Привлечение лица в качестве обвиняемого

Противники обоснования обвинения доказательствами, положенными в основу обвинения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого говорят о том, что, во-первых, закон не обязывает органы расследования мотивировать обвинение; во-вторых, обвиняемому итак представлены большие возможности для осуществления права на защиту; в-третьих, мотивировка обвинения позволит обвиняемому преждевременно узнать о доказательствах, имеющихся в распоряжении следователя, что может помешать успешному расследованию дела. Кстати, в ч.2 ст.171 УПК РФ, непосредственно регулирующей структуру постановления о привлечении в качестве обвиняемого, не содержится требования об изложении доказательств в этом постановлении.

Преждевременное осведомление обвиняемого об имеющихся уличающих доказательствах в ряде случаев затруднило бы раскрытие преступления, изобличение виновных, в особенности, если обвиняемый этому активно противодействует. Поэтому законодатель предусмотрел ознакомление обвиняемого с материалами только на окончании предварительного следствия. Соблюдение этого правила - важнейшая гарантия раскрытия преступления. Кроме того, приведение доводов, мотивов и обоснование выводов по существу привело бы к стиранию граней между постановлением о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительным заключением, где анализ доказательств и обоснование выводов следователя действительно необходимы.

На наш взгляд использовать доказательства при составлении постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого нельзя, т.к. из содержания ст. 171 УПК РФ видно, что постановление о привлечении в качестве обвиняемого не требует указания источников доказательств и не включает оценки и анализа доказательственных данных. Кроме того, предъявление обвиняемому доказательств противоречит положениям криминалистической тактики.

Получение в ходе предварительного расследования доказательств, достаточных для того, чтобы предъявить конкретному лицу обвинение в совершении преступления, порождает у следователя обязанность вынести постановление о привлечении этого лица в качестве обвиняемого. На практике имеет место и другая позиция, согласно которой закон при наличии указанных доказательств создает возможность для принятия решения о привлечении лица в качестве обвиняемого, но выбор момента вынесения постановления основан на усмотрении следователя. В работе практических органов существует две крайности: преждевременное и запоздалое обвинение. Преждевременное обвинение имеет место, когда правовой упрек предъявляется без документального подтверждения вины подозреваемого. В этот период необходимые сведения еще не попали в руки следствия. Как правило, следователь рассчитывает собрать необходимые доказательства на более поздних этапах расследования. Преждевременное обвинение создает опасность привлечения к уголовной ответственности невиновного, в результате этого нарушаются конституционные права граждан. Анализ практики показывает, что данные ситуации возникают вследствие излишней доверчивости следователя (обвинение предъявляется на основании оперативной информации, непроверенных данных, версий и т.п.). См.: Антонов В.Ф. Привлечение лица в качестве обвиняемого: вопросы теории / В.Ф.Антонов // Российский следователь. - 2006. - №8. - С.-7.

Запоздалое обвинение встречается тогда, когда следователь стремится к перестраховке. Имея на руках достаточные доказательства совершения преступления, лицо, производящее расследование, пытается собрать дополнительные материалы. Запоздалое обвинение нежелательно по причине недопустимой волокиты расследования. Как бы то ни было, искусственное затягивание с принятием постановления порождает ущемление не только процессуальных, но и конституционных прав человека, при этом лицо, фактически находящееся в положении обвиняемого в совершении преступления, по воле следователя не приобретает адекватного его реальному положению правового статуса. Более того, несвоевременное вынесение постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого косвенно нарушает права и других субъектов уголовного процесса. В этом случае следователь как бы «утаивает» юридический факт, порождающий не только ключевые отношения «следователь-обвиняемый», но им сдерживает появление и развитие правовых отношений между следователем, с одной стороны, и защитником, потерпевшим, его представителем, с другой стороны. В конечном итоге не только ограничиваются возможности к реализации субъектами уголовно-процессуальных отношений их субъективных процессуальных прав, что само по себе - нарушение закона, но и в большей или меньшей степени может негативно отразиться на качестве выполнения стадий предварительного расследования стоящих перед ней задач, в том числе таких, как осуществление всестороннего, полного и объективного расследования преступлений. «Хитрости» следователей направлены главным образом на то, чтобы подольше «подержать» лицо, фактически обвиняемое в совершении преступления, в положении свидетеля. Это позволяет ему использовать такой способ взаимодействия на указанного субъекта, как предупреждение его перед допросом об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний; блокировать участие защитника на стороне указанного лица, не гарантировать ему другие процессуальные права человека и гражданина.

Привлечение в качестве обвиняемого возможно при соблюдении условий:

а) обвинение может быть выдвинуто только по событиям (фактам), тождественным с точки зрения своего фактического содержания тем, по которым возбуждалось данное уголовное дело. Например, в рамках уголовного дела, возбужденного лишь по факту незаконного ношения лицом оружия, нельзя привлечь его в качестве обвиняемого за убийство или незаконный сбыт наркотиков - для этого требуется возбуждение новых уголовных дел и соединение их с ранее возбужденным уголовным делом. В то же время, при тождественности установленного события (событий), квалификация преступления, данная при возбуждении дела, может быть «свободно» изменена на другую либо дополнена - например, незаконное хранение огнестрельного оружия переквалифицировано на его незаконное изготовление, квалификация хулиганских действий дополнена умышленным причинением при их совершении тяжкого или средней тяжести вреда здоровью и т.д.;

б) надлежащий субъект выдвижения обвинения. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого может быть вынесено не подлежащим отводу, принявшим дело к производству следователем, дознавателем (при невозможности составить обвинительный акт в течение 10 суток, если в отношении подозреваемого избрана мера пресечения в виде заключения под стражу) руководителем следственного органа. При этом обязательно соблюдение правил подследственности (ст. 151). При выполнении неотложных следственных действий по делу, подследственному другому органу расследования, в порядке ч. 5 ст. 152, ст. 157 УПК обвинение выдвигать нельзя.

При этом следователь вправе приостановить исполнение указаний прокурора и руководителя следственного органа (при их обжаловании) о привлечении определенных лиц в качестве обвиняемых, об объеме обвинения, о квалификации преступления (ч. 3 ст. 38; ч. 4 ст. 39);

в) отсутствие иммунитета у «потенциального» обвиняемого. Для выдвижения обвинения против таких лиц установлен особый порядок.

2.2 Процессуальный порядок привлечения лица в качестве обвиняемого

Привлечение лица в качестве обвиняемого, является сложным процессуальным актом, состоящим в свою очередь из нескольких процессуальных действий. Структура правового института привлечения в качестве обвиняемого состоит из следующих этапов:

- вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого;

- вызов обвиняемого;

- разъяснение прав обвиняемого;

- предъявление обвинения;

- допрос обвиняемого. См.: Сереброва С.П. Уголовный процесс России: Учебник / А.С.Александров, Н.Н.Ковтун, М.П.Поляков, С.П.Сереброва; Науч.ред. В.Т.Томин. - М.: Юрайт-Издат, 2003. С.405.

Однако этот алгоритм не включает в себя изменение и дополнение обвинения. Изменение и дополнение обвинения является не обязательным элементом привлечения лица в качестве обвиняемого, но в практической деятельности следователей присутствует практически постоянно.

Порядок привлечения лица в качестве обвиняемого регламентирован главой 23 УПК РФ и 32 УПК РФ, где речь идет в целом о производстве дознания. В то же время, говоря о предъявлении обвинения и допросе обвиняемого необходимо иметь в виду, что эти процессуальные действия предполагают обеспечения участия защитника, переводчика, педагога или психолога, законных представителей несовершеннолетнего обвиняемого. Допрос обвиняемого может включать в себя подготовку средств фиксации показаний обвиняемого, если в ходе его допроса следователь предполагает проводить фотографирование, аудио- или видеозапись, киносъемку. При предъявления обвинения следователь обязательно должен удостовериться в личности обвиняемого. Обвиняемому должна быть вручена копия постановления о привлечении его в качестве обвиняемого.

Таким образом, речь идет о последовательности совершаемых действий при процедуре привлечения в качестве обвиняемого. При этом каждый этап занимает строго определенное место в системе, а нарушение хотя бы одного этапа приведет к нарушению законности, признанию полученных доказательств недопустимыми и возможному уходу от ответственности лица, совершившего преступление. В свою очередь, это приведет к нарушению прав потерпевшего.

Правовой институт привлечения в качестве обвиняемого по своей сути и по объекту шире акта привлечения в качестве обвиняемого. Вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого и предъявление лицу обвинения - это главные составляющие сложного и юридически важного процессуального этапа расследования, ибо если нет обвинения (а оно формулируется в указанном постановлении), то нечего лицу и предъявлять. Итак: вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого - это первое процессуальное действие в указанной системе, а последующие процессуальные действия: вызов обвиняемого к следователю (при необходимости - и его привод); объявление и разъяснение ему постановления о привлечении в качестве обвиняемого; разъяснение ему процессуальных прав.

Согласно ст. 171 УПК предъявление обвинения должно последовать не позднее трех суток с момента вынесения постановления, а в случае привода - в день привода. При отсутствии обвиняемого в назначенный срок обвинение предъявляется в день его фактической явки или привода. Это требование означает, что обвинение должно быть предъявлено в тот же рабочий день. Если лицо было доставлено приводом, то к нему нельзя применять задержание лишь для того, чтобы на следующий день предъявить обвинение, за исключением случаев, когда для его задержания или избрания меры пресечения имеются соответствующие основания (ст. 91, 97 УПК РФ).

Постановление о привлечении в качестве обвиняемого состоит из 3 частей: вводной, описательной, резолютивной.

Во вводной части указывается: наименование документа, время и место составления, сведения о составителе документа, указание на уголовное дело, по которому составлен документ.

В описательной части мотивированно излагаются фактические обстоятельства, вменяемые в вину конкретному лицу, так, чтобы ясно было, в совершении какого уголовно наказуемого деяния лицо обвиняется, и под действие какой статьи (части, пункта) УК РФ оно подпадает.

При вынесении постановления о привлечении в качестве обвиняемого следует обратить внимание на необходимость соблюдения требования об индивидуализации обвинения, что означает, во-первых, если по делу привлекаются в качестве обвиняемых двое или более лиц, то каждому из них должно быть индивидуально сформулировано и предъявлено обвинение. Во-вторых, если лицо обвиняется в совершении нескольких преступлений, то в постановлении о привлечении его в качестве обвиняемого должно быть отдельно описано и квалифицировано каждое преступление. Причем, если статья, по которой квалифицируется деяние обвиняемого, состоит из нескольких частей, то необходимо указывать конкретную часть статьи Уголовного кодекса и квалифицировать деяние именно по указанной части статьи УК РФ. Данное требование содержится в ч. 3 и 4 ст. 171 УПК. В уголовном процессе не допускается составление единого постановления о привлечении в качестве обвиняемых даже в отношении соисполнителей преступления, т.к. это затруднило бы определение роли в совершении преступления каждого из них, назначении справедливого наказания, а для самих обвиняемых осложнило бы осуществление своей защиты, поскольку границы обвинения конкретного лица было бы трудно определить. Если прежние судимости не влияют на квалификацию деяния, они не отражаются в постановлении.

В резолютивной части постановления указывается решение о привлечении лица в качестве обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного конкретной статьей (частью, пунктом) или рядом статей УК РФ. При этом резолютивная часть должна находиться в логической связи с описательной частью постановления.

Разъяснение обвиняемому права самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении участия защитника следователем одновременно с извещением его (обвиняемого) о дне предъявления обвинения является новеллой УПК РФ (ч.2 ст. 172 УПК РФ). Данное право, как и другие права, должно обеспечиваться реально. Это предполагает, во-первых, своевременность объявления. Законодатель недвусмысленно говорит о том, что право пригласить защитника или ходатайствовать об обеспечении его участия разъясняется одновременно с извещением о дне предъявления обвинения. Таким образом, поскольку обвиняемый, находящийся на свободе, извещается о дне предъявления обвинения повесткой (ч.4 ст. 172, ст. 188 УПК РФ), в которой указывается, кто вызывается в качестве обвиняемого, по какому адресу, дата и время явки, а также последствия неявки без уважительных причин. Согласно действующему законодательству повестку следует вручать обвиняемому под расписку, которая с указанием времени вручения возвращается следователю и приобщается к материалам уголовного дела. Считаю, в повестке обвиняемому должно содержаться следующее положение: «Вы имеете право самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении участия защитника следователем». При этом надо иметь ввиду, что из тактических соображений следователи не всегда указывают в повестке, что лицо вызывается именно в качестве обвиняемого.

В соответствии с ч.1 ст.172 УПК РФ обвинение должно быть предъявлено лицу не позднее 3 суток со дня вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого в присутствии защитника, если он участвует в уголовном деле. В соответствии с ч.3 ст.50 УПК РФ защитнику предоставлены 5 суток, по истечении которых следователь вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника. На практике в таких случаях следователь назначает защитника, а в случае отказа обвиняемого руководствуется положениями ст.52 УПК РФ. Тем не менее, большинство следователей заранее обговаривают дату привлечения лица в качестве обвиняемого, чтобы исключить конфликтные ситуации.

Согласно ч.3 ст. 172 УПК РФ обвиняемый, находящийся под стражей, извещается о дне предъявления обвинения через администрацию места содержания под стражей. Одновременно администрация принимает меры по доставлению лица к следователю для предъявления обвинения. Следовательно, объявить лицу о его праве должна именно администрация.

В отличие от взрослого несовершеннолетний обвиняемый приглашается через законных представителей (родителей или лиц, их заменяющих - опекунов или попечителей) или через администрацию по месту его учебы или работы. В случае временного отсутствия обвиняемого повестка для передачи ему вручается под расписку кому-либо из совместно с ним проживающих взрослых членов семьи, жилищно-эксплуатационной организации или администрации по месту его работы.

Находящийся на свободе обвиняемый обязан явиться к следователю в назначенный срок. Если имеется уважительная причина неявки (болезнь, стихийное бедствие, командировка, бездорожье, и т.п.), то привод не применяется. При наличии указанных уважительных причин, препятствующих явке по вызову в назначенный срок, обвиняемый должен незамедлительно уведомить об этом любыми возможными средствами следователя. Обвиняемый может быть подвергнут приводу без предварительного вызова только в тех случаях, когда он скрывается от следствия или не имеет определенного места жительства, но при условии, что эти и другие обстоятельства дела не дают основания для задержания или заключения под стражу.

О приводе следователь составляет постановление, которое объявляется обвиняемому и исполняется по поручению следователя органом дознания. Закон запрещает производить привод в ночное время, за исключением случаев, не терпящих отлагательства. Приводу не подлежат несовершеннолетние в возрасте до 14 лет, беременные женщины, а также больные, которые по состоянию здоровья не могут оставлять место лечения или пребывания, что должно быть удостоверено лечащим или дежурным врачом либо руководителем медицинского учреждения. Перечень лиц, не подлежащих приводу, является исчерпывающий. Порядок осуществления привода органами внутренних дел регламентируется соответствующей инструкцией МВД РФ. Приказ МВД РФ №438 от 21 июня 2003г. «Об утверждении инструкции о порядке осуществления привода». // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

Обвиняемому, к которому применяется привод без предварительного вызова, право пригласить защитника или ходатайствовать о его назначении должно объявляться работниками милиции, осуществляющими привод. В литературе нередко упоминается о целесообразности вывешивании перечня прав обвиняемого в приемных прокуратуры и учреждений внутренних дел, в камерах следственных изоляторов, где содержатся подозреваемые до предъявления обвинения. Но указанные действия не могут заменить разъяснение следователем данного права обвиняемому, так как только оно служит гарантией уяснения обвиняемым своего права. Именно о «разъяснении» говорит законодатель в норме закона. Цель его в том, чтобы обвиняемый мог осознать содержание своего права, его значение, мог бы со знанием дела им воспользоваться. Имеется в виду необходимость довести до сведения обвиняемого наличие у него права иметь защитника уже при предъявлении обвинения.

Предъявление обвинения должно быть произведено в присутствии защитника во всех случаях, за исключением отказа обвиняемого от защитника в соответствии со ст. 52 УПК.

Право обвиняемого на защиту включает в себя и его право на юридическую помощь, оказываемую защитником. Защитник способствует максимальной активизации защиты, проводимой лично обвиняемым, и последовательному осуществлению уголовно-процессуальной функции защиты в целом. Участие защитника в уголовном процессу является одной из важнейших гарантий права обвиняемого на защиту.

Защитник в российском уголовном процессе является самостоятельным субъектом уголовно-процессуальной деятельности, наделенным определенными правами и обязанностями, пользуясь которыми, он получает возможность активно участвовать в уголовном судопроизводстве, оказывать своему подзащитному юридическую помощь в охране его прав и законных интересов. Следователь обязан разъяснить обвиняемому его право пригласить защитника. Следователь не может отказать в допуске защитника, приглашенного обвиняемым.

В качестве защитников допускаются: адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации. Защитник приглашается обвиняемым (подозреваемым), его близкими, законными представителями либо другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого (подозреваемого). Если обвиняемый сам не избрал себе защитника, но ходатайствует об его участии в деле, такое участие должно быть обеспечено лицом, ведущим расследование по уголовному делу через юридическую консультацию. При этом закон предусматривает случаи обязательного участия защитника.

Защитник обязан присутствовать при предъявлении обвинения лицам, которые не отказались от защитника, являющимся несовершеннолетними; которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту; лицам, не владеющим языком, на котором ведется судопроизводство; лицам, обвиняемым в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишении свободы или смертная казнь; если уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей, обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК РФ.

С точки зрения уголовно-процессуального закона правами на обязательное участие защитника в предварительном следствии обладает человек, совершивший преступление в возрасте до 18 лет, независимо от того, достиг он совершеннолетия на момент привлечения его к уголовной ответственности или нет. Это правило применяется и в случаях, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых совершено им в возрасте до 18 лет, а другое - после достижения совершеннолетия.

Обвиняемый может в любой момент отказаться от защитника, однако такой отказ допустим лишь по инициативе самого обвиняемого. Отказ от защитника осуществляется в письменной форме При этом надо принимать во внимание, что в соответствии со ст. 52 ч. 2 отказ обвиняемого от защитника для следователя не обязателен. Если обвиняемый не владеет языком, на котором ведется судопроизводство, следователь обязан при предъявлении обвинения, так же как и при допросе обвиняемого, пригласить переводчика, который осуществит перевод постановления о привлечении в качестве обвиняемого на родной язык обвиняемого или на другой язык, которым последний владеет. Исходя из положений ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, содержание предъявленного обвинения должно быть не только переведено, но и сообщено обвиняемому на понятном ему языке. Следует помнить, что в данном случае на постановлении о привлечении в качестве обвиняемого помимо подписей обвиняемого и следователя должна стоять подпись переводчика.

При предъявлении обвинения следователь согласно ст. 172 УПК РФ обязан:

а) удостоверится в личности обвиняемого. Личность обвиняемого удостоверяется при помощи паспорта и иных документов путем сопоставления с теми данными, которые имеются в уголовном деле реквизиты документов, удостоверяющих личность, вносятся в протокол допроса обвиняемого. Защитник обязан предоставить ордер и удостоверение адвоката.

б) объявить обвиняемому (и его защитнику) постановление о привлечении в качестве обвиняемого;

в) разъяснить обвиняемому сущность сформулированного обвинения, изложенного в описательной части постановления о привлечении в качестве обвиняемого;

г) разъяснить обвиняемому его права и обязанности в уголовном процессе.

Постановление может быть зачитано обвиняемому следователем. В тоже время по просьбе обвиняемого ему может быть предоставлена возможность самостоятельно ознакомиться с данным документом. В психологическом плане важно, чтобы разъяснение сущности обвинения и процессуальных прав обвиняемого было сделано простым, доступным языком. Необходимо получить подтверждение обвиняемого о том, что он понимает предъявленное ему обвинение. Обвиняемый имеет право не просто знать содержание обвинения, но и право получить разъяснение его сути. Оно гарантируется с одной стороны обязанностью следователя разъяснить обвиняемому существо предъявленного обвинения, а с другой стороны требованием о его конкретизации. Обвиняемому важно и нужно знать, какие конкретно действия (бездействия) вменяются ему в вину, какой статьей, частью, пунктом уголовного закона они предусмотрены. Каждый инкриминируемый эпизод преступной деятельности должен быть в сжатой форме описан и квалифицирован в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Непременно должно соблюдаться требование об индивидуализации обвинения. Сущность обвинения разъясняется путем объяснения в доступной форме юридических и непонятных обвиняемому терминов, использованных в постановлении, оглашении, в случае необходимости, текста статей Уголовного кодекса, по которым квалифицируется деяние. Защитник, участвующий в предъявлении обвинения, оказывает обвиняемому помощь в уяснении сущности предъявленного обвинения. При предъявлении обвинения лицу, не владеющему языком, на котором ведется судопроизводство, постановление зачитывается вслух и представляется письменно в переводе на язык, которым владеет обвиняемый. Об этом делается отметка на указанном документе, который подписывается следователем, переводчиком и обвиняемым. Эти правила распространяются и на сурдопереводчика, если обвиняемый, является глухим.

Разъяснение обвиняемому его прав происходит в рамках предъявления обвинения. Своей подписью на постановлении о привлечении в качестве обвиняемого обвиняемый удостоверяет факт разъяснения ему его процессуальных прав. При этом следователь не должен ограничиваться лишь указанием обвиняемому на перечень прав, содержащихся в бланке постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Следует стремиться к перечислению всех, а не только предусмотренных ст. 47 УПК РФ прав и обязанностей обвиняемого, текст которых изложен в самом бланке постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Кроме того, обвиняемому необходимо разъяснить права, предусмотренные ст. 77 (показания обвиняемого), ст. 198 (права обвиняемого при назначении и производстве экспертизы) УПК РФ. Целесообразно также разъяснить обвиняемому и его обязанности, а также разъяснить возможные последствия неисполнения данных обязанностей (осуществление привода, изменение меры пресечения). Обвиняемый, обязан:

1. Явиться по вызову лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело.

2. Надлежащим образом вести себя в соответствии с характером примененной меры пресечения;

3. Соблюдать порядок в местах заключения;

4. Выполнять законные требования администрации мест заключения;

5. Подчиниться постановлению:

- об освидетельствовании;

- о получении образцов для сравнительного исследования.

После разъяснения сущности обвинения и разъяснения прав и обязанностей следователь предлагает расписаться в том, что с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого он ознакомлен, содержание предъявленного обвинения разъяснено указать дату и время. В случае отказа обвиняемого от подписи, следователь должен разъяснить ему, что подпись не является свидетельством признания вины, а только означает, что он ознакомлен с данным процессуальным документом. Если и такое разъяснение не дало положительного результата, факт предъявления обвиняемому текста можно удостоверить подписью следователя (ч.7 ст. 172 УПК РФ).

После этого обвиняемому необходимо предоставить возможность изложить письменно причину его отказа от подписи, обвиняемому можно предложить чистый лист бумаги и предоставить возможность написать на нем, почему он отказывается удостоверить своей подписью факт ознакомления с соответствующим постановлением.

Копии постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого вручаются обвиняемому, его защитнику, а также направляется прокурору. См.: Соловьев А.Б., Токарева М.Е., Парфенова М.В. Обеспечение законности и обоснованности привлечения в качестве обвиняемого по УПК РФ / А.Б. Соловьев, М.Е. Токарева, М.В. Парфенова // Прокурорская и следственная практика. - 2006. - № 3-4. С.137-138.

Особую специфику имеет предъявление обвинения при производстве дознания. В соответствии с ч.1 ст.225 УПК РФ по окончании дознания дознаватель составляет обвинительный акт. По своей структуре и содержанию обвинительный акт полностью совпадает с обвинительным заключением. Обвиняемый и его защитник знакомятся с обвинительным актом и материалами уголовного дела. Порядок ознакомления с материалами уголовного дела после производства дознания в УПК РФ не урегулирован. На практике, ознакомившись с материалами уголовного дела, обвиняемый и его защитник могут заявить ходатайство о дополнении дознания, но не могут ходатайствовать о допросе в качестве обвиняемого. Таким образом, нарушаются права обвиняемого, предусмотренные ст.47 УПК РФ.

При избрании подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу дознаватель обязан вынести обвинительный акт в течение 10 суток. При невозможности составить обвинительный акт в этот срок, подозреваемому предъявляется обвинение в порядке, установленном главой 23 УПК РФ, после чего производство дознания продолжается в порядке, установленной главой 32 УПК РФ (ч.3 ст.224 УПК РФ). При этом возникает коллизия закона. Дознание заканчивается составлением обвинительного акта, а в указанном случае уже предъявлено обвинение и лицо имеет статус обвиняемого, следовательно, необходимо составить обвинительное заключение. Однако глава 30 УПК РФ не предусматривает возможность составления обвинительного заключения дознавателем, и не указана ни в ч.1 ст.223 УПК РФ, ни в главе 32 УПК РФ. Следовательно, данные нормы нуждаются в обязательном законодательном уточнении. Необходимо в ч.1 ст.223 УПК РФ после 29 добавить 30.

2.3 Допрос обвиняемого

Неотъемлемой составной частью акта привлечения в качестве является допрос обвиняемого, который имеет большое значение, как для следователя, так и для самого обвиняемого. Первому он дает возможность получить сведения об отношении обвиняемого к предъявленному обвинению, о степени его участия в совершении преступления и об участии в этом других лиц (в том числе и других обвиняемых), об обстоятельствах, опровергающих или подтверждающих версию обвинения.

Для обвиняемого - это средство защиты, проявляющееся в том, что показания обвиняемого - это сделанные им на допросе сообщения по существу дела, т.е. изложение им фактов, рассказ об известных ему событиях.

Прежде всего, необходимо отметить, что УПК РСФСР не давал определения понятию «показания обвиняемого». УПК РФ в статье 77 определяет показания обвиняемого как сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 173, 174, 187 - 190 и 275 этого Кодекса (статьи, посвященные допросу обвиняемого и подсудимого).

Вместе с тем из приведенной формулировки не ясно, относятся ли к показаниям сведения, сообщенные обвиняемым на очной ставке (статья 192 УПК России). С одной стороны, статья 77 УПК РФ при ее буквальном толковании заставляет дать на этот вопрос отрицательный ответ. С другой стороны, в соответствии со статьей 192 РФ УПК России участники очной ставки (а в очной ставке, разумеется, может участвовать и обвиняемый) дают именно показания. На наш взгляд, во избежание недоразумений необходимо дополнить статью 77 УПК РФ ссылкой на статью 192 УПК РФ и рассматривать сведения, сообщенные обвиняемым на очной ставке, в качестве показаний.

УПК России, вслед за предшествовавшим УПК РСФСР, рассматривает показания обвиняемого как доказательство по уголовному делу: «В качестве доказательств допускаются: 1) показания... обвиняемого...» (часть 2 статьи 74 УПК России). При этом новый Кодекс сохраняет важнейший принцип уголовного судопроизводства - свободу оценки доказательств (статья 17 УПК РФ). В соответствии с этим принципом судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, руководствуясь при этом законом и совестью; никакие доказательства (в том числе и показания обвиняемого) не имеют заранее установленной силы.

Важнейшая, на наш взгляд, норма закреплена в пункте 1 части 2 статьи 75 УПК России. В соответствии с ней к недопустимым доказательствам относятся показания обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные обвиняемым в суде. Приведенная норма согласована с пунктом 1 части 1 статьи 276 УПК России, согласно которому при наличии существенных противоречий между показаниями, данными подсудимым в ходе предварительного расследования и в суде, недопустимо оглашение первых, если они даны в отсутствие защитника. Это новое положение заставляет следователя, не довольствуясь полученным признанием, активно продолжать собирание и проверку доказательств, чтобы вина лица в совершенном преступлении подтверждалась всей совокупностью имеющихся по делу доказательств. Напомним, что по закону (ч. 2 ст. 77 УПК РФ) признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств. Стремление органа уголовного преследования непременно получить признание вины обвиняемого свидетельствует о попытке, вопреки презумпции невиновности, переложить свою обязанность доказывания виновности и других обстоятельств уголовного дела на самого обвиняемого. См.: Викторова Л.Н., Викторова Е.Н. Допрос и показания обвиняемого в свете презумпции невиновности // Уголовный процесс. - 2006. - №5. С.14.

Процессуальное положение обвиняемого характеризуется тем, что он является субъектом процессуальной деятельности, обладающим правами, при помощи которых он может защищаться против предъявленного ему обвинения. Поэтому обвиняемый не только сообщает об известных ему фактах, но и делает выводы, приводит аргументы, соглашается с одними данными уголовного дела и оспаривает другие. Если обвиняемый признает себя виновным, он излагает обстоятельства совершенного им преступления и в то же время обычно приводит различные доводы и ссылается на обстоятельства, которые, по его мнению, могут облегчить его положение, смягчить его ответственность. Если не признает себя виновным, то излагает и освещает факты, устанавливающие, по мнению обвиняемого, его невиновность, ссылается на разные обстоятельства в свою защиту, критикует и опровергает доказательства, на которых основано обвинение. В соответствии с ч.2 ст.86 УПК РФ обвиняемый вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для их приобщения к уголовному делу в качестве доказательств

Согласно ч.1 ст. 173 УПК РФ следователь допрашивает обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения. Обвиняемый может отказаться от дачи показаний немедленно после предъявления ему обвинения и законодатель в целях усиления гарантии обеспечения обвиняемому права на защиту обязывает следователя разъяснить ему права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ при первом допросе, а именно: право возражать против предъявленного обвинения, давать показания по предъявленному обвинению, либо отказаться от дачи показаний, представлять доказательства, пользоваться помощью переводчика и защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных УПК, и при последующих допросах обвиняемого.

Защитник вправе участвовать в допросе обвиняемого, в том числе и в первом допросе, проводимом сразу же после предъявления обвинения (ст. 53 ч.1 п.5 УПК РФ). Участие защитника обязательно, если обвиняемый не отказался от него в порядке, предусмотренном ст.52 УПК РФ. См.: Постановление Верховного Суда РФ «О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса российской федерации: от 5 марта 2004г. №1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2004. - № 5. С. 2. При этом, как указано в п.9 ч.4 ст. 47 УПК РФ, обвиняемый вправе иметь свидание с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности. Среди сотрудников правоохранительных органов есть противники того, чтобы защитник получал возможность свидания с обвиняемым наедине еще до первого его допроса. Дело в том, что защитники нередко советуют своим подзащитным сразу полностью отказаться от дачи показаний, что те и делают. Это зачастую идет во вред самим обвиняемым, так как следователь в значительной степени лишается возможности установить смягчающие их вину обстоятельства.

Тем не менее, исходя из гарантированного Конституцией России права каждого на получение квалифицированной юридической помощи, предоставляемую обвиняемому возможность воспользоваться услугами защитника с момента предъявления обвинения еще до первого допроса следует признать правильной. Участвуя в допросе обвиняемого, защитник вправе давать обвиняемому в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы обвиняемому, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол (п.4 ч.3 ст. 51 УПК РФ).

В ст.173 УПК РФ установлена норма, предусматривающая получение следователем показаний обвиняемого как императив: «Следователь допрашивает обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения…». Захочет или нет обвиняемый объясняться перед следователем - в расчет законодателем не принимается. Таким образом , обвиняемому отводится пассивную роль быть допрошенным. Думается, что необходимо предоставить возможность обвиняемому самому решать, желает ли он дать показания, обеспечить реализацию его прав альтернативной возможностью не давать показания, поскольку сама такая постановка требования допросить обвиняемого немедленно не предполагает самостоятельность в его выборе, а выступает в качестве императивной обязанности следователя допросить во что бы то ни стало. Кроме того, в содержании указанной статьи допущено отрицание презумпции невиновности, означающей, по существу, признание наличия презумпции виновности до вынесения судом приговора и вступления его в законную силу. Определенный повод для этого утверждения дает ч.2 ст. 173 УПК РФ, в которой говорится: «В начале допроса следователь выясняет у обвиняемого, признает ли он себя виновным, желает ли дать показания по существу предъявленного обвинения и на каком языке». Во - первых, в данной норме прослеживается завуалированное психологическое давление не только на обвиняемого, но и на защитника, а во - вторых, это своеобразное принуждение к тому, чтобы обвиняемый начал давать показания. Другими словами, следователь выясняет, признает ли себя обвиняемый виновным. Степень виновности может быть: полное признание, частичное признание, отрицание какой-либо виновности в совершенном преступлении. В последнем случае следователь должен четко выяснить (отразив это в протоколе), в чем конкретно обвиняемый признает себя виновным и в какой части отвергает обвинение.

Поскольку допрос обвиняемого является одним из средств реализации им своего конституционного права на защиту, а давать показания - право обвиняемого, а не его обязанность, то допрос его может и не состояться. При этом обвиняемый не несет уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу ложных показаний. В соответствии с положениями ч.2 ст.21 Конституции РФ, ст.9, ч.4 ст. 164 УПК РФ категорически запрещено домогаться показаний обвиняемого путем насилия, угроз и иных незаконных мер. Использование таких противоправных мер влечет не только признание доказательств недопустимыми (ч.2 ст.50 Конституции РФ, ст.75 УПК РФ), но и уголовную ответственность должностных лиц (ст. 286, 302 УК РФ).

Длительные, изнуряющие допросы иначе как неоправданное, неправомерное принуждение расценивать нельзя. На практике чрезмерно продолжительный допрос (с умыслом или без такового со стороны следователя) нередко превращается по существу в психологическое насилие. В этой связи фактические данные, сообщаемые обвиняемым, могут быть признаны недопустимыми в качестве доказательств. Следует учитывать усталость, как со стороны следователя, так и обвиняемого, - фактор, не способствующий получению от обвиняемого правдивых сведений. Нельзя игнорировать также индивидуальные физические, интеллектуальные и психологические особенности допрашиваемого. Поэтому верным представляется нововведение законодателя о максимальной продолжительности допроса - не более 4 часов (ч.2 ст. 187 УПК РФ). Также верной и необходимой представляется следующая детализация: «Продолжение допроса допускается после перерыва не менее, чем на 1 час для отдыха и принятия пищи, причем общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов» (ч.3 ст.187 УПК РФ). Необходимо обратить внимание на категоричность положений ст. 187 УПК РФ. Действительно, возможна ситуация, когда обвиняемый желает дать показания и по истечении 4 часов непрерывного допроса. Возможно даже, что сведения, излагаемые им, очень важны для правильного разрешения дела и промедление с их фиксацией и проверкой приведет к невосполнимой утрате доказательств. Согласно же УПК РФ, следователь обязан и в такой ситуации прервать допрос минимум на 1 час вопреки воле допрашиваемого и интересам дела. На наш взгляд это неверно. Необходимо выяснить по истечении четырех часов непрерывного допроса у допрашиваемого лица, желает ли оно продолжить дачу показаний или необходим перерыв. А если же допрашиваемый пожелает продолжить дачу показаний, следователь обязан будет разъяснить ему, что по его просьбе допрос может быть прерван в любое время.

При наличии у обвиняемого каких-либо медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача.

Производство допроса несовершеннолетнего обвиняемого несколько отличается от допроса совершеннолетнего обвиняемого. Несовершеннолетними признаются лица, которым ко времени совершения преступления исполнилось 14 лет, но не исполнилось 18 лет (ч.1 ст. 87 УК РФ). В УПК установлено, что допрос несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого) не может продолжаться без перерыва более 2 часов, а в общей продолжительности более 4 часов в день. С учетом возраста несовершеннолетнего и по ходатайству обвиняемого, защитника, законного представителя общая продолжительность допроса и допроса без перерыва по решению следователя может быть сокращена.

Участие защитника при допросе несовершеннолетнего обвиняемого является обязательным. Уголовно-процессуальный закон установил перечень лиц, которые участвуют в допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) - это педагог или психолог. Их участие в допросе обязательно в случаях, когда:

- несовершеннолетний подозреваемый (обвиняемый) не достиг возраста 16 лет;

- он достиг этого возраста, но страдает психическим расстройством;

- несовершеннолетний отстает в психическом развитии.

Педагог или психолог не заменяют защитника, они участвуют в допросе таких лиц одновременно с защитником. Поводом для участия педагога или психолога при допросе несовершеннолетнего обвиняемого является ходатайство защитника либо инициатива следователя. При этом важно, чтобы соответствующий педагог или психолог обладал специальными познаниями в области детской или юношеской психологии и имел опыт работы по обучению и воспитанию несовершеннолетних такого возраста (например, педагог общих или специализированных школ, дефектолог, олигофренопедагог, сурдо-, логопедагог и т.п.). При повторном допросе желательно обеспечить участие педагога или психолога, который участвовал в первом допросе несовершеннолетнего обвиняемого.

Педагога или психолога во всех случаях необходимо ознакомить с обстоятельствами дела, которые имеют значение для допроса, выяснить, нет ли причин, которые препятствуют его участию в допросе, разъяснить, что он обязан помочь следователю установить контакт с обвиняемым и записать его показания.

Участвующий в допросе педагог или психолог имеют право: задавать с разрешения следователя вопросы несовершеннолетнему; знакомиться по окончании допроса с протоколом и делать письменные замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей. Кроме того, педагог или психолог вправе изложить свой вывод о правильности ведения допроса с точки зрения педагогики и психологии. О разъяснении этих и других прав, а также обязанностей специалиста делается соответствующая отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью педагога или психолога.

По уголовным делам подозреваемыми (обвиняемыми) в которых проходят несовершеннолетние к обязательному участию привлекаются их законные представители. Законные представители несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) допускаются к участию в деле по постановлению следователя с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого (обвиняемого). В качестве законного представителя несовершеннолетнего обвиняемого по постановлению следователя допускается один из родителей, усыновителей, опекунов, попечителей либо уполномоченный представитель учреждения или организации, на попечении которого он находится. См.: Тетюев С. Предъявление обвинения несовершеннолетнему: актуальные вопросы теории и практики // Уголовное право. - 2007. - №4. С.105.

По инициативе следователя или ходатайству защитника или обвиняемого при допросе могут применяться технические средства аудио- и видеозаписи, кино- или видеосъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле в опечатанном виде. При допросе в соответствии с предоставленными им правами и обязанностями могут принимать участие специалист, эксперт.

Закон запрещает задавать наводящие вопросы. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса.

Фактические данные, полученные при допросе обвиняемого, следователь фиксирует в протоколе его допроса, который составляется с соблюдением общих (ст. 166, 167 УПК) и специальных правил (ст.190). В протоколе указываются фамилия, имя и отчество обвиняемого, время и место его рождения, гражданство, образование, род занятий, судимость, данные о применяемых технических средствах и другие сведения, которые кажутся необходимыми по обстоятельствам дела. Показания обвиняемого заносятся в протокол в первом лице и по возможности дословно. Вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. В протокол записываются все вопросы, в том числе отведенные следователем или оставшиеся без ответа, с указанием мотивов отвода или отказа. Составленный по итогам допроса протокол предъявляется обвиняемому и его защитнику для прочтения. Он может быть прочитан следователем при наличии на то просьбы обвиняемого. Обвиняемый и защитник вправе требовать внесения в протокол дополнений и поправок, которые подлежат занесению в протокол. В протоколе отмечается, прочитан ли он вслух следователем или лично обвиняемым. Своей подписью обвиняемый удостоверяет правильность записи его показаний. При этом он ставит подпись на каждой странице протокола. После внесения дополнений в протокол он вновь подписывается участвующими в допросе лицами. В ходе допроса обвиняемый может рисовать схемы или планы, они удостоверяются следователем и обвиняемым, а затем прилагаются к протоколу допроса. Если обвиняемый отказывается от подписания протокола, об этом делается отметка в протоколе, заверяемая подписями следователя, защитника.

Участие переводчика также должно быть отражено в протоколе. Ему разъясняются его права и обязанности, предупреждается об ответственности за заведомо неправильный перевод, а обвиняемому - его право на отвод переводчика. Переводчик также подписывает каждую страницу протокола и протокол в целом.

Согласно УПК РСФСР, выслушав показания обвиняемого, следователь обязан был предоставить ему, в случае его просьбы, возможность собственноручно написать свои показания, о чем особо отмечалось в протоколе (ст. 152 УПК РСФСР). Это право обвиняемый мог использовать непосредственно после дачи показаний. УПК России данного права обвиняемому не предоставляет. Что на наш взгляд является шагом назад на пути укрепления гарантий прав обвиняемого.

При каждом допросе обвиняемого следователь составляет протокол (ст. 174 УПК РФ).

Большое значение имеет ч. 4 ст. 173 УПК РФ, согласно которой повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может производиться только по просьбе самого обвиняемого. Очевидно, что эта норма должна толковаться расширительно, и в случае отказа обвиняемого от дачи показаний, например, на втором допросе следующий допрос также может иметь место только по просьбе самого обвиняемого, поскольку дача показаний - его право, а не обязанность. Таким образом, законодатель стремится не допустить использования допроса в качестве средства психического насилия, когда обвиняемого, отказывающегося давать показания, продолжают вновь и вновь вызывать на допросы и допрашивать по обстоятельствам дела с целью склонения его к признанию своей вины.

Как видно, современный законодатель посчитал по-другому и, защищая обвиняемого от возможного произвола, запретил вообще допрашивать обвиняемого по тому же обвинению при его отказе от дачи показаний, если он сам об этом не просит. При этом недопустимо внесение просьбы в протокол повторного допроса. Просьба обвиняемого должна быть оформлена письменно (заявление, ходатайство) и предшествовать повторному допросу. См.: Коротков А.П., Тимофеев А.В. 900 ответов на вопросы прокурорско-следственных работников по применению УПК РФ: Комментарий. М.; Изд. «Экзамен», 2004. С.287-288.

2.4 Изменение и дополнение обвинения

Изначально предъявленное обвинение может быть и не окончательным.

Необходимость в повторном предъявлении возникает довольно часто. Из 63 опрошенных прокуроров только 4 заявили, что чаще всего первоначальное обвинение бывает полным и не меняется на протяжении всего расследования. По свидетельству 56 прокуроров первоначальное обвинение, как правило, дополняется, что требует его перепредъявления. Прежде всего, это имеет место по уголовным делам, представляющим сложность в уголовно-правовой квалификации содеянного, а их, как утверждают некоторые прокуроры, не менее 40%, и многоэпизодным делам. См.: Соловьев А.Б., Токарева М.Е., Парфенова М.В. Обеспечение законности и обоснованности привлечения в качестве обвиняемого по УПК РФ / А.Б. Соловьев, М.Е. Токарева, М.В. Парфенова // Прокурорская и следственная практика. - 2006. - № 3-4. С.144.

Изменения имеют самый разнообразный характер. При необходимости обвинение может быть перепредъявлено неоднократно.

Лицо должно быть привлечено в качестве обвиняемого сразу после того, как собраны достаточные для этого доказательства. Однако к моменту предъявления обвинения сбор информации еще не закончен. Поэтому вывод о достаточности доказательств для предъявления обвинения данному лицу не может рассматриваться как окончательный. Если собранных доказательств достаточно для предъявления обвинения, но пока еще до конца не отработаны версии о совершении лицом других преступлений, обвинение предъявляется по тем фактам, в отношении которых имеются достаточные доказательства. Вопрос о необходимости изменения обвинения решается по мере проверки каждой из версий. В ходе предварительного следствия может возникнуть необходимость изменить обвинение, когда, например, выясняется, что преступление было неправильно квалифицировано, либо когда установлены новые обстоятельства, существенно отличающиеся от указанных в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого, независимо от того, влияют они на квалификацию или нет. Кроме того, устанавливаются обстоятельства, не вошедшие в формулу первоначального обвинения, например, обстоятельства, отягчающие или смягчающие ответственность, причины и условия, способствовавшие совершению преступления, новые факты преступной деятельности, неизвестные к моменту предъявления обвинения, выявляются соучастники преступления, уточняется размер и характер причиненного ущерба и т.д. С другой стороны, в процессе дальнейшего расследования могут отпасть, не найти подтверждения отдельные фактические обстоятельства обвинения, влияющие на квалификацию преступления. Поскольку обвиняемый должен знать весь объем и характер обвинения и осуществлять свое право на защиту в пределах этого обвинения, законодатель в ст. 175 УПК предусмотрел порядок изменения и дополнения обвинения в стадии предварительного расследования.