системными свойствами как некими внутренними интенциями, потенциальными возможностями для включения их в систему либо иными характеристиками, так или иначе связанными с системностью источников права. Также в некоторых случаях можно говорить о наличии условной или механической системы (при отсутствии синергетических свойств и компенсаторном характере данной целостности, выражающемся в невозможности ее самоорганизации).

Кроме того, несмотря на констатацию отсутствия системы, в ряде случаев значимым может являться анализ системных свойств отдельных источников права, позволяющий познать не только их характеристики и особенности, но и функции: «Каждое свойство элемента потенциально является функцией».

Применительно к данному исследованию мы выделили следующие общесистемные свойства: структурность (расположение элементов в определенной последовательности), организованность (взаимодействие всех локусов для достижения общих целей), взаимодействие с окружающей средой («вход-выход»), множественность (наличие более двух элементов), когерентность (взаимосвязь), эмерджентность (несводимость свойств системы к сумме свойств составляющих ее элементов).

С позиции юснатуралистического типа правопонимания, на источники права оказывает влияние множество различных факторов, в том числе неправового характера, обусловливающих невозможность выявления почти никаких общих свойств и системообразующих элементов у данных источников (божественная воля, человеческие эмоции, природа вещей, разум человека, народный дух и т.д.), а поэтому термин «система» в данном случае неприменим. На это обстоятельство указывал и М.Н. Марченко, подчеркивая следующее: «...естественное право по своей природе и характеру, в отличие от позитивного права, - это в своей основе никак не объективированное и формально не организованное право. Содержание, принципы, требования, идеи и другие им подобные естественно-правовые компоненты отнюдь не выступают в каком бы то ни было упорядоченном, систематизированном, формально организованном виде».

В связи с этим следует вести речь только о системе источников позитивного права (внутри одного и того же типа - функциональная системность, то есть изменения одного элемента закономерно приводят к изменению других, а между разными типами, например, между нормативным правовым актом и судебным прецедентом - содержательная, то есть сообразная внутренней логике).

Для целостности источников позитивного права характерны: структурность (наличие элементного состава, иерархических связей), организованность (функционирование для достижения общей цели - упорядочивания отношений), множественность, когерентность, эмерджентность, взаимодействие с окружающей средой (преимущественно с отрицательной обратной связью, обеспечивающей гомеостаз). Иные системные свойства: формальность, умеренная закрытость, неорганичность, относительная гетерогенность. Системообразующий элемент (фактор) - государство. А значит, в данном случае можно говорить о механической, искусственно созданной и поддерживаемой системе.

Совокупность источников государственного права обладает следующими общесистемными свойствами: структурность (иерархия на основе юридической силы и уровня правотворческого органа), организованность (общая цель - упорядочивание отношений в социуме, воспроизводство государственного права), когеренция, взаимодействие с окружающей средой, характеризующееся отрицательной обратной связью (то есть единственным внешним фактором, влияющим на данную совокупность, является государство, сама же совокупность на государство и окружающую среду в целом практически не влияет), множественность, суммативность (отсутствие эмерджентности; при увеличении или сокращении количества компонентов она не претерпевает заметных функциональных изменений, но может изменять свои размеры и границы). К системным свойствам источников государственного права следует отнести нижеуказанные: гомеостаз, поддерживаемый усилиями государства, формальность, гомогенность, предсказуемость, закрытость, механистичность. Отсутствие системообразующего элемента компенсируется государственным воздействием.

Можно сделать вывод, что источники государственного права представляют собой несистемную совокупность, элементы которой обладают рядом системных свойств.

Совокупность источников обычного права обладает определенной организованностью (стремлением к достижению баланса в социуме), множественностью, когерентностью, эмерджентностью, в большей степени положительной обратной связью с окружающей средой. Однако она слабо структурирована (обычаи и традиции не имеют иерархии, подсистем), что в определенной степени компенсируется органичностью.

Кроме того, данной целостности принадлежит: устойчивость, невысокая степень энтропии (вследствие стихийного образования), линейность, децентрализация, непрерывность функционирования, немеханистичность, неформальность, открытость, синкретичная связь с моралью, самовоспроизводство и др. Системообразующий элемент - общественный авторитет.

На основе вышеобозначенного можно сказать, что источники обычного права представляют собой органичную систему, а вышеперечисленные характеристики являются свойствами системы в целом.

Совокупность источников международного права характеризуется двойственностью, проявляющейся в одновременном существовании источников собственно международного права и межгосударственного права, что также обусловливает одномоментное наличие противоположных системных свойств источников данной формы права. Источникам межгосударственного права характерны: динамичность, структурность, организованность, когерентность, множественность, нелинейное с отрицательной обратной связью взаимодействие с окружающей средой, неорганичность, формальность, центростремительность, негэнтропия. Источники собственно международного права обладают следующими системными свойствами: организованностью, множественностью, слабой структурностью, децентрализацией, эмерджентностью, когерентностью, фрагментарностью, центробежностью, линейным взаимодействием с окружающей средой, характеризующимся положительной обратной связью, определенной степенью энтропии, содержательностью. Подобная противоречивость системных свойств и невозможность выделить единый системообразующий элемент источников международного права обусловливают вывод об отсутствии в данном случае системы.

Для совокупности источников романо-германского права характерны следующие общесистемные свойства: структурность, организованность, когерентность, множественность, положительная обратная связь с окружающей средой, суммативность. Системообразующий элемент данной целостности представляется трудноопределимым.

Кроме того, к наиболее значимым системным свойствам источников романо-германского права следует отнести политико-юридическую «насыщенность», абстрактность, формальность, закрытость, этатизм, энтропию, фрагментарность, динамичность.

Таким образом, в целом можно сделать вывод о наличии единой, удовлетворяющей все подходы, научные позиции и теоретические аспекты системы источников права. Однако с точки зрения отдельных типов правопонимания, на основе выделения общесистемных свойств, иных свойств системы и системообразующих элементов, а также принимая во внимание многогранность и полисемантичность понятия «источник права» в юридической науке, можно говорить о наличии системности в определенном смысле, прежде всего находящей отражение в системных свойствах отдельных источников права.



2. Основные виды источников права

2.1 Нормативный акт

Нормативно-правовой акт занимает особое место среди иных источников права и является ведущим источником права в странах романо-германской правовой семьи, в том числе и в отечественной правовой системе.

Нормативно-правовой акт специально создавался для того, чтобы быть источником права, поэтому в него изначально заложены такие свойства, которые позволяют ему быть оптимальной формой права.

По сравнению с другими источниками права нормативно-правовой акт имеет ряд преимуществ. Достоинства нормативно-правового акта как источника права:

1. Нормативный акт, благодаря определенным правилам изложения, содержит точные, лаконичные формулировки правовых норм, которые исключают возможность разночтений и обеспечивают единообразие применения нормативного материала. Это качество соответствует такому свойству права как формальная определенность;

2. Нормативные акты в совокупности образуют единую систему законодательства;

Каждый нормативный акт имеет свое определенное место в иерархии нормативного материала, связан с иными актами, рассчитан на комплексное применение правовых актов. Нормативные акты издаются в соответствии с потребностями той или иной отрасли права, либо же освещают определенный круг однотипных общественных отношений, т.е. соответствуют в той или иной степени системе права. Это позволяет беспрепятственно пользоваться нормативным материалом по мере необходимости, облегчает поиск нужных нормативных предписаний, помогает избегать противоречий, возможных в отдельных нормативных предписаниях. Эти качества нормативно-правового акта соответствуют такому свойству права как системность.

3. Нормативно-правовые акты могут быть быстро приняты, изменены или отменены по мере необходимости;

В результате они лучше других источников права соответствуют потребностям общественного развития, более соответствуют типу и уровню общественных отношений, чем иные источники. Это качество нормативных актов называется оперативностью и соответствует такому свойству права как динамизм.

Нормативный акт является наиболее распространенным и даже первостепенным источником права для всех стран, включаемых в систему «писаного права».

Нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты.

Все эти акты образуют иерархическую систему, во главе которой стоит Конституция - основной закон государства, обладающий высшей юридической силой.

Вообще юридическая сила акта зависит от места издавшего его органа в системе органов государства. На сегодняшний день закон является ведущим, хотя и не единственным источником права в Российской Федерации,. Необходимо лишь четко определить соотношение законов и иных источников.

Высшая юридическая сила закона определяет и его характеристики как источника права, а это в свою очередь означает, что нормы права, содержащиеся в иных правовых источниках, могут действовать и применяться в следующих случаях:

1. Если данное отношение не урегулировано законом;

2. Иные источники права не противоречат закону;

3. Ссылка на любые другие источники права в данном случае допускается законом;

При наличии всех перечисленных условий для разрешения конкретного юридического дела привлекаются нормы права, содержащиеся в иных официальных источниках.

Соотношение закона и иных источников права выражается в том, что использование любых источников права, помимо закона, возможно лишь в том случае, если это разрешается законом. В противном случае используемые нормы не будут считаться правовыми, а, следовательно, и не будут иметь юридического значения.

2.2 Нормативно-правовой договор

Современная юридическая наука до сих пор не выработала единого понимания нормативного правового договора, а это означает, что данная проблема до сих пор остается актуальной.

В связи с этим одной из задач является детальное изучение сущности нормативного правового договора.

Необходимо отметить, что одним из первых советских правоведов, исследовавших проблему договоров на общетеоретическом уровне, был Н.Г. Александров. Его позиция противопоставления договоров-сделок нормативным договорам соответствовала классификации, предложенной Ф.В. Тарановским. По мнению последнего, договор-сделка является юридическим фактом, порождающим юридическое отношение, а нормативный договор - нормативный факт, «источник позитивации права».

В последнее время увеличивается роль нормативного договора как источника права. Тем не менее очень мало исследователей поднимают проблему общетеоретического рассмотрения такого значимого правового института, как нормативный договор. В основном нормативный договор изучается применительно к отраслевой принадлежности.

В содержательном и терминологическом плане «нормативный правовой договор» традиционно рассматривается как синоним «нормативного», «правового», а иногда даже и «публичного» договора. С точки зрения источника права его, как правило, противопоставляют частному, индивидуальному договору. В дальнейшем в настоящем исследовании термин «нормативный правовой договор» будет рассматриваться как синоним «нормативного» договора.

Нормативный договор представляет собой особый вид договора. По мнению исследователей нормативного договора, одной из причин умаления его роли служит недооценка его в практике правового регулирования.

А.В. Демин сформулировал определение нормативного договора на основе разграничения правовых актов на нормативные и индивидуальные, содержащееся в Постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. N 5 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону». По его мнению, под нормативным договором следует понимать договорный акт, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для многочисленного и формально неопределенного круга лиц, рассчитанный на неоднократное применение, действующий независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные им конкретные правоотношения.

В свою очередь, В.В. Иванов дополнил и расширил определение нормативного договора, предложенного А.В. Деминым. По мнению В.В. Иванова, «нормативный договор - это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм».

По мнению А.В. Демина, нормативные договоры имеют следующие основные общие признаки:

- правовая база нормативных договоров находится в Конституции и действующем законодательстве Российской Федерации. Данные договоры выполняют правовосполнительную функцию, дополняя и конкретизируя действующее законодательство Российской Федерации;

- предполагается участие в договоре в качестве хотя бы одной из сторон органа государственной власти, причем, чем более высокое место в управленческой иерархии занимает государственный контрагент, тем выше юридическая сила нормативного договора;

- нормативные договоры заключаются прежде всего в публичных интересах, целевая направленность нормативных договоров - достижение общего блага, то есть общественные цели здесь преобладают;

- нормативные договоры содержат правила поведения, которые регулируют поведение не только (а иногда и не столько) непосредственных участников договора, сколько иных коллективных и индивидуальных субъектов. То есть нормативный договор не замыкается исключительно внутри системы договаривающихся сторон, а имеет и внешнее юридическое воздействие;

- многочисленность и неопределенность адресатов договорных норм, то есть тех субъектов, на которых согласно предыдущему пункту направлено юридическое воздействие нормативного договора;

- договорные нормы рассчитаны на длительное действие и неоднократное применение;

- особая, строго формальная процедура заключения нормативных договоров и специальный порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением (Конституционный Суд Российской Федерации или специальные согласительные процедуры);

- недопустимость в любых обстоятельствах изменения или отказа от выполнения договорных условий в одностороннем порядке. Нормы о непреодолимой силе (форс-мажор) здесь неприменимы;

- в отличие от индивидуальных договоров, содержание которых составляет коммерческую тайну сторон, для нормативного договора характерно официальное опубликование. В силу общеобязательности договорных условий оговорка о конфиденциальности здесь неприменима. Неопубликованный нормативный договор не порождает правовые последствия.

В целом соглашаясь с перечисленной А.В. Деминым системой признаков нормативного договора, В.В. Иванов считает, что помимо автоматического приложения универсальных характеристик следует выделять и специфический признак договорной нормы, детерминированный самой природой договорных правовых актов как актов волесогласования. Дело здесь даже не столько в том, что установление нормы совместно осуществляется несколькими (как минимум двумя) субъектами правотворчества, сколько в обособленности, самостоятельности их нормоустановительных волеизъявлений. Договорная норма - это согласованная норма, нормативное установление, выработанное посредством согласования. В этом и заключается специфика договорных норм.

По нашему мнению, трудно согласиться с утверждением А.В. Демина о том, что правовая база нормативных договоров содержится в Конституции и действующем законодательстве Российской Федерации, и такие договоры выполняют правовосполнительную функцию, дополняя и конкретизируя действующее законодательство Российской Федерации. Некоторые внутригосударственные договоры не имеют под собой законодательной основы: например, Федеративный договор 1992 года. Кроме того, в сфере совместного ведения субъекты Российской Федерации могут заниматься не только дополнением и конкретизацией, но и опережающим правотворчеством, в том числе и договорным.

Отдельные отечественные ученые еще в советский период при изучении нормативных договоров, договорного правотворчества обращали внимание на проблему соотношения договора и закона.

Соотношение нормативного договора и закона имеет принципиальное значение при решении проблем, связанных с совместным регулированием одних и тех же правоотношений. В связи с этим стоит подробнее рассмотреть различные точки соприкосновения нормативного договора и закона.

По словам Я.М. Магазинера, «по соглашению может быть установлена такая норма, которая прямо противоречит закону, если все высшие учреждения, которые имеют право возражать против подобных соглашений, молчаливо в них участвуют или на них соглашаются, то эта норма будет действовать, и будет иметь силу не только в том случае, для которого она специально создана, но и на будущее время...».

Ю.А. Тихомиров, напротив, договор определяет «зависимым» правовым актом. Закон, по мнению указанного автора:

- признает договор как нормативно значимый способ регулирования общественных отношений в разных сферах государственной и общественной жизни;

- определяет «договорное поле», т.е. типологию вопросов, для регулирования которых используются договоры;

- вводит судебную защиту прав и интересов партнеров по договорам в суде - конституционном, арбитражном и др.;

- устанавливает конкретные формы и виды договоров;

- допускает договорное регулирование за пределами сферы собственно законодательного или подзаконного регулирования;

- вводит процедуры заключения договоров, их признания и исполнения.

Многочисленные споры возникли при определении соотношения юридической силы внутрифедеральных договоров с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами.

На этот счет существуют разные точки зрения.

Так, например, в одном из интервью Президент Татарстана М.Ш. Шаймиев после заключения 15 февраля 1994 г. Договора между Российской Федерацией и Республикой Татарстан о разграничении предметов ведения и взаимном делегировании полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Республики Татарстан высказал мысль о том, что Договор доминирует над Конституцией России и Конституцией Татарстана, подчеркнув, что там, где положения конституций не совпадают с положением Договора, действует Договор.

26 июня 2007 г. был подписан новый Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Республики Татарстан, утвержден Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 199-ФЗ «Об утверждении Договора о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Республики Татарстан», определяющий в том числе, что Правительство Российской Федерации и Кабинет Министров Республики Татарстан заключают соглашения, предусматривающие совместное решение вопросов, связанных с экономическими и иными особенностями Республики Татарстан.

Схожую позицию занимает Б.А. Страшун, который полагает, что договоры о разграничении компетенции имеют большую юридическую силу, чем федеральные законы, и даже большую, чем отдельные положения Конституции Российской Федерации. Он пишет: «Отсюда, однако, отнюдь не следует, что договоры, о которых идет речь в части 3 статьи 11 Конституции Российской Федерации, обладают меньшей юридической силой, чем федеральный закон. Дело, похоже, обстоит как раз наоборот. На практике договорами нередко изменяется разграничение компетенции, установленное статьями 71 - 73 федеральной Конституции... Отсюда следует, что положения соответствующих договоров имеют более высокую юридическую силу, чем упомянутые статьи Конституции».

С.А. Авакьян и Б.С. Крылов, наоборот, определяют «подчиненное» по отношению к Конституции Российской Федерации и федеральным законам положение договоров, исходя из закрепленного в ч. 1 ст. 5 Конституции принципа равноправия субъектов Российской Федерации и примата Конституции над всеми иными источниками регулирования, содержащейся в ч. 1 ст. 15.

На наш взгляд, в ч. 3 ст. 11 Конституции Российской Федерации не содержится нормы о верховенстве федеративных договоров над федеральным законом, а тем более над Конституцией Российской Федерации. Кроме того, в п. 1 раздела второго (заключительные и переходные положения) Конституции Российской Федерации установлено, что в случае несоответствия положениям Конституции Российской Федерации положений Федеративного договора - Договора о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти суверенных республик в составе Российской Федерации, Договора о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга Российской Федерации, Договора о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти автономной области, автономных округов в составе Российской Федерации, а также других договоров между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, договоров между органами государственной власти субъектов Российской Федерации - действуют положения Конституции Российской Федерации.

Придерживаясь позиции авторов, считающих договор дополнительной формой по отношению к статьям Конституции Российской Федерации, полагаю, что нормативные договоры не должны противоречить положениям Конституции Российской Федерации и федеральным законам по следующим основаниям:

во-первых, ст. 11 Конституции Российской Федерации текстуально ставит Конституцию Российской Федерации, в иерархии источников права, разграничивающих предметы ведения и полномочия, на первое место;

во-вторых, в ч. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации определено, что Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории страны, а законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации;

в-третьих, в ст. ст. 71 - 73 Конституции Российской Федерации исчерпывающе определен перечень предметов ведения Российской Федерации, предметы совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, а также вопросы, отнесенные полностью к ведению субъектов Федерации.

Можно сделать вывод, что несмотря на отсутствие в Конституции Российской Федерации прямых указаний о возможных отличиях договорного разграничения предметов ведения от установленного в ст. ст. 71 - 73 Конституции Российской Федерации, пределы таких отличий должны определяться исходя из закрепленных Конституцией Российской Федерации основ конституционного строя, положения которых нашли свое отражение в статьях о предметах ведения Российской Федерации, предметах совместного ведения и исключительного ведения субъектов Российской Федерации, а также исходя из Федерального закона от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации».

Следует отметить, что юридическая основа нормативных договоров может содержаться и в подзаконных нормативных актах. Например, вопросы, касающиеся содержания и порядка заключения договоров о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации,, в течение нескольких лет регулировались Положением «О порядке работы по разграничению предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации и о взаимной передаче осуществления части своих полномочий федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации», утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 12 марта 1996 г. N 370.

В связи с этим нельзя согласиться с утверждением Ю.А. Тихомирова о том, что нормативные договоры получают свою жизнеспособную силу в лоне закона, именно в Конституции и закона, а не подзаконных актов.

Немаловажным является вопрос о юридической силе нормативного договора. В юридической и научной литературе при рассмотрении нормативного договора практически не уделяется внимания его юридической силе.

Как известно, под юридической силой подразумевается степень верховенства конкретного нормативного акта, его место в иерархии нормативных актов.

Существование юридической силы у нормативного договора подразумевается, поскольку он рассматривается в качестве источника права и, соответственно, соотносится в своем действии в применении с нормативным правовым актом. Тем не менее, юридическая сила в нормативном договоре в качестве самостоятельного признака учеными отдельно не выделяется. Частично это можно объяснить тем, что этот признак стал совсем недавно применяться к нормативному правовому акту, вследствие его разделения на законы и подзаконные акты.

В общепризнанном смысле юридическая сила отражает разделение нормативно-правовых актов по двум содержательным критериям: это функции и полномочия субъекта, принимающего данный акт с соблюдением определенной процедуры; характер и объем регулируемых им общественных отношений.

Что касается такого признака юридической силы нормативного договора, как функции и полномочия принимающего его субъекта, то его явно недостаточно, поскольку один и тот же субъект может издавать нормативно-правовые акты, различные по силе.

Так, например, Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации, согласно ч. 1 ст. 105 Конституции Российской Федерации, принимает федеральные законы, а в соответствии с ч. 2 ст. 103 Конституции Российской Федерации и постановления.

Второй признак - характер и объем регулируемых им общественных отношений, нуждается в соответствующей научной проработке, которая в настоящий момент отсутствует. Поэтому сейчас сложно говорить о его применении к нормативным договорам.

Тем не менее, несмотря на сложность определения юридической силы нормативного договора, само ее существование как свойства не вызывает сомнений.

В этой связи можно согласиться с Т.А. Парфеновой, что «в настоящее время лишь для некоторых нормативных договоров юридическая сила является определенной на законодательном уровне. Это международные договоры, договоры и соглашения о разграничении полномочий, причем в этом случае она определяется юридической силой тех нормативных актов, которыми данные договоры ратифицируются или утверждаются. Во всех остальных случаях юридическая сила нормативного договора определяется самим субъектом договора. В случае признания нормативного договора особым видом нормативного акта к нему будут применимы основные критерии определения юридической силы: важность регулируемых общественных отношений, место правотворческого органа в иерархии государственных органов, сложность правотворческой процедуры».

На основании изложенного можно сделать вывод, что нормативный правовой договор - это соглашение, заключенное между сторонами - субъектами правотворчества, на основе их обособленного волеизъявления, устанавливающее, изменяющее или отменяющее нормы права и направленное на регулирование общественных отношений.

Регулирующая роль нормативного правового договора сближает его с законами и иными нормативными правовыми актами. Вместе с тем нормативные правовые договоры отличаются от нормативных правовых актов тем, что нормативный правовой договор выражает согласованную волю сторон, а нормативно-правовой акт - только волю издавшего его правотворческого органа. Кроме того, в нормативных правовых договорах закрепляются не только нормы права, но и устанавливаются взаимные права сторон.

2.3 Судебный прецедент

В отечественной науке нет общего мнения по поводу того, следует ли признавать судебный прецедент официальным источником права в Российской Федерации. Это нашло отражение и в судебной практике. Так, ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 24.04.2003 N Ф04/1758-246/А67-2003 отклонил довод стороны по делу о неприменении судом при разрешении спора судебной практики ФАС Уральского округа по аналогичному спору. Суд указал: при существующей в России континентальной правовой системе судебный прецедент не является источником права.

Тем не менее, признавая верховенство нормативно-правового акта в системе источников права, в современной российской правовой системе сложились определенные условия для признания судебного прецедента в качестве дополнительного источника права.

Так, обязательность решений, принимаемых Конституционным Судом Российской Федерации, (в т.ч. установленных в них правовых позиций), для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений прямо прописана в ст. 6 Закона о Конституционном Суде.

Как указал сам Конституционный Суд Российской Федерации, в Постановлении от 16 июня 1998 г. по делу о толковании отдельных положений ст. ст. 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации,, «решения Конституционного Суда Российской Федерации, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же, как соответствующие нормативные акты, общее значение, не присущее правоприменительным по своей природе актам судов общей юрисдикции и арбитражных судов».

Решения Конституционного Суда имеют особое значение, т.к. именно Конституционный Суд окончательно разрешает все спорные вопросы толкования Конституции и соответствия ей разнообразных нормативных актов, устраняя многочисленные пробелы, коллизии, разночтения на основе конституционных норм. Так, в Определении от 27 января 2011 г. N 179-О-П Конституционный Суд определил установить единые правила исчисления пособий по уходу за ребенком для матерей, уволенных в связи с ликвидацией организаций в период отпуска по беременности и родам после рождения ребенка, и матерей, уволенных по тому же основанию в период отпуска по уходу за ребенком. В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации, гражданка Н.М. Сыроегина оспаривала конституционность абзаца второго части первой ст. 15 Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей», согласно которому выплачивается ежемесячное пособие в размере 1500 руб. по уходу за первым ребенком и 3000 руб. по уходу за вторым ребенком и последующими детьми лицам, указанным в абзацах шестом - восьмом части первой ст. 13 данного Федерального закона, в т.ч. матерям, уволенным в период отпуска по беременности и родам в связи с ликвидацией организаций.

По мнению заявительницы, оспариваемое ею положение ставит женщин, которые были уволены в связи с ликвидацией организаций в период отпуска по беременности и родам и имеют право на получение пособия по уходу за ребенком в минимальном размере, в неравное положение с женщинами, которые были уволены по тому же самому основанию в период отпуска по уходу за ребенком и имеют право на получение указанного пособия в размере 40% среднего заработка по месту работы за последние 12 календарных месяцев, предшествовавших месяцу наступления отпуска по уходу за ребенком, как это предусмотрено абзацем четвертым части первой той же статьи.

Конституционный Суд Российской Федерации, поддержал заявительницу и определил, что «федеральному законодателю надлежит в разумный срок - исходя из требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций, выраженных на их основе в сохраняющих свою силу решениях Конституционного Суда Российской Федерации и настоящем Определении, - внести необходимые изменения в правовое регулирование отношений, связанных с назначением и выплатой ежемесячного пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет, с тем чтобы исключить необоснованную дифференциацию в размерах пособия, выплачиваемого матерям, уволенным в связи с ликвидацией организаций в период пребывания в отпусках, связанных с исполнением ими своих материнских обязанностей, и тем самым устранить неравенство граждан, относящихся к одной и той же категории».

Кроме того, представляется возможным отнесение к дополнительным источникам права разъяснения Высший арбитражный суд Российской Федерации, и Верховный суд Российской Федерации.

Согласно ст. ст. 19 и 23 Закона о судебной системе Верховный суд Российской Федерации, и Высший арбитражный суд Российской Федерации, дают разъяснения по вопросам судебной практики. Правовой позиции, установленной в постановлениях, решениях Пленума либо Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, обязаны следовать только арбитражные суды. Соответственно, разъяснения по вопросам судебной практики, данные Верховный суд Российской Федерации, обязательны для судов общей юрисдикции.

Так, суды первой и апелляционной инстанций ориентируются на практику федеральных арбитражных судов округов. Однако позиция разных федеральных арбитражных судов по одному и тому же вопросу может быть различна. Не исключается и изменение их правовой позиции с течением времени. Судебный прецедент начинает формироваться арбитражными судами субъектов Российской Федерации далее на уровне апелляционных судов и федеральных округов.

О сформированной позиции российских арбитражных судов как о судебном прецеденте можно говорить, только если по какому-либо вопросу имеется решение Высший арбитражный суд Российской Федерации,, постановление Пленума либо Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации,. Именно этой позиции обязаны следовать нижестоящие арбитражные суды.

Информационные письма и обзоры Высшего арбитражного суда Российской Федерации, не имеют прямого указания об обязательности их применения. Тем не менее, при рассмотрении споров нижестоящие арбитражные суды учитывают выраженную в них позицию.

В последнее время в электронных правовых системах публикуются определения Высший арбитражный суд Российской Федерации, об отказе в передаче дела в Президиум Высшего арбитражного суда Российской Федерации, для пересмотра в порядке надзора. По смыслу отказа можно делать вывод о позиции Суда по тому или иному вопросу. Однако в действующем законодательстве не закреплена обязательность следования данной позиции арбитражными судами.

В то же время анализ судебной практики свидетельствует, что на определения Высшего арбитражного суда Российской Федерации, ссылаются суды при принятии судебных актов. Так, в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 01.11.2010 N Ф03-7435/2010 по делу N А51-4129/2010 отмечено: «...подтверждается практикой Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в Определении от 06.07.2010 N ВАС-8861/10».

Особое внимание в вопросе относимости судебного прецедента к источникам права заслуживает новая редакция главы 42 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, в которой вполне оправданно различаются основания для пересмотра дел по вновь открывшимся обстоятельствам и новым обстоятельствам. Кроме того, к числу новых обстоятельств отнесены: установление Европейским судом по правам человека нарушения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом конкретного дела в связи с принятием решения, по которому заявитель обращался в Европейский суд; определение (изменение) в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации, практики применения правовой нормы, примененной судом в конкретном деле, в связи с принятием судебного постановления, по которому подано заявление о пересмотре дела в порядке надзора, или в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации,, вынесенном по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, или в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Тем самым возрастает роль судебной практики как ЕСПЧ, так и Верховного Суда Российской Федерации,.

Таким образом, в правовой системе России отчетливо прослеживается тенденция в сторону повышения правотворческой роли судов.

Признание прецедентного характера решений высших судебных инстанций, в частности по преодолению пробелов в законодательстве, будет способствовать осуществлению конституционного принципа судебной защиты. За последние годы судебная практика высших судебных инстанций подтвердила, что она является источником права, «что суд не только применяет право, но и творит его, что служит на благо людей, поскольку обеспечивает защиту их прав и свобод, а отказ суда от этой функции послужил бы во вред». Это никак не умаляет роли и места Конституции Российской Федерации и иных федеральных конституционных и обычных законов в иерархической системе нормативно-правовых актов, потому как судебный прецедент является дополнительным (вторичным или производным) источником по отношению к закону. Он подчинен закону, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием, и в конечном счете является необходимым условием реализации воли самого законодателя.

...