Источники права современной России

2.4 Обычай

Обычай -- это устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку.

Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они становятся, если санкционированы государством. Таким образом, правовой обычай -- санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. При этом санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе. Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая. Например, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. С принятием новой Конституции Российской Федерации, этот обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в ч. 3 ст. 99 Конституции Российской Федерации,.

Правовой обычай довольно широкое распространение получил в гражданском праве. Его нормы неоднократно указывают на обычай как на источник права. Гражданский кодекс Российской Федерации, дает понятие обычая делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». В ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований -- в соответствии с обычаями делового оборота».

Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации.

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит ею под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения -- сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Следует отметить, что в некоторых странах правовые обычаи играют существенную роль в жизни общества. Так, в Таиланде по сей день бытует обычай (ставший правовым), определяющий условия развода супругов. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.

3. Нетрадиционные источники права

3.1 Правовые позиции высших судов Российской Федерации как источник права

Известно, что легальное определение правовой позиции высших судов в России до настоящего времени отсутствует. Это обстоятельство лежит в основе появления множества доктринальных толкований указанного понятия, в большинстве своем основанных на анализе юридической сущности правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации.

Так, Л.В. Лазарев полагает, что правовая позиция представляет собой «нормативно-интерпретационное установление, являющееся результатом судебного конституционного толкования, правовым основанием итогового вывода (решения) Конституционного Суда». По мнению ученого, она имеет общий и обязательный характер; выражает понимание конституционных принципов и норм, общепризнанных принципов и норм международного права и конституционно-правового смысла оспоренного нормативного положения; разрешает спорную конституционно-правовую проблему.

Н.А. Богданова рассматривает правовые позиции как теоретическую конструкцию, с помощью которой Конституционный Суд, используя научный потенциал, преодолевает правовую неопределенность содержания той или иной нормы и которая, будучи сформулированной Судом, приобретает качество официальной доктрины.

С точки зрения В. Анишиной, правовые позиции всегда представляют собой толкование конституционных норм и норм отраслевого законодательства, выражают отношение суда к определенным правовым проблемам и являются результатом анализа его аргументов и выводов, образующих интеллектуально-юридическое содержание судебного решения.

П.В. Батурин определяет правовую позицию Конституционного Суда России как объективированный в решении (прежде всего, в его мотивировочной части) «общеобязательный результат толкования положений Конституции Российской Федерации, и иных нормативно-правовых актов в их конституционно-правовом смысле, который отражает понимание Судом значимой юридической проблемы и способствует ее разрешению». Впоследствии, - отмечает исследователь, - такая позиция выступает основанием решения конкретного дела, а также всех однородных правовых ситуаций, обладая юридической силой равной силе решения Суда и достаточной степенью устойчивости.

По мнению В.О. Лучина и М.Г. Моисеенко, с помощью правовых позиций, отражающих аргументы, мотивы, доказательственную базу, примененные Конституционным Судом Российской Федерации при рассмотрении дела, Суд санкционирует общеобязательность понимания конституционных и иных правовых норм и возводит ее в ранг государственной воли. Ученые полагают, что по форме правовые позиции представляют собой «особый юридический источник, суммарно отражающий в определенных формах и с помощью различных способов, приемов и средств коллективную волю Конституционного Суда (его большинства), сочетающий различные виды толкования правовой нормы (казуальное, распространительное и ограничительное, систематическое, текстуальное и доктринальное), ее разъяснение через правосознание судей, выступающих в личном качестве, с целью выявления той сути конституционно значимого предмета рассмотрения, которую законодатель либо иные субъекты правотворчества... вложили в словесную формулировку». Правовые позиции имеют определенные законом юридические последствия, обусловленные силой решений Конституционного Суда Российской Федерации,. К ним относятся окончательность, непосредственность действия, невозможность преодоления решения Суда повторным принятием акта, признанного неконституционным; утрата юридической силы акта в случае признания его не соответствующим Конституции Российской Федерации.

С точки зрения С.П. Маврина, под правовыми позициями необходимо понимать содержащиеся в мотивировочной части решений Конституционного Суда его аргументированные точки зрения, мнения, суждения, умозаключения или выводы, содержащие формулировки конституционно-правовых принципов, правовых идей и иных фундаментальных правовых конструкций, которыми руководствовался Конституционный Суд, принимая решения по конкретным делам. При этом, - отмечает ученый, - в юридической доктрине и практике до настоящего времени отсутствует ответ на вопрос, следует ли относить правовые позиции Конституционный суд Российской Федерации, к источникам российского права.

Комментируя указанную проблему, Г.А. Гаджиев обоснованно замечает, что появление правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, свидетельствует о необходимости постоянного развития юридической науки с тем, чтобы она могла отражать «постоянно усложняющийся процесс дифференциации форм объективирования юридических норм». Система источников права не статична, она, напротив, диалектически развивается. Это приводит к появлению новых источников, таких как правовые позиции Европейского суда по правам человека, Конституционного Суда Российской Федерации,, других высших судов Российской Федерации. Кроме того, необходимо принимать во внимание и сложность определения самого источника права: неслучайно более полувека назад С.Ф. Кечекьян заметил, что данное понятие «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права, поскольку не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права».

С точки зрения сущностных признаков, по мнению Г.А. Гаджиева, к числу источников права следует относить не только нормативные акты, содержащие формально-определенные юридические нормы, но и новые источники права с особой нормативностью, а именно:

1) общепризнанные принципы права;

2) правовые позиции Европейского суда по правам человека;

3) правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации;

4) правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Указанный подход, - полагает ученый, - обусловлен наличием у перечисленных видов источников права особых атрибутивных признаков, отличающих их от традиционных источников права. К ним в первую очередь относится новое качество нормативности, понятие которой на современном этапе не может быть сведено к кругу норм, обладающих качеством формальной определенности. «Все известные нам учебники гражданского права, - пишет Г.А. Гаджиев, - отрицают возможность наделения статусом источников гражданского права правовые позиции Конституционного суда Российской Федерации. Авторы учебников считают, что признание источниками гражданского права иных, помимо нормативных актов, источников чревато опасностью, так как нормы права должны быть строго формализованы, что предполагает их фиксацию в словесной форме. С этой точки зрения высшие суды вправе давать судам только разъяснения в порядке судебного толкования. Акты судебного толкования не могут содержать новых норм права, однако содержащееся в судебных актах толкование норм является обязательным для судов. При этом, правда, за судебными актами высших судов признается значительная роль в установлении режима единообразного понимания и применения гражданско-правовых норм».

Между тем, с точки зрения ученого, ошибка заключается в подмене сущностных, атрибутивных признаков источников права формально-юридическими признаками, под которыми принято понимать:

1) принятие нормативного акта нормотворческим органом;

2) обладание этим органом права создавать нормы на основании полномочия, непосредственно закрепленного в законе;

3) опубликование нормативного акта официально для всеобщего сведения;

4) регистрацию нормативного акта.

Отсутствие хотя бы одного из этих формально-юридических признаков, скажем, регистрации, приводит к тому, что акт не признается источником гражданского права, даже если он реально принимает участие в процессе правового регулирования.

По мнению В.О. Лучина и М.Г. Моисеенко, правовые позиции обладают многими чертами, характерными для источников права. К ним могут быть отнесены: отражение правовыми позициями государственной воли (поскольку эти правовые феномены возникают в качестве акта органа государства, уполномоченного выразить эту волю в предписанных законом форме и параметрах); общеобязательный характер и обладание ими качеством регулятора определенного вида общественных отношений; выполнение правовыми позициями роли нормативной основы в правовой системе, ориентира в правотворчестве и правоприменении.

С позиции других авторов, отсутствие у правовых позиций высших судов типичных признаков нормативности дает основание относить их к нетрадиционным формам источников права (к числу которых, в частности, относят и принципы права). При этом в юридической доктрине выделяются наиболее общие качества таких форм, а именно: их письменное изложение может не отвечать требованиям законодательной техники; их структура может существенно отличаться от структуры нормативного правового акта; создание указанных форм не предполагает наличия специально прописанных в законе правотворческих процедур. Эти общие признаки согласно мнению ряда исследователей присущи правовым позициям высших судов как решениям, сформулированным по конкретному поводу, применимым для разрешения группы однородных дел и приобретающим вследствие этого качество универсальности.

Е.В. Горевой, комментируя ситуацию, сложившуюся по поводу оценки правовых позиций высших судов, отмечает, что сторонники концепции признания за судебными актами значения источников права фактически ведут спор о соотношении понятий «норма права» и «судебный акт», «прецедент» и «практика», «толкование» и «нормотворчество». Однако, по мнению исследователя, эти споры не привносят почти ничего нового в решение проблемы с практической точки зрения. Высказываются и более радикальные точки зрения, согласно которым за «теоретическими изысканиями многих российских апологетов прецедента скрывается желание получить право издавать циркуляры и ничего более».

По мнению В.И. Анишиной, постановления Пленумов высших судов, содержащие правовые позиции, принимаются в случаях, когда требуется дополнить, исправить, изменить, направить в иное русло применение определенных норм действующего законодательства и практику судебного разрешения отдельных категорий споров. Положения, формулируемые в постановлениях, принимаются не по конкретному делу, в связи с чем постановления не могут быть названы актами правоприменения. При этом, с одной стороны, содержащиеся в них «правила разрешения определенного рода правовых ситуаций» являются абстрактными нормами, а с другой - не могут быть оторваны от судебной практики разрешения конкретных дел, поскольку их основу представляют не те или иные правоотношения, а их правовая судебная оценка. Поэтому каждое из постановлений Пленумов высших российских судов вносит новизну в правовое регулирование действующих общественных отношений, преломляя его через «призму судебного усмотрения".

С точки зрения Е.Б. Абросимовой, исследующей в рассматриваемом контексте юридическую сущность постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, указанные судебные акты обладают признаками источника права, поскольку являются способом внешнего выражения и закрепления нормы права (абстрактного правила поведения). В пользу признания постановлений Пленума Верховного суда источниками права - нормативными актами подзаконного характера, по мнению данного автора, свидетельствует также то, что они:

а) приняты уполномоченным органом государства;

б) содержат именно нормы права, выраженные в абстрактной форме, адресованные неограниченному числу лиц, подпадающих под их действие;

в) рассчитаны на многократное применение;

г) подлежат обязательному опубликованию.

Представляется, что при формировании теоретического подхода к тому, могут ли рассматриваться в качестве источника права постановления пленумов и президиумов высших судов, заслуживает безусловного внимания позиция М.Н. Марченко, исследующего рассматриваемую проблему на примере постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. «При решении вопроса о юридической природе и характере постановлений Пленума Верховного Суда как одной из важнейших составных частей и проявлений судебной практики, - пишет ученый, - принципиально важным представляется исходить не только и даже не столько из их формально-юридического признания или, наоборот, непризнания, сколько из их реальной юридической и социальной значимости, из фактического и практического следования им нижестоящими судами». Причины же фактического признания положений, содержащихся в решениях высшего судебного органа, заключаются, по мнению М.Н. Марченко, в их теоретической и практической значимости, адекватности отражения в них актуальных для правовой системы страны проблем и их практической востребованности.

Приведенное мнение согласуется с точкой зрения А. Рашидова. Исследуя отдельные аспекты судебного толкования, он замечает, что, несмотря на то что «судебное толкование (разъяснение) законодательства, осуществляемое Пленумом Верховного Суда Российской Федерации и Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, официально не является источником права, на практике оно является таковым». Эта ситуация представляется объективно обусловленной, поскольку «трудно, не впадая в крайнюю идеализацию реальной... государственно-правовой действительности, предположить, что, возлагая на высший судебный орган столь важные в пределах сферы его деятельности полномочия, законодатель исходил из того, что эффективность и самодостаточность этих полномочий может быть обеспечена не их государственно-властным характером, а характером обычных, ни к чему не обязывающих рекомендаций и благих пожеланий».

Необходимо признать, что правовые позиции высших судов являются безусловным ориентиром принятия правоприменительных решений в соответствующих сферах правового регулирования. Одновременно они представляют собой средство проведения в жизнь общества важнейших идей и принципов, лежащих в основе установления баланса частного и публичного интересов, развития прогрессивных институтов российской государственности и конституционализма в целом. Нельзя не согласиться и с тем обстоятельством, что решения высших судов представляют собой алгоритмы более оперативного, чем законодательство, реагирования на потребности юридической практики и разрешения спорных правовых ситуаций.

Таким образом, обладая прецедентным характером, они фактически являются одним из источников российского права, что свидетельствует о формировании смешанной модели, основанной на сближении англосаксонской и континентальной систем.



3.2 Международные договоры в системе источников права

В практике государств часто возникает вопрос о том, обладает ли международный договор большей юридической силой, чем внутригосударственный правовой акт, т.е. должен ли применяться международный договор, устанавливающий иные правила, чем внутригосударственное право.

В целом общепризнано, что необходимо добросовестное выполнение государствами своих международных договорных обязательств и без соблюдения принципа pacta sunt servanda поддержание нормальных отношений между государствами невозможно. Теоретически здесь все предельно ясно: международные договоры должны соблюдаться, а участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора. Однако на практике при возникновении коллизии между международным договором и внутригосударственным правовым актом возникают сложности с реализацией принципа pacta sunt servanda, так как далеко не все государства готовы пожертвовать национальным правом ради соблюдения международных договоренностей.

Действительно, если международный договор и внутригосударственный правовой акт противоречат друг другу, а решение о согласии на обязательность для государства договора принято на более низком уровне, чем решение о принятии внутригосударственного правового акта, либо соответствующие решения приняты на одном и том же уровне, но внутригосударственный правовой акт принят позднее, чем вступил в силу для государства договор, то вопрос о том, какой из актов - международный или внутригосударственный - обладает большей юридической силой и должен быть применен, для правоприменительных органов является далеко не праздным. Особенно сложно принять решение в пользу применения международного договора в том случае, если международный договор устанавливает иные правила, чем конституция государства.

Иерархическая система источников внутригосударственного права располагает их в зависимости от юридической силы акта в соответствии с установленным конституцией распределением компетенции между органами государственной власти. Положение, которое занимают в этой иерархии международные договоры, обычно зависит от уровня принятия решения о согласии на их обязательность, т.е. статус международного договора либо соответствует статусу акта, посредством которого он инкорпорируется во внутригосударственное право, либо международному договору придается приоритет в применении перед актами, равными по юридической силе с актом, посредством которого договор инкорпорирован во внутригосударственное право, и всеми нижестоящими актами.

С точки зрения места, занимаемого международными договорами в иерархической системе источников внутригосударственного права в зависимости от их юридической силы (без учета принципа верховенства права Европейского союза, прежде всего учредительных договоров), можно выделить четыре группы государств:

1) государства, в которых международные договоры превалируют над внутригосударственным правом в целом, включая конституцию, или приравнены к конституционным нормам или законам;

2) государства, в которых международные договоры обладают приоритетом в применении перед всем текущим законодательством независимо от времени издания последнего (до или после вступления международного договора в силу для государства);

3) государства, в которых международные договоры превалируют только в отношении предшествующих законов;

4) государства, в которых все законы (независимо от времени вступления международного договора в силу) имеют приоритет перед всеми международными договорами независимо от факта их одобрения парламентом.

Такая классификация касается главным образом договоров, заключенных с санкции парламента. Международные договоры, решения о согласии на обязательность которых для государства приняты органами исполнительной власти в форме соответствующих административных актов и без участия парламента, занимают в иерархической системе источников внутригосударственного права положение более низкое, чем закон.

Конституция Российской Федерации и Федеральный закон от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» определяют, что «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Тем самым устанавливается приоритет в применении норм международных договоров Российской Федерации в отношении любых противоречащих им правовых актов, кроме Конституции, которая согласно ее ч. 1 ст. 15 имеет высшую юридическую силу и которой не должны противоречить законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации. Если международный договор содержит правила, требующие изменения отдельных положений Конституции, принятие решения о согласии на его обязательность для Российской Федерации возможно лишь в особом порядке: в форме закона только после внесения соответствующих поправок в Конституцию или пересмотра ее положений.

Определив положение международных договоров Российской Федерации в иерархической системе источников внутригосударственного права, Конституция Российской Федерации не уточняет, какие именно международные договоры обладают приоритетом в применении по отношению к закону: все международные договоры независимо от того, на каком уровне принято решение о согласии на их обязательность, или только те, решения о согласии на обязательность которых приняты в форме закона.

В соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» решения о согласии на обязательность для Российской Федерации международных договоров принимаются органами государственной власти или уполномоченными организациями только в пределах своей компетенции. Это означает, что на стадии принятия международных договорных обязательств при определении уровня, на котором необходимо принять решение о согласии на обязательность для государства того или иного международного договора, исходят из иерархической системы источников внутригосударственного права. Она предполагает, что вступивший в силу для государства международный договор может устанавливать иные правила только в отношении тех актов, которые равны или уступают по юридической силе акту, посредством которого принято решение о согласии на обязательность договора, и не должен противоречить актам, занимающим более высокое положение на иерархической «лестнице». Из этого следует, что уровень, на котором принимается решение о согласии на обязательность для Российской Федерации международного договора, статус акта, посредством которого он инкорпорируется во внутригосударственное право, предопределяет и место в иерархической системе источников внутригосударственного права, которое отводится данному договору при принятии международных договорных обязательств.

Если международным договором устанавливаются иные правила, чем предусмотренные федеральным законом (исполнение договора требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов), то решение о согласии на его обязательность для Российской Федерации принимается только на уровне федерального закона. Если же в процессе реализации международных договорных обязательств обнаружится, что международный договор не соответствует внутригосударственному правовому акту более высокой юридической силы, т.е. возникает коллизия между правилами международного договора и правилами внутригосударственного правового акта, то это означает, что либо неправильно определен уровень принятия решения о согласии на обязательность договора, либо последующим внутригосударственным правовым актом, занимающим более высокое положение в иерархии по отношению к акту, посредством которого такое решение было принято, установлены иные правила, нежели предусмотренные договором.

Важно подчеркнуть, что в случае возникновения коллизии между международным договором и внутригосударственным правом в процессе реализации международных договорных обязательств независимо от причин, по которым такая коллизия возникла, аргумент в пользу того, что приоритетом в применении по отношению к федеральным законам обладают не все международные договоры Российской Федерации, устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом, а только те из них, решения о согласии на обязательность которых приняты в форме федерального закона, не может быть использован. Такой аргумент противоречил бы закрепленному в ст. 26 и 27 Венской конвенции о праве международных договоров принципу pacta sunt servanda.

В.С. Иваненко делает вывод о том, что с международно-правовой точки зрения признание верховенства Конституции в случае коллизии между действующим международным договором и Конституцией означало бы открытое нарушение Российским государством своих добровольно принятых международно-правовых обязательств

Иерархическая система источников внутригосударственного права предполагает, что в случае противоречия между двумя актами правоприменительный орган принимает решение в соответствии с правовыми нормами, имеющими наибольшую юридическую силу, а если эти акты находятся на одной ступени иерархической «лестницы», то в соответствии с тем актом, который принят позднее. Включение международных договоров в иерархическую систему источников внутригосударственного права означает механический перенос методов, применяемых для разрешения коллизий между внутригосударственными правовыми нормами, на отношения между двумя системами права: международным и внутригосударственным.

Не являются оправданием невыполнения международного договора ссылки государства-участника на свое внутреннее право, в том числе ссылки:

на то, что внутригосударственный правовой акт, расходящийся с международным договором, занимает в иерархической системе источников внутригосударственного права более высокое место, чем договор, или что внутригосударственный правовой акт, устанавливающий иные правила, чем международный договор, будучи равным по юридической силе с договором, принят позднее договора;

на решение национального суда, обосновавшего выбор применимого права лишь иерархическим превосходством или последующим характером равного по юридической силе с международным договором внутригосударственного правового акта, расходящегося с договором, включая признание конституционным судом вступившего в силу для государства международного договора не соответствующим конституции.

3.3 Правовая доктрина как источник права

В отечественной и зарубежной правовой науке до сих пор не сформировалось единого, признаваемого всеми учеными мнения о природе, значении и месте правовой доктрины в правовой системе общества. Права И.Ю. Богдановская, которая заметила, что «во многих правовых системах вопрос о том, является ли доктрина источником права, еще более спорен, чем вопрос о признании его источником судебной практики». Как правило, характеристика правовой доктрины в юридической литературе ограничивается определением и указанием на то, что произведения юристов признаются источником права в Англии и на мусульманском востоке. Так, французский компаративист Рене Давид справедливо замечает: «В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII - XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона... можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права».

Правовая доктрина приобрела характер источника права на заре истории права, во времена возникновения и расцвета государства великих воинов, государственных деятелей и юристов - древних римлян (с третьего века до нашей эры до гибели Византии, восточной римской империи в 1454 году под натиском мусульман).

Первоначально знание и толкование права, составление формул исков в Древнем Риме представляло собой привилегию специальной коллегии жрецов - понтификов, которые отнюдь не были беспристрастными и бескорыстными в своем деле. В третьем веке до нашей эры писец Гней Флавий, сын вольноотпущенника, обнародовал книгу исков, чем снискал уважение и любовь римского народа. Благородный поступок Гнея Флавия обеспечил доступность римского права для каждого римского гражданина, как знатного патриция, так и считавшегося бесправным плебея. Тем самым достигались равенство и справедливость противостоящих друг другу классов, когда ни один из них не мог монополизировать сферу отправления правосудия, а также знания и толкования законов и обычаев. С тех пор юриспруденция стала светским занятием, а не уделом немногих богоизбранных понтификов.

Признание правовой доктрины в качестве источника права обусловливается следующими причинами.

Во-первых, формальная определенность правовой доктрины достигается с помощью письменной формы выражения произведений юристов и известности доктрины среди профессиональных юристов и субъектов права.

Во-вторых, общеобязательность правовой доктрины вытекает из авторитетности, уважения к ученым-юристам в обществе, а также общепринятости и общепризнанности работ правоведов в юридическом корпусе и обществе.

Наконец, реализация правовой доктрины обеспечивается государственным санкционированием в нормативных правовых актах или судебной практике, хотя правовая доктрина может действовать de facto без одобрения официальными органами.

Раскрывая социальное назначение правовой доктрины как источника права, необходимо отметить следующее.

Во-первых, с помощью правовой доктрины восполняются пробелы в действующем позитивном праве, устраняются противоречия между правовыми нормами. Кроме того, доктрина обеспечивает толкование права в соответствии с его буквой и духом.

Во-вторых, правовая доктрина как система представлений и ценностей воздействует на сознание и волю всех субъектов правовой деятельности, начиная с правотворцев и правоприменителей и заканчивая субъектами правоотношений.

В-третьих, правовая доктрина может быть источником, в котором содержатся сведения о древних обычаях и законах того или иного народа. Так, трактаты римских и английских юристов применялись судами не только в силу их авторитетности, но и благодаря тому, что в них приводились тексты обычаев и законов.

В-четвертых, формализм, недоступность права для понимания и применения большинством граждан обусловливают формирование особого сословия, корпорации юристов - лиц, изучающих и формирующих право. За оказанием профессиональной юридической помощи граждане вынуждены обращаться к представителям данной корпорации. В противном случае субъекты права могут быть лишены защиты со стороны права.

В-пятых, правовая доктрина, выступая частью общественного правосознания, отражает своеобразие национальной правовой культуры и самобытность юридического мышления. Понимание и роль права, правовой доктрины как источника права предопределяется духовными корнями соответствующего народа. Так, в западной правовой традиции (континентальном и англосаксонском праве) право воспринимается как писаные и неписаные правила поведения, исходящие от государства и регулирующие внешнее поведение человека. Завоеванные буржуазными революциями принципы формального равенства и свободы человека признаются фундаментальными и абсолютными в западноевропейских государствах. Секуляризованная правовая мысль отвергает регулятивные возможности других социальных норм - религии, морали, обычаев и др. В религиозных правовых семьях (мусульманском праве, индусском праве, иудейском праве, праве Китая) право подчинено религиозным, духовным ценностям - необходимости достижения веры в Бога и добра в мирской жизни, а потому в этих странах жизнь человека определяется едиными синкретичными правилами поведения - религиозными, нравственными и правовыми. При этом приоритет отдается человеческой совести, его духовному отношению к своим и чужим поступкам, нежели юридической оценке по формальным критериям. В силу чего, в отличие от европейского права, религиозное право соблюдается по доброй воле человека. В российской правовой культуре, традиционно приверженной православным и духовным идеалам, право сродни правде - идеальному, одобряемому с нравственной точки зрения поведению, пусть и противоречащему позитивному государственному закону.

Таким образом, правовая доктрина представляет собой систему представлений о праве, которые признаются обязательными государством в силу их авторитета, общепринятости и способности упорядочивать отношения в обществе. Кроме того, правовая доктрина должна быть признана в качестве источника права в силу пробелов в праве, противоречивости и неопределенности правовых норм, фактического применения ее в практике государственными органами, а также в связи с ее достоинствами - убедительностью, достоверностью, гибкостью, индивидуальностью и др. Фактическая обязательность правовой доктрины должна быть закреплена в соответствующих нормативных правовых актах Российской Федерации. В таких актах необходимо раскрыть понятие правовой доктрины, определить условия ее действия (возможный круг авторитетных работ, применение общего мнения юристов), установить место правовой доктрины в иерархии источников права и способы устранения коллизий между доктриной и другими источниками права.



Заключение

Подводя итоги проделанной работы можно сделать следующие выводы:

1) В отечественной теории права существует два подхода к пониманию термина «источник права».В первом случае под термином «источник права» понимаются силы, творящие право, материалы, положенные в основу того или иного законодательства, исторические памятники, которые когда-то имели силу действующего законодательства, средства познания действующего права. Традиционный подход к понятию источника права понимает под ним форму внешнего выражения содержания действующего права, и в этом смысле законы являются основным источником права в Российской Федерации.

2) В настоящее время можно сделать вывод о наличии единой, удовлетворяющей все подходы, научные позиции и теоретические аспекты системы источников права. Однако с точки зрения отдельных типов правопонимания, на основе выделения общесистемных свойств, иных свойств системы и системообразующих элементов, а также принимая во внимание многогранность и полисемантичность понятия «источник права» в юридической науке, можно говорить о наличии системности в определенном смысле, прежде всего находящей отражение в системных свойствах отдельных источников права.

3) В теории права традиционно выделяют несколько видов источников права: нормативный акт, судебный прецедент, обычай, нормативный договор.

Нормативно-правовой акт занимает особое место среди иных источников права и является ведущим источником права в странах романо-германской правовой семьи, в том числе и в отечественной правовой системе.

В последнее время увеличивается роль нормативного договора как источника права. Тем не менее, очень мало исследователей поднимают проблему общетеоретического рассмотрения такого значимого правового института, как нормативный договор. В основном нормативный договор изучается применительно к отраслевой принадлежности.

В отечественной науке нет общего мнения по поводу того, следует ли признавать судебный прецедент официальным источником права в Российской Федерации. По данному вопросу опубликована значительная часть научной литературы, в которой подвергнуты исследованию различные аспекты и стороны указанной проблемы. Тем не менее, несмотря на солидную научную базу, проблема источников права до сих пор продолжает оставаться в центре внимания исследователей.

Обычай -- это устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку. Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они становятся, если санкционированы государством. Таким образом, правовой обычай -- санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. Правовой обычай довольно широкое распространение получил в гражданском праве.

4) В отечественной теории права проблема нетрадиционных (идеальных, идеологических и т.п.) источников права в настоящее время обсуждается достаточно активно. Так, исследователи под такими источниками права понимают идеи, взгляды, теории, в которых отражается сущность социально-правового регулирования и которые оказывают серьезное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность. В работе нами были рассмотрены такие нетрадиционные источники права как: правовые позиции высших судов Российской Федерации, международные договоры и правовая доктрина.



Список использованной литературы

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации, 26.01.2009, N 4, ст. 445

2. Федеральный конституционный закон Российской Федерации от 21.07.1994 N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»// Собрание законодательства Российской Федерации, 25.07.1994, N 13, ст. 1447

3. Федеральный конституционный закон Российской Федерации от 31.12.1996 N 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»//Российская газета, N 3, 06.01.1997

4. Федеральный конституционный закон Российской Федерации от 28.04.1995 N 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»// Собрание законодательства Российской Федерации, 01.05.1995, N 18, ст. 1589

5. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 29.07.2002, N 30, ст. 3012

6. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 18.11.2002, N 46, ст. 4532

7. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 05.12.1994, N 32, ст. 3301

8. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 N 81-ФЗ// Собрание законодательства Российской Федерации, 03.05.1999, N 18, ст. 2207

9. Федеральный закон Российской Федерации от 06.10.1999 N 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»// Собрание законодательства Российской Федерации, 18.10.1999, N 42, ст. 5005

10. Федеральный закон Российской Федерации от 15.07.1995 N 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»// Собрание законодательства Российской Федерации, 17.07.1995, N 29, ст. 2757

11. Указ Президента Российской Федерации от 12.03.1996 N 370 «Об утверждении Положения о порядке работы по разграничению предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации и о взаимной передаче осуществления части своих полномочий федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации»//Российская газета, N 49, 14.03.1996 (Документ утратил силу с 28 мая 2004 года в связи с изданием Указа Президента Российской Федерации от 28.05.2004 N 701.)

12. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июня 1998 г. N 19-П «По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 25. Ст. 3004.

13. Постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. N 5 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону» //Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации 1961 - 1993.

14. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 27 января 2011 г. N 179-О-П «По жалобе гражданки Сыроегиной Нины Михайловны на нарушение ее конституционных прав абзацем вторым части первой статьи 15 Федерального закона «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» // URL: http://www.ksrf.ru.

15. Федеративный договор от 31.03.1992 «О разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти суверенных республик в составе Российской Федерации»// Федеративный договор: Документы. Комментарий, М., 1994

16. Александров Н.Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений // Ученые записки ВИЮН. М., 2006. Вып. VI.

17. Анишина В.И. Постановления Пленумов высших судов Российской Федерации: правовая природа, место и роль в правовой системе // Российский судья. 2008. N 5.

18. Анишина В. Правовые позиции Конституционного Суда России // Российская юстиция. 2000. N 7.

19. Богданова Н.А. Конституционный Суд Российской Федерации в системе конституционного права // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. N 3.

20. Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. N 12.

21. Батурин П.В. Правовые позиции в конституционном судопроизводстве и проблемы применения международно-правовых норм: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Челябинск, 2006.

22. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993.

23. Величко А.М. Государственные идеалы России и Запада. Параллели правовых культур. СПб., 1999; Сорокин В.В. Понятие и сущность права в духовной культуре России. М., 2007.

24. Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как новый источник российского гражданского права // Закон. 2006. N 11.

25. Горевой Е.Д. Судебное толкование высших судов в гражданско-правовом регулировании // Реклама и право. 2012. N 1.

26. Грось Л.А. О Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебном решении» // Арбитражный и гражданский процесс. 2004.

27. Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 2008.

28. Дробышевский С.А., Данцева Т.Н. Формальные источники права. М.: Инфра-М, 2011.

29. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности (пер. с франц.). М., 1999.

30. Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2007.

31. Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. М., 2000.

32. Иванов В.В. К вопросу о теории нормативного договора // Журнал российского права. 2000. N 7.

33. Иваненко В.С. Международные договоры, Конституция и правовая система Российской Федерации: эволюция соотношения и тенденции взаимодействия // Российский ежегодник международного права 2009. СПб., 2010..

34. Копина А.А. Место судебной практики в системе источников налогового права // Финансовое право. 2008. N 12.

35. Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2010.

36. Кутафин О.Е. Источники конституционного права. М., 2002.

37. Конституция, закон, подзаконный акт / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 2004.

38. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки: труды юридического факультета. Ученые записки МГУ. М., 1996. Кн. 2.

39. Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2008.

40. Лазарев Л.В. Международный семинар на тему «Системы правовых актов Белоруссии, России и Украины: сравнительный анализ» // Аналитический вестник Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. 2009. N 19 (107).

41. Лучин В.О., Моисеенко М.Г. Формирование правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации по проблемам конституционного права // Теоретические проблемы российского конституционализма. М., 2000.

42. Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М.: Проспект, 2011.

43. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007.

44. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001; Перевалов В.Д. Теория государства и права. М., 2005. С. 124; Конституционное право зарубежных стран / Под общ. ред. М.Б. Баглая, Ю.И. Лейбо, Л.М. Энтина. М., 2000.

45. Маврин С.П. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: природа и место в национальной правовой системе // Журнал конституционного правосудия. 2010. N 6.

46. Международно-правовой договор в системе источников налогового права // Кучерявенко Н.П. Курс налогового права: В 6 т. Харьков, 2004. Т. II:

47. Нотин С.А. Судебная практика в системе источников налогового права (на примере Европейского суда и Российской Федерации): Дис.... канд. юрид. наук. М., 2003.

48. Нечитайло М.А. Нормативный договор как источник права. М., 2002.

49. Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2002.

50. Проблемы методологии системного исследования / Ред. кол. И.В. Блауберг и др. М.: Мысль, 1970.

51. Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998.

52. Правотворчество в СССР / Под ред. А.В. Мицкевича. М., 1974.

53. Парфенова Т.А. Нормативный договор как источник российского права: история и современность: Дис. на соиск. уч. степени канд. юр. наук. Челябинск, 2005.

54. Рашидов А. Проблемы признания судебного толкования источником права // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005. N 1.

55. Сорокин В.В. Судебная практика как источник права: за и против // Сибирский юридический вестник. 2003. N 3.

56. Страшун Б.А. Федеральное конституционное право России. М., 1996. С. VIII - IX.

57. Судебная власть / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003.

58. Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001.

59. Теория права и государства / Под ред. Г.Н. Манова. М., 2006.

60. Тихомиров Ю.А., Котелевская И.В. Правовые акты. М., 1999

61. Усанов В.Е. Судебный прецедент: проблемы конвергенции в российскую правовую систему // Актуальные проблемы российского права. 2008. N 2 (7).

62. Умнова И.А. Конституционные основы современного российского федерализма. М., 1998.

63. Уолкер Р. Английская судебная система (пер. с англ.). М., 1980. С. 190, 191.; Хутыз М.Х. Римское частное право. М., 2002.

64. Ярмухаметов Р.З. Договор как источник публичного права. Уфа, 2002.

Размещено на Allbest.ru

...