Гражданское право как базовая отрасль российского права

Размещено на http://www.allbest.ru

Курсовая работа

Гражданское право

Тема: Гражданское право как базовая отрасль российского права

Содержание

Введение

1. Понятие о частном и гражданском праве

1.1 Термин «гражданское право»

1.2 Частное право

1.3 Понятие и особенности частного права

1.4 Гражданское (частное) право в России

2. Гражданское право как базовая отрасль российского частного права

2.1 Отграничение гражданского права от смежных отраслей права

2.2 Частное и публичное право

Заключение

Глоссарий

Список использованных источников

право гражданский регулирование

Введение

Гражданское право -- отрасль частного права. Гражданское право -совокупность правовых норм, которые регулируют имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, а также защищающих неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага.

Гражданскому праву присущи свои предмет, метод, система и источники.

Как учебная дисциплина гражданское право включает общую и особенную части. Общая часть раскрывает вопросы, относящиеся ко всем (или большинству) регулируемых гражданским правом отношений, особенная часть -- вопросы, которые касаются конкретных имущественных правоотношений, прежде всего отдельных видов обязательств.

Предмет гражданского права - имущественные и личные неимущественные отношения. Имущественными являются отношения собственности и другие вещные отношения, отношения, связанные с исключительными правами на результаты умственного труда (интеллектуальная собственность), а также отношения, возникающие в рамках договорных и иных обязательств. Связанными с имущественными признаются такие отношения личного характера, как, например, отношения авторства на произведения науки, литературы, искусства, изобретения и другие идеальные результаты интеллектуальной деятельности.

Гражданское право не регулирует, но, тем не менее, защищает неотчуждаемые права и свободы человека и другие непосредственно не связанные с имущественными отношениями нематериальные блага. К их числу, в частности, относятся жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, выбор места пребывания и жительства (ст. 150 ГК). Эти блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы иным способом.

Гражданское право -- не единственная отрасль частного права, регулирующая имущественные отношения. Некоторые из этих отношений регулируются другими отраслями частного или публичного права.

Так, имущественные отношения по выплате заработной платы регулирует трудовое право, уплате налогов и пошлин -- финансовое право, уплате административных штрафов -- административное право.

Для отграничения гражданского права как регулятора имущественных отношений от других отраслей права, также регулирующих отдельные имущественные отношения, необходимо учитывать набор особых приемов и средств, т.е. специфику метода воздействия гражданского права на регулируемые им отношения.

Цель данного исследования - рассмотрение гражданского права как базовой отрасли российского частного права.

Для достижения поставленной цели необходимо:

- раскрыть понятия и дать определение гражданскому и частному праву;

- четко и последовательно разграничить понятие гражданского права с примыкающими к нему иными отраслями права.

Только тогда представление о гражданском праве как об основной отрасли частного права в России будет полным и ясным.

1. Понятие о частном и гражданском праве

1.1 Термин «гражданское право»

Гражданское право -- одна из основных, важнейших частей всякой развитой правовой системы. Термин гражданское право берет свое начало от римского «цивильного права» (jus civile), под которым понималось право исконных римских граждан -- квиритов (cives), право государства-города (civitas). В дальнейшем известный процесс рецепции (заимствования) римского частного права европейскими право порядками привел к переносу этого понятия в современную юридическую терминологию (Zivilrecht, droit civil, civil law), где оно стало привычным, традиционным наименованием одной из наиболее крупных, фундаментальных правовых отраслей. Поэтому и гражданское право нередко называют цивилистикой, а специалистов в этой области -- цивилистами.

В современных условиях вопрос о терминах гражданского законодательства в налоговом праве приобретает все большую актуальность главным образом в связи с активным их использованием судами в ходе налогового правоприменения. Однако разобраться в проблеме использования гражданско-правовых терминов в налоговом праве и выработать в связи с этим некие общие подходы к их употреблению можно только при комплексном исследовании проблемы.

Прежде всего необходимо учитывать, что налоговое правоприменение хотя и относительно автономно, но не изолировано от налогового правотворчества и, следовательно, налогового законодательства. Поэтому ступенчатый, последовательный подход к названной проблеме должен быть синтетическим и касаться сегментов законодательства и правоприменения.

В сегменте правотворчества этот вопрос акцентирован преимущественно на исследовании налогово-правовых норм, содержащих понятия гражданского права, на выявлении причин их появления, формальной определенности и идентификации.

Научный анализ позволяет считать гражданско-правовым термином слово или словосочетание, обозначающее понятие, которое обладает особым гражданско-правовым содержанием и является выражением гражданско-правовой типизации. Здесь очень важно подчеркнуть, что термины гражданского права служат ограничительными обозначениями явлений сферы гражданско-правового регулирования, образуют отраслевое терминологическое поле, так как отражают специфику конкретной сферы правоотношений. Термин всегда должен быть четко определен, что прежде всего предполагает наличие его дефиниции.

Законодатель в п. 1 ст. 11 НК РФ прежде всего установил, что «термины гражданского… законодательства РФ, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются» в гражданском законодательстве. Фактически прямо объективирована детерминация налогового права правом гражданским через использование налоговым законодательством терминов законодательства гражданского.

На практике это проявляется через использование в НК РФ гражданско-правовых терминов, которые согласно указанной статье Кодекса применяются в том значении, в котором используются в гражданском законодательстве.

Например, в п. 20 ст. 204 НК РФ установлено, что «в случае необходимости замены поставщика этилового спирта… производитель алкогольной и (или) подакцизной спиртосодержащей продукции (покупатель этилового спирта) должен аннулировать ранее представленное извещение об уплате авансового платежа акциза». В данной норме налогового законодательства используются такие термины гражданского права (законодательства), как «поставщик» и «покупатель».

Возникает вопрос: являются ли термины гражданского права, закрепленные в нормах налогового права и применяемые в гражданско-правовом значении, понятиями налогового права или же они остаются терминами гражданского права, закрепленными в нормах налогового права?

Представляется, что в таких случаях речь должна идти о гражданско-правовых терминах, закрепленных в нормах налогового права. Дело в том, что термины гражданского права отражают языковую и смысловую логику гражданско-правового регулирования и понятия, без которых содержание тех или иных гражданско-правовых институтов не может быть раскрыто. Например, термин «перестрахование» необходим для раскрытия гражданско-правового института страхования, а «кредитование счета» -- для раскрытия института банковского счета. В этом смысле термины гражданского права служат ограничительными обозначениями явлений сферы гражданско-правового регулирования. Что касается налогового права, то закрепленные в его нормах термины гражданского права, применяемые в гражданско-правовом значении, не отражают природу налогового права и не являются имманентными содержанию его институтов.

В ходе налогово-правового регулирования они используются для ясности и полноты отражения в налогово-правовых нормах налогово-правовых ситуаций, которые в той или иной мере связаны с гражданско-правовыми, предпосланы ими. Очевидно, что в п. 20 ст. 204 НК РФ термины «поставщик» и «покупатель» не отражают специфику налогово-правовых отношений, так как налоговое право не регулирует отношений поставщика и покупателя, т.е. отношений поставки. Таким же образом в ст. 268.1 НК РФ используется гражданско-правовой термин «предприятие как имущественный комплекс», который, как известно, не передает содержания налогово-правовых отношений, но используется в нормах налогового права для ясности и полноты отражения ситуаций, влияющих на определение налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Как видим, налоговое право не может не опираться на термины гражданского права, если стремится к ясности выражения налогово-правовой нормы, регулирующей налоговые отношения как вторичные, производные от гражданско-правовых.

1.2 Частное право

Нормальный правопорядок должен основываться на существовании и различии частноправового и публично-правового регулирования. Гражданское, или частное, право (jus privatum) со времен Древнего Рима как раз и отражает частноправовую сферу с присущими ей началами юридического равенства и самостоятельности участников, неприкосновенности их частной собственности, свободы договора, независимой судебной защиты нарушенных прав и интересов.

Конечно, развитие человеческой цивилизации с той поры привело к неизмеримому усложнению социальных процессов, появлению принципиально новых общественных феноменов, вызванных к жизни последствиями технических и социальных, а затем научной и информационной революций. Все это видоизменило, но не отменило полностью основы правовой системы, покоящейся на различии гражданского (частного) и публичного права. Подобно тому, как геометрия Н. И. Лобачевского не отменила принципиальных начал евклидовой геометрии, а постулаты Эйнштейна не привели к краху ньютоновой физики, современный высокоразвитый имущественный оборот не отменяет традиционных юридических конструкций и подходов, а лишь при необходимости видоизменяет их, . приспосабливая к соответствующим потребностям.

Сохраняется и общее деление права на частное и публичное. Их различие покоится на принципиальном различии частных и публичных интересов, легших в основу их первоначальной дифференциации, проведенной еще в Юстиниановых Дигестах. По словам виднейшего древнеримского юриста Ульпиана, публичное право относится к положению римского государства, частное относится к пользе отдельных лиц.

Соотношение и разграничение частного и публичного права всегда представлялось непростой проблемой. Дело в том, что в сфере частного права законодатель нередко вынужден использовать общеобязательные, императивные правила, в том числе запреты, ограничивая самостоятельность и инициативу участников регулируемых отношений. Например, в гражданском законодательстве устанавливается обязанность государственной регистрации всех юридических лиц или сделок с недвижимостью, отсутствие которой влечет и отсутствие соответствующего юридического результата (возникновения юридического лица или появления, прекращения или изменения прав на недвижимость). С другой стороны, в сфере публичного права иногда может применяться судебный порядок защиты, в частности, некоторых интересов граждан, что свойственно частноправовому регулированию.

Однако наличие таких правил не устраняет необходимости установления четкого различения частного и публичного права, ибо отношения, включаемые в ту или другую сферу, приобретают различный правовой режим. Попытки выявить критерии разграничения этих сфер предпринимались как отечественными, так и зарубежными учеными-юристами на протяжении не одного века. В конце концов стало очевидным, что это различие заключается в характере и способах воздействия права на регулируемые отношения, обусловленного самой природой последних. Ясно, например, что отношения в области государственного управления не могут строиться на принципах свободы и самостоятельности участников, ибо по самому своему характеру требуют централизованного воздействия и иерархической подчиненности участников. Но ясно и то, что многие отношения, складывающиеся в экономике, и прежде всего отношения товарообмена (т. е. рынка), напротив, нуждаются в предоставлении их участникам максимальной (хотя, разумеется, и не безграничной) свободы, стимулирующей их инициативу и предприимчивость.

Следует подчеркнуть, что и по существу необходимое в ряде случаев взаимовлияние и взаимодействие частного и публичного права не ведет к смешению этих двух принципиально различных подходов. Так, гражданское процессуальное право, относящееся к публично-правовой сфере, под воздействием частноправовых начал резко усиливает состязательный характер процесса в спорах между предпринимателями, широко допуская здесь также применение третейской (негосударственной) формы разбирательства. Однако в целом процессуальный порядок, безусловно, сохраняет присущий ему публично-правовой характер. Частное и публичное право во всех развитых правопорядках продолжают существовать как две самостоятельные, независимые ветви правового регулирования, как два различных типа правового воздействия на общественные отношения.

1.3 Понятие и особенности частного права

Частное (гражданское) право составляет базу, ядро правопорядка, основанного на рыночной организации хозяйства. История показывает, что основные частноправовые начала, например неприкосновенность собственности или свобода договоров, практически нигде и никогда не действовали в чистом виде, подвергаясь по необходимости тем или иным ограничениям. По степени, характеру этих ограничений можно различать виды или типы правовых систем.

Интересно, однако, что даже при самых жестких ограничениях сфера частного права никогда не исчезала полностью, ибо во всякой известной цивилизации невозможно было совершенно исключить товарообмен и товарное хозяйство. Ведь частное право с древнеримских времен является порождением свободного экономического развития, неизбежно требовавшего «освобождения личности от всяких связывавших ее пут, требовавшего свободы собственности, свободы договоров, свободы завещаний и т. д.».

Гражданское (частное) право во всяком правопорядке регулирует прежде всего различные отношения по принадлежности или использованию имущества, отличающиеся тем, что они основаны на юридическом равенстве участников, автономии их воли и их имущественной самостоятельности (обособленности). Имущественные отношения могут и не основываться на указанных признаках, например отношения по формированию государственного бюджета путем взимания налогов или уплаты штрафа за правонарушение. В этих случаях между участниками существуют отношения не равенства, а власти и подчинения, исключающие автономию воли (т. е. усмотрение) самих сторон. Такого рода отношения, основанные на властном подчинении одной стороны другой, например налоговые и другие финансовые отношения, составляют предмет регулирования административного и финансового (публичного) права.

Если, например, продавец по договору купли-продажи требует от покупателя оплаты стоимости товара, то это требование основано на том, что покупатель при заключении договора сам согласился на соответствующие условия. Если же одна из сторон нарушит условия заключенного договора, то возникший конфликт может быть разрешен либо опять-таки по их взаимному соглашению, либо по решению не заинтересованной в исходе спора третьей стороны -- суда. Если же деньги изымаются у лица в качестве налога, то никакого его согласия на это никто не требовал и не требует и осуществление такого изъятия проводит сама заинтересованная сторона без обращения к суду даже в случае конфликта.

Автономия воли участников частноправовых отношений, т. е. их свободное усмотрение относительно того, вступать ли им в имущественный оборот, с каким именно контрагентом и на каких условиях, означает, что такие решения участники принимают по своей инициативе, на свой риск и под собственную имущественную ответственность. Они также сами решают, осуществлять ли принадлежащие им права, включая и право на предъявление каких-либо имущественных требований через суд.

Наконец, участники частноправовых отношений имущественно самостоятельны. По общему правилу они являются собственниками своего имущества и в этом качестве присваивают полученный доход и несут риск возможных убытков. Своим имуществом они отвечают по своим обязательствам перед другими участниками оборота. Все это не только формально, но и по существу побуждает их быть настоящими хозяевами и расчетливыми предпринимателями.

В сферу гражданского (частного) права входят и некоторые неимущественные отношения, участники которых также обладают автономией воли и самостоятельностью в их правовом оформлении.

С позиций учения о частном праве гражданское право следует определить как основную отрасль права, регулирующего частные (имущественные и неимущественные) взаимоотношения граждан, а также созданных ими юридических лиц, формирующиеся по инициативе их участников и преследующие цели удовлетворения их собственных (частных) интересов.

Этим определяются и основные, принципиальные различия частноправового и публично-правового подходов. В публично-правовом подходе преобладают властно-организационные, принудительные начала, связанные с осуществлением государственных и общественных (публичных) интересов. Частноправовой подход связан с инициативой и самостоятельностью участников хозяйственной деятельности, реализующих свои собственные (частные) интересы.

Конечно, в регулировании экономики, имущественных отношений каждый из этих подходов имеет свои достоинства и недостатки, а потому почти никогда не используется «в чистом виде». Так, в чрезвычайных ситуациях, например в период войн, не обойтись без резкого усиления публично-правовых начал. С другой стороны, частноправовые начала неизбежно приходится ограничивать с целью исключения монополизма и недобросовестной конкуренции, защиты прав потребителей и в некоторых иных аналогичных по сути ситуациях. Проблема, следовательно, состоит не в разрешении или исключении вмешательства государства в имущественный оборот, а в ограничении этого вмешательства, в установлении законом его четких рамок и форм.

1.4 Гражданское (частное) право в России

В России понятие международного частного права рассматривается в разрезе трех правовых категорий: самостоятельной отрасли права, локализованной в системе частного права, независимой отрасли правоведения в системе науки права и, наконец, научной дисциплины. Их исходным базисом выступают частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом в соответствии с конструкцией, закрепленной в позитивном праве Российской Федерации. Помимо рассматриваемой в доктрине и практике существо отношений, составляющих своеобразный предмет международного частного права, может отражаться с использованием иного терминологического инструментария, оправдывающего обращение к характерному методу, именуемому коллизионным. Речь идет о восприятии национальными правопорядками наряду с концепцией иностранного элемента (англ. - foreign element concept) иных концепций в характерных юридических конструкциях, отражающих существо явления. Швейцарский закон международного частного права, например, при решении вопроса применимого права обращается к конструкции «в международном контексте» (англ. - in an international context), не раскрывая ее содержания.

Международное частное право как отрасль правоведения в системе российской и зарубежной науки права занято решением проблем, связанных с построением автономной регулятивной системы, обеспечивающей соблюдение частноправовых интересов в международной сфере. По причине того, что нормотворчество есть продукт уникального суверенного самовыражения в праве, основным методом обеспечения достижения поставленной цели является унификация как процесс принятия компромиссного решения в пользу избрания положений, отражающих единство подхода в вопросе материально-правового и коллизионно-правового регулирования. Такие положения инкорпорируются во внутреннюю систему частного права, занимая в ней обособленное место. Это связано с особым предметом регулирования (отношения, осложненные иностранным элементом), формой закрепления (международно-правовой инструмент) и сроком действия (обусловленный легитимностью правового акта).

Так, на Женевской сессии Института международного права 1874 г. определена «необходимость в соглашениях, которыми цивилизованные государства на основе взаимного согласия принимают обязательные и единые нормы международного частного права, в соответствии с которыми публичные органы и, в частности, суды взаимодействующих государств, должны рассматривать вопросы, имеющие отношение к лицам, имуществу, актам, наследованию, процедурам и иностранным решениям». Она вызвана интересами обеспечения эффективного развития частноправовых отношений, реализация которых ведет к интенсификации трансграничного движения капитала, работ и услуг, посему разработка унифицированных норм основывается на идеалах прагматизма, а не идеологии, чем обеспечивается эффективность правоприменения и конечной реализации субъективных прав сторон на международной основе.

При этом «институт придерживается мнения, что наилучшим способом достижения поставленной цели будет подготовка проектов таких соглашений как с общим, так и со специальным предметом регулирования, и в особенности, конфликтами в отношении брака, наследования, исполнения иностранных решений». Вместе с тем избрание унификации в качестве средства достижения цели обеспечения предсказуемого регулирования частноправовых отношений не предполагает реализацию идеи полного и исключительного униформизма.

Принятый курс взаимодействия национальных правопорядков предусматривает свободу нормотворчества, ограничивая лишь случаи крайних законодательных противоречий. Она выражается в установлении пределов и качества нормирования, определяемых каждым правопорядком самостоятельно.

Ввиду особого порядка принятия единые международные нормы материального и коллизионного права при эффективной инкорпорации в национальную систему права занимают верхние позиции в иерархии норм, отражая тем самым первостепенное значение международных обязательств перед национальными, выраженными в правовых категориях публичного порядка и сверхимперативных норм. Она (инкорпорация) осуществляется последовательными действиями, порядок совершения которых определяется унифицированными международно-правовыми инструментами, а также нормативными актами места реализации. В первом случае речь идет о принятии государством международно-правового обязательства, надлежащее соблюдение которого обеспечивается Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 г., в то время как во втором - о легитимности правоприменения в случае частноправового спора, осложненного иностранным элементом.

Такое же обособленное положение отводится закрепленным унифицированными положениями концепциям в системе отрасли правоведения. В сфере коллизионного права их разнообразие ограничивается основными подходами (субъектным и территориальным), используемыми национальными правопорядками для снятия коллизионных проблем. Для простоты обращения в доктрине и практике в их связи широко используется латинская терминология. Унификация в этом случае реализуется на уровне связующих критериев, разнообразие которых порождает проблемы непредсказуемого правоприменения. Речь идет о двух связующих критериях - регистрации и оседлости, выбор которых свидетельствует о придаваемой корпоративному праву роли обязательного либо признающего, которая обусловливается уникальным социально-политическим контекстом.

В сфере материального права дифференциация концептуальных положений определяется как условиями реализации правоотношений, так и их комплексностью. Здесь имеет место единое прямое регулирование частноправовых отношений, не связанное с необходимостью снятия коллизии как проблемы первого порядка международного частного права. При этом унификация приобретает черты предметно-горизонтальной, например, в случае регулирования отношений по финансовой аренде (лизингу), держанию ценных бумаг у посредника и пр.

Через использование единого терминологического инструментария, содержание которого раскрывается непосредственно как в закрепляющем его международно-правовом акте, так и в правоприменительной практике, обеспечивается достижение компромиссного решения в некотором частноправовом вопросе. При этом для цели разрешения конкретного спора из правоотношений, осложненных иностранным элементом, не играет роль то значение, в котором используются рассматриваемые термины в актах национального нормотворчества ввиду реализуемых в пределах одного государства отношений.

Таким концепциям отводится отдельное место в системе международного частного права как отрасли правоведения в каждом из национальных правопорядков. Они отвечают на вопрос, какое право применить и как урегулировать отношения в международном контексте с тем, чтобы обеспечить «согласие и непрерывность в юридических отношениях в трансграничных условиях», как это определено на сессии Института международного права в 2007 г. в Сантьяго.

Все это в условиях глобализации отношений и интеграции рынков последовательно ведет к созданию единого международного частного права, нормы которого закрепляются двусторонними либо многосторонними международно-правовыми инструментами и содержат унифицированные правила поведения. Это своего рода выход на новый уровень развития и восприятия отрасли права, а вместе с ней отрасли правоведения и научной дисциплины. Что же касается оценки качества такого развития сценария, то в применении к субъектам частного и публичного права, вступающим в правоотношения на трансграничной основе, она будет положительной в связи с существенным снижением издержек, связанных с предсказуемой реализацией и защитой субъективных прав.

2. Гражданское право как базовая отрасль российского частного права

2.1 Отграничение гражданского права от смежных отраслей права

Представление о гражданском праве как об отрасли частного права будет более полным и ясным в случае его четкого и последовательного размежевания с примыкающими к нему иными отраслями права.

Гражданское и административное право. Любая деятельность человека требует определенной организации. Поэтому в любой сфере деятельности человека неизбежно складываются организационные отношения. Те организационные отношения, которые возникают в сфере производства, распределения, обмена или потребления, самым тесным образом связаны с возникающими там же имущественно-стоимостными отношениями. Так, для занятия строительной деятельностью необходимо получить лицензию от компетентного органа государственного управления. Поэтому между строительной организацией и органом государственного управления возникает организационное отношение по получению лицензии, тесно связанное с имущественно-стоимостными отношениями, в которые вступает строительная организация в процессе выполнения строительных работ. Однако природа организационных отношений предопределяет их правовое регулирование посредством обязывающих предписаний, опирающихся на властные полномочия органа государственного управления. Поэтому складывающиеся в различных сферах деятельности человека организационные отношения, как бы тесно они ни были связаны с имущественно-стоимостными отношениями, регулируются нормами административного права, в котором применяется метод власти и подчинения. Так, нормами административного права регулируются отношения между соответствующими комитетами по управлению государственным имуществом и находящимися в их ведении государственными учреждениями по наделению последних необходимым имуществом.

Гражданское и финансовое право. Имущественные отношения, которые возникают в процессе деятельности органов государственного управления в связи с накоплением денежных средств и распределением их на общегосударственные нужды, лишены стоимостного признака. В рамках указанных отношений деньги не выступают как мера стоимости, а выполняют функцию средства накопления. Их движение осуществляется по прямым безэквивалентным связям, не носящим взаимооценочного, а стало быть, и стоимостного характера. Поэтому указанные имущественные отношения регулируются нормами финансового права. Это нашло отражение в п. 3 ст. 2 ГК, в котором предусмотрено, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Вместе с тем между властным органом государственного управления и участником гражданского оборота могут складываться правоотношения, основанные не только на властном подчинении одной стороны другой, но и на юридическом равенстве сторон. В последнем случае к указанным правоотношениям применяются нормы гражданского, а не налогового, финансового или иного административного законодательства. Так, в случае причинения вреда имуществу юридического лица работником налоговой полиции при исполнении им своих служебных обязанностей между соответствующим органом налоговой полиции и указанным юридическим лицом складывается имущественное правоотношение, в рамках которого орган налоговой полиции не обладает властными полномочиями и находится в юридически равном положении с организацией, которой был причинен имущественный вред работником налоговой полиции.

Гражданское и трудовое право. Для разграничения гражданского и трудового права принципиальное значение имеет то обстоятельство, что в соответствии со сложившейся в нашей стране традицией рабочая сила не признавалась, а зачастую и сейчас не признается товаром. В силу этого полагают, что имущественные отношения, возникающие в результате найма рабочей силы, не носят стоимостного характера. Поэтому их правовое регулирование должно осуществляться особой самостоятельной отраслью трудового права, в основе которой лежат публично-правовые начала.

Однако по мере перехода к рыночной экономике и формирования рынка труда все более явственно просматривается товарный характер отношений, возникающих по поводу трудовой деятельности человека. Поэтому указанные отношения, в принципе, должны входить в предмет гражданского права и регулироваться соответствующим структурным подразделением гражданского законодательства, в котором значительное влияние имеют публично-правовые нормы, обеспечивающие необходимую защиту интересов работника.

В настоящее же время в сфере правового регулирования трудовых отношений используются лишь некоторые гражданско-правовые элементы и сохраняется исторически сложившаяся практика правового регулирования трудовых отношений без учета их стоимостного характера. Последнее является одной из причин неэффективности нашего производства. Несмотря на это, практика правового регулирования трудовых отношений без учета их стоимостного характера находит свое теоретическое обоснование в подавляющем большинстве работ представителей науки трудового права.

Гражданское и природоресурсовое право. Поскольку земля, ее недра, леса, воды и другие природные объекты созданы не трудом человека, а самой природой, долгое время считалось, что возникающие по поводу природных объектов отношения также лишены стоимостного признака и поэтому должны регулироваться нормами особой отрасли, именуемой природоресурсовым правом. В настоящее время земля и другие природные объекты втягиваются в товарный оборот, и складывающиеся по поводу их имущественные отношения приобретают стоимостный характер, включаясь тем самым в предмет гражданского права. Подтверждением тому служит глава 17 ГК «Право собственности и другие вещные права на землю».

2.2 Частное и публичное право

Проблема гармонизации и установления оптимального сочетания публичного и частноправового регулирования при нормировании общественных отношений - предмет пристального внимания ученых-правоведов на протяжении последних лет.

Сочетание публичного и частноправового рассматривалось в самых различных аспектах, поскольку случаи, когда можно говорить о пересечении в взаимовлиянии публичного и частноправового регулирования, достаточно разнообразны и являются предметом различных отраслевых наук.

Эти проблемы стали объектом пристального внимания ученых-цивилистов и представителей других отраслевых наук, вопрос активно дискутировался на страницах юридической печати. Необходимо согласиться с выводом о том, что обеспечение баланса публичных и частных интересов - основная задача права на современном этапе.

Помимо сугубо теоретической составляющей упомянутой проблемы, которая, как правило, и являлась предметом научных разработок, достаточно актуальными становятся прикладные разработки, связанные с упомянутой проблематикой. Проблема эта уже давно утратила характер чисто теоретической и приобрела огромную практическую значимость, о чем свидетельствует обширная судебная практика. Сугубо практическая постановка вопроса о разграничении права на частное и публичное приводят к формальному подходу и высказываниям следующего характера: «Граница между публичным и частным правом определяется волей государства, избирающего для регулирования отношений один из двух известных методов…» [4, с. 8]. При этом критерий, на основе которого государство может и должно выбирать тот или иной метод для регулирования тех или иных отношений, не ясен. Указанное обстоятельство представляется опасным для целостности, да и самого существования частного права в России, где известно стремление государства к установлению, авторитарных, публично-правовых воззрений во всех сферах жизни. Между тем еще дореволюционные цивилисты отмечали: «Там, где процесс исторический, а не вдруг возникшие политические цели лежит в основе понимания права, там право частное не будет иметь характер средства для посторонней цели. Существо его институтов, построение их удержит на себе некоторые особенности от jus publicum, самобытности, связанной, правда, с успехами правосознания в народе…, но не случайно изменчивых политических комбинаций» [2, c. 33]. Для того чтобы обеспечить именно такое развитие событий, безусловно, необходима серьезнейшая теоретическая разработка этого вопроса. Существовавшие и развиваемые ранее теории, несомненно, требуют значительной актуализации.

Необходимо признать, что российские учебники гражданского права, прекрасно решая важнейшие теоретические вопросы, в большинстве своем незаслуженно обходят вниманием этот принципиальный вопрос о разграничении и соотношении публичного и частного права. Определяя гражданское право, авторы, как правило, ограничиваются указанием на то, что правовая система каждого развитого государства, должна учитывать деление права на публичное и частное, и, давая определение гражданского права, используют традиционный в последнее время подход, применимый к любой отрасли права, а именно: определяют гражданское право через предмет и метод, не углубляясь в теорию вопроса.

Все эти обстоятельства как теоретического, так и практического плана делают необходимым обращение к истории вопроса о публичном и частном праве, их соотношении и критерии разграничения. Многие исследования в этом направлении, к сожалению, не основаны на работе с первоисточниками.

«Распадение норм права на две группы, на право публичное и право гражданское, иначе частное, является … характерным для современного юридического порядка» [2, c. 9], «… это деление является прочным достоянием юридической мысли, составляя непременный базис научной и практической классификации правовых явлений» [10, c. 37], - писали Г.Ф. Шершеневич и И.А. Покровский. Это выражение остается, несомненно, актуальным и для современного правопорядка России.

Споры российских цивилистов о необходимости и важности подобного деления права длились долгие годы. Разными, порой очень нетрадиционными, были точки зрения по этому вопросу. Еще больше копий было сломано в попытках уяснить критерий разграничения двух частей права. «Однако, несмотря на повседневность указанного деления, - писал Г.Ф. Шершеневич, - с научной стороны до сих пор остается не вполне выясненным, где находится межевая черта между гражданским и публичным правом, каковы отличительные признаки той сферы права, которая носит название частного права и составляет предмет особой науки. Это различие установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее сознается инстинктивно, чем основывается на точных признаках» [2, c.9].

За многие годы оживленных споров по этому вопросу юридическая наука то находила, как казалось ученым, искомый истинный критерий разграничения и склонялась к одной из многочисленных точек зрения, то отвергала устоявшиеся вроде бы взгляды. В этих научных баталиях сформировались целые школы, каждая из которых отстаивала свои представления. Теории появлялись, умирали, вновь возникали, чуть видоизменившись, ученые на страницах юридических и публицистических изданий вновь и вновь вступали в оживленную полемику по этому вопросу, который справедливо относят к категории «вечных». «Современному исследователю этого вопроса может показаться, что чем далее, тем более этот вопрос запутывается и делается безнадежно неразрешимым», - так писал о попытках найти искомую демаркационную линию между публичным и частным правом И.А. Покровский [10, c.37].

Хотя на протяжении многих лет указанный вопрос был в центре внимания ученых-юристов, нельзя сказать, что современная наука гражданского права отличается единством взглядов. Вполне подходят к нашей сегодняшней ситуации слова, которые говорил в свое время Г.Ф. Шершеневич: «…нельзя сказать, чтобы был недостаток в попытках установить пограничную линию, но, к сожалению, попытки эти далеко не безупречны» [2, c.9].

Прежде чем перейти непосредственно к изложению и анализу наиболее интересных и ярких концепций по вопросу разграничения публичного и частного права, необходимо, на наш взгляд, сделать одну важную оговорку, касающуюся терминологии, а именно употребления терминов «гражданское» и «частное» право.

В силу того, что термин «гражданское право» использовался еще римскими юристами, в том числе как синоним «частного права», в законодательстве и науке большинства стран, в том числе и в России, принято выражение «гражданское право», «гражданские законы» наряду с использованием термина «частное право». На такую же позицию встанем и мы, употребляя «гражданское» и «частное» право как синонимы, имея в виду сделанные выше оговорки.

Необходимо отметить, что в дореволюционной России интерес к проблеме соотношения частного и публичного права появился лишь в XIX веке ввиду возрастающего внимания прогрессивной общественности к идеям конституционного строя [10, c. 37]. До этого периода российская наука практически не занималась исследованиями указанного вопроса, так как в русском праве, из-за его специфики, заметного удельного веса обычаев и общинного права, деление на частное и публичное исторически не было выражено столь отчетливо, как в других государствах [5, c. 9-12, 32-71, 94-109].

Исторически первой сложилась точка зрения, согласно которой искомый критерий разграничения публичного и частного права носит материальный характер, т.е. содержится в самой материи, в содержании регулируемых отношений или выводится из экономической природы отношений, регулируемых частным и публичным правом.

В течение долгого времени юриспруденция ограничивалась определением, данным еще римскими юристами: публичное право - это то, которое имеет в виду интересы государства как целого, а частное право - то, которое имеет в виду интересы индивида как такового, т.е. во главу угла ставилось различие охраняемых законом интересов. Этот критерий является наиболее старым и распространенным. В основе его лежит противоположение охраняемых законом частных и публичных интересов и основанное на этом различие норм, охраняющих отношения, содержание которых составляют эти интересы. Указанная точка зрения берет свое начало в трудах еще Ульпиана, Аристотеля.

Указанные воззрения имели многочисленных противников в лице достаточно известных цивилистов. Критиковали эту теорию в своих работах К.Д. Кавелин [6], Н.М. Коркунов и многие другие. Возражения сводились, главным образом, к следующему. Во-первых, отрицалась сама возможность противопоставления общего блага и частного интереса. «Общее благо, - писали противники указанной теории, - разлагается на сумму частных интересов и это дает основания полагать, что общественные интересы охраняются правом настолько, насколько они в состоянии обеспечить благоденствие частных лиц и наоборот, частный интерес, не отвечающий видам общества, никогда не удостоится общественной (юридической) охраны». Вторым крупным возражением было то, что противоположение частного и общественного интереса не совпадает с установившимся делением права, чему приводилась масса примеров.

Неудовлетворительность римской теории и классификации и, главным образом, неопределенность ее вызвали целый ряд попыток исправить ее или дать более четкую формулировку, уточнив понятие «интерес» либо вообще указав в качестве истинного иной критерий. При этом все указанные взгляды сохраняли «материальное ядро», т.е. выбирали в качестве критерия разграничения различие понятий частного и общественного интереса, но облекали их в иную форму.

Так, сторонником материальной теории был Г.Ф. Шершеневич, который отстаивал разделение права на публичное и частное в зависимости от того, частный или публичный интерес защищает право.

К сторонникам материальной теории традиционно относят и К.И. Малышева. Он различал гражданское и публичное право по содержанию регулируемых отношений, причем по содержанию, которое сложилось изначально, независимо от правового регулирования. «Гражданское право, - писал К.И. Малышев, - есть система положительных норм, определяющих частные права каждого лица в гражданском обществе. Оно отличается от системы публичного права, предметом которого служат государственное устройство и управление, отношения государственной власти к подданным и внешние отношения между государствами» [7, c. 1]. Особенностью теории К.И. Малышева было то, что он отрицал всякое искусственное, доктринально выработанное деление права, считая, что действующий закон закрепляет не что иное, как фактически сложившуюся систему отношений, различие между которыми коренится в их сущности.

Обращает на себя внимание также еще одна «материальная теория», выдвинутая в свое время Ф.К. Савиньи. Ее тоже необходимо признать модификацией римской теории, но имеющей очень высокую степень самостоятельности по отношению к «базовой» материальной теории Ульпиана. Савиньи различал юридические отношения по их цели. «В публичном праве, - по мнению Ф.К. Савиньи, - целое является целью, а отдельный человек занимает второстепенное значение, напротив, в частном праве отдельный человек является целью, а целое (государство) средством», т.е. одни юридические отношения имеют своей целью, задачей удовлетворение потребностей отдельного человека, другие - соединение людей в одно высшее целое и регулирование их жизни в этом единстве». Таким образом, необходимо признать, что теория Ф.К. Савиньи была попыткой соединить воедино классификацию по интересам, охрана которых есть цель права и по различию положения субъекта как самостоятельного индивида или как члена общественного организма. Теория Ф.К. Савиньи была впоследствии подхвачена и развита Иерингом в части учения о субъектах, Аренсом в части учения о цели, но и этим теориям не удалось получить всеобщего признания.

Несмотря на все попытки «уточнить» и модернизировать «теорию интереса», она все равно подвергалась сильной критике в литературе по тем же основаниям, что использовались против теории Ульпиана. Это обстоятельство подвигло некоторых ученых на поиск в рамках материальной теории иных критериев для разграничения публичного и частного права.

В связи с этим хотелось бы упомянуть имя Д.И. Мейера. Этот виднейший ученый своего времени усматривал искомый критерий в различии экономических, имущественных интересов и интересов, не имеющих экономического значения. Д.И. Мейер писал: «Права существуют для человека, и его природа лежит в основании прав. Природе человека присущи различные потребности и стремление к их удовлетворению. Существуют так же вещи, способные удовлетворять потребности человека. …В обширном смысле вещь то же, что имущество…. Таким образом, содержание гражданского права составляют права, определяющие отношение лиц к имуществу. … Справедливо, что в стремлении к удовлетворению духовных потребностей не останавливается на употреблении вещей, но, тем не менее, отношение человека к миру вещей именно таково, что он стремиться употреблять вещи для удовлетворения своих потребностей. С этим-то стремлением и волей человека только и имеет дело гражданское право…» [8, c. 31-33].

Особое видение этого вопроса обнаружил К.Д. Кавелин. Этот автор также видел в качестве критерия для выделения различие имущественных и неимущественных прав. «Вещественная ценность служит самым верным, безошибочным и наглядным показателем гражданских прав и юридических отношений» [6, c. 751]. Особенностью теории К.Д. Кавелина было то, что он не просто выдвигал критерий имущественного характера права в качестве истинного для отнесения тех или иных прав к категории гражданских, он предлагал отказаться от существующего деления права на публичное и частное, отказаться от противопоставления публичного и частного.

Необходимо отметить, что крайний взгляд К.Д. Кавелина не имел поддержки со стороны юридической общественности того времени, напротив, вызвал основательные, на наш взгляд, возражения многих цивилистов, в частности профессора Московского университета С.А. Муромцева. Предложенная К.Д. Кавелиным конструкция страдала существенными недостатками: в первую очередь к таковым относили отсутствие объединяющего начала в отношениях, которые должны составить содержание особой науки; кроме того, предложенная теория имела массу практических неудобств для изложения, так как неизбежно приводила к искусственному разделению того, что естественным образом связано между собой, а также не давала никакой положительной характеристики публичного права.

Еще одна оригинальная «материальная теория» была разработана П.П. Цитовичем. П.П. Цитович высказал в свое время мысль о том, что гражданское (частное) право есть право распределения «… можно сказать, что оно (гражданское право. - В.Г.) есть совокупность постановлений, велений, положительного права, дающих порядок и формы экономическому распределению в данное время у данного народа, короче - гражданское право есть право распределения» [10, c.5]. При этом он подчеркивал, что таким определением никоим образом не исключается из сферы гражданского права право семейное. П.П. Цитович вслед за К.Д. Кавелиным предлагал отказаться от существующего противопоставления частного и публичного права. Теория П.П. Цитовича при всей ее оригинальности также не имела успеха у подавляющего числа цивилистов того времени, так как очевиден тот факт, что распределение регулируется и публичным правом: государство распределяет бюджетные средства, кроме того, оставался открытым вопрос о положительном определении отношений, входящих в сферу публичного права.

Несмотря на признанные в литературе недостатки, теория интереса долгое время была наиболее распространенной. «Действительно, противоположение мира частных, семейных интересов общественным интересам представляется каждому настолько естественным, что им пользуются как основанием для различия между частным и публичным правом» [2, c.11].

На определенном этапе развития цивилистической мысли в России разработка идей, связанных с материальным критерием, зашла в тупик и в литературе появилось новое течение, отстаивающее в качестве истинного критерия критерий формально-юридический. Сторонники формальных взглядов искали критерий различия в особенностях формы, а не содержания регулируемых отношений. В рамках формальной теории сформировалось два различных направления.

Приверженцы первого из направлений старались найти критерий разграничения публичного и частного права в различном положении субъектов юридического отношения в том, принадлежат ли данные права человеку как обособленной личности или как члену организованного общественного союза. Указанная теория сформировалось под влиянием школы естественного права, сторонники которой утверждали, что права, которые естественным образом появились до образования государства (общества), являются частными. Естественное право продолжает действовать и в государстве, пополняется определенными постановлениями, касающимися функционирования государства, этот «новый придаток» и есть публичное право. Причем, по мнению сторонников указанных воззрений, «все публичное право устанавливается лишь ради большего упрочнения господства частного права».

Гораздо большее признание на определенном этапе получила еще одна формальная теория, сторонники которой различали публичное и частное право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от нарушений. Другими словами, обращали внимание на то, что охраняется, а не на то, как охраняется. Суть указанных взглядов сводилась к различию способов охраны от правонарушений, к тому охраняется ли нарушенное право по инициативе самого потерпевшего или по инициативе общественной власти.

Основоположником этой теории был германский ученый Тон. В соответствии с его взглядами, если нарушение прав влечет за собой установление для субъекта нарушенного права притязания на возмещение причиненного ему ущерба, - это частное право; если же, напротив, нарушение права влечет за собой только принятие известных мер со стороны и по инициативе общественной власти, - это право публичное [2, c.179]. Теория Тона имела множество сторонников в лице авторитетных дореволюционных цивилистов.

Г.Ф. Шершеневич так говорил об этой распространенной в свое время теории: «В пользу этой теории говорит то, а) что она построена на чисто юридическом начале, т.е. на различии юридических средств, которыми охраняются жизненные интересы, б) что она находится в полном соответствии с формальным понятием о праве, единственно верным, с) что она способна была бы дать, безусловно, точный отличительный признак» [2, c.10].