Соотношение между трудовым договором и договором подряда

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

трудовой договор подряд право

Проблема соотношения гражданского и трудового законодательства, их взаимного влияния является далеко не новой для юридической науки.

По мере развития производственных отношений возникали и различные концепции договора найма рабочей силы. Одна из них появилась в XVIII в. и исходила из доктрины естественного права. «Договор, в силу которого одно лицо поступает в услужение к другому, не касается отношений имущественного, гражданского оборота. Этим договором создается один из видов «союзных отношений» (societates) между договаривающимися сторонами, именно союз господства (societas inagualisherilis), построенный на господстве одного контрагента над другим. Нормы, регулирующие такой «трудовой», служебный договор, относятся не к так называемому частному, а к праву публичному, к «jus sociale»».

На смену этой концепции приходит другая, согласно которой договор найма рабочей силы рассматривается как обычная сделка имущественного характера, следовательно, в качестве договора гражданского права, а не публичного. Ряд ученых рассматривали договор найма рабочей силы в качестве разновидности договора купли-продажи имущества. Большинство склонялись, используя старые формулы римского права, к воззрению на этот договор как на разновидность договора имущественного найма.

Л.С. Таль так характеризует законодательство о трудовом договоре этого периода: «Реформа найма труда ведется в двух различных направлениях. В одних государствах - преимущественно романистических - она идет по пути обобществления и развития гражданских правовых начал, сложившихся в области специального законодательства, регулирующего специальные виды служебного труда, особенно прием промышленных рабочих, и в судебной практике. Исходя из того, что трудовые договоры, заключаемые в определенной отрасли хозяйственной жизни или определенной категорией лиц при наличии известных признаков, составляют самостоятельный договорный тип, не предусмотренный общегражданскими нормами, законодатель задается целью - для восполнения этого пробела в Кодексе, но отдельно от него, в виде самостоятельного закона - дать систематическую и по возможности исчерпывающую нормировку этого договорного типа как института частного права. По форме это, следовательно, не общий, а специальный закон, но по существу речь идет о гражданско-правовой нормировке самостоятельного договорного типа.

Другая группа законодательства ставит вопрос шире. Вырабатываемые положения должны составить содержание главы о личном найме в гражданском уложении. Реформы заключаются в приспособлении общегражданских законов к природе трудовых отношений и к условиям хозяйственной жизни».

Автором следующей концепции стал немецкий юрист Филипп Лотмар. Он выделяет в особую группу договорные соглашения, в силу которых одно лицо обязуется выполнить в пользу другого лица какую-нибудь работу за определенное вознаграждение. Автор создает новое родовое понятие - договоры о труде, а признаком, объединяющим договорные соглашения в единое родовое понятие, считает то, что их объектом является труд человека, какая-то работа. Ученый в рамках родового понятия договора о труде выделяет два вида договоров: первый вид, в котором оплата за труд производится пропорционально времени выполнения работы, второй, - где оплачивается определенный результат труда. Лотмар особо подчеркивает, что труд человека неотделим от его личности.

Последователи концепции Лотмара в качестве характерной черты договора найма рабочей силы выделяют подчинение работника хозяйской власти, т.е. его хозяйственную несамостоятельность. Профессор Каскель определяет трудовой договор (договор найма рабочей силы) как договор, устанавливающий обязательство выполнять несамостоятельную работу за вознаграждение.

Концепции хозяйской власти придерживался и Л.С. Таль. Отождествив рабочую силу и труд, Таль утверждал, что труд вообще не принадлежит к предметам, продаваемым за определенную сумму, ибо он «не материальная величина и не может быть материализован, если только его не смешивать с продуктом труда».

Юридическая природа трудовых сделок не только не исчерпывается, «но даже нисколько не определяется тем, что в них содержится меновый элемент, происходит обмен труда на деньги». «Отчуждать труд юридически невозможно, ибо никто другой, кроме самого работника, располагать его рабочей силой не может».

Развивая концепцию Лотмара и Каскеля, Таль утверждает, что в хозяйственном быту потребность отдельного хозяйства в чужой рабочей силе может удовлетворяться двояким способом-либо в порядке привлечения труда хозяйственно самостоятельного, либо в порядке привлечения труда хозяйственно несамостоятельного. В первом случае соответствующие отношения оформляются договором подряда, во втором - «трудовым договором» (договором найма рабочей силы).

Таков краткий обзор основных концепций трудового договора (договора найма рабочей силы), возникших в буржуазной юридической науке до Октябрьской революции.

Сегодня работодатель пытается вывести трудовые отношения из сферы правового регулирования, в лучшем случае он подменяет трудовой договор гражданско-правовыми отношениями, неправомерно заключая с работником договор подряда для оформления фактически трудовых отношений. Еще более распространенным явлением стали неформальные трудовые отношения, когда трудовой договор либо не заключается вообще, либо заключается, по сути, фиктивно, и при этом предусматривается минимальный уровень оплаты труда и социальных гарантий.

Развитию данной тенденции способствует высокий уровень безработицы в стране. Например, по данным государственных служб занятости, на 1 марта 2010 года уровень безработицы к численности экономически активного населения составил по Российской Федерации - 3,0%, по Сибирскому Федеральному округу - 3,3%, по Красноярскому краю - 3,0%, по Иркутской области - 2,99%, по Томской области - 3,37%. И, хотя уровень зарегистрированной безработицы в Омской области в данном сравнении составляет 2,2% от экономически активного населения, численность зарегистрированных безработных в Омской области по данным на 1 марта 2010 года составляет 23285 человек.

Чтобы избежать подобных злоупотреблений, необходимо все-таки более четко закрепить в законе разграничения между договорами трудового и гражданского права. Данной проблеме и посвящена курсовая работа.

Объектом исследования данной работы являются - общественные отношения возникающие в связи с заключением трудового договора и гражданско-правовых договоров, отношения, складывающиеся в сфере труда.

Предметом исследования данной работы являются сходства, различия и черты договора подряда и трудового договора.

Целью курсовой работы является анализ проблем, возникающих при определении характера правоотношений, существующих в сфере найма труда. Для исследования возьмем одно из самых распространенных гражданско-правовых соглашений - договор подряда, противопоставив ему трудовой договор; сравним вышеназванные договоры.

Используя метод сравнительного анализа, при помощи учебной литературы, законодательных актов и материалов судебной практики для более полного раскрытия темы работы в соответствии с поставленной целью данной дипломной работы были поставлены следующие задачи:

1. охарактеризовать трудовой договор и договор подряда;

2. выделить особенности договоров;

3. выделить рекомендации по разграничению договоров в сфере найма труда.

1. Трудовой договор и договор подряда: понятие, стороны, содержание

1.1 Понятия трудового договора и договора подряда

В соответствии со статьей 56 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Из данного определения можно выделить следующие обстоятельства, характеризующие трудовой договор как правовое понятие. Во-первых, таким обстоятельством является наличие добровольного волеизъявления работодателя и работника по существенным условиям трудового договора, т.е. условиям, без которых трудовой договор не может существовать. Во-вторых, к числу указанных обстоятельств относится наличие обязательств работодателя по предоставлению работнику работы по определенной на основании добровольного волеизъявления, специальности или должности, необходимости обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативно-правовыми актами. В-третьих, обстоятельством, характеризующим понятие «трудовой договор», названо соблюдение работодателем обязательств, установленных законами, иными нормативными правовыми актами, в частности, соглашениями, локальными актами организаций. В-четвертых, обстоятельством, характеризующим правовое понятие «трудовой договор», названо соблюдение работодателем обязательств по своевременной и полной оплате труда. В-пятых, таким обстоятельством является выполнение работником личным трудом определенной соглашением с работодателем трудовой функции. В-шестых, к числу рассматриваемых обстоятельств отнесено соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка. Однако, далеко не все обстоятельства, вытекающие из содержания ст. 56 ТК РФ, в которой дано определение трудового договора, влияет на судьбу трудового договора. Например, невыполнение работодателем обстоятельств по предоставлению работнику определенной работы не является основанием для прекращения трудового договора. В этом случае у работодателя возникает обязанность по сохранению за работником средней заработной платы. Тогда как трудовой договор продолжает действовать. Таким образом, в трудовом праве отсутствует институт недействительности трудового договора.

Под гражданско-правовым договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК).

Из приведенного определения следует, что подряд относится к числу консенсуальных, двусторонне обязывающих и возмездных договоров. Он регулируется гл. 37 ГК (ст. 702-768).

Договор подряда опосредует экономические отношения товарообмена и завершается передачей вещи в собственность заказчику. Для договора подряда характерна регламентация взаимоотношений между подрядчиком и заказчиком в процессе изготовления товара (например, предусматривается, какие указания может давать заказчик в ходе выполнения работы, какое содействие он должен оказывать подрядчику). Таким образом, подрядные отношения охватывают не только передачу вещи в собственность заказчику, но и процесс ее производства.

Предмет договора подряда - результат работы, выполненной по конкретному заданию заказчика и потому являющийся индивидуально-определенной вещью. Заключая договор, заказчик заинтересован в выполнении работы именно подрядчиком. Это не лишает последнего возможности привлечения для исполнения обязательства других лиц (субподрядчиков), однако заказчик вправе предусмотреть в договоре личное исполнение работы подрядчиком от начала до конца.

Договор подряда близок к договору по возмездному оказанию услуг. Оба договора сближает выполнение определенных действий одной стороной (подрядчиком, исполнителем) по заданию и для другой стороны (заказчика). Принципиальное различие между этими обязательствами - в их предмете. В договоре подряда это материальный результат работы подрядчика (новая или переработанная вещь), а в договоре на выполнение услуг результат работы услугодателя нематериален, предметом такого договора является сама услуга (определенные действия или деятельность), не отделимые от того, кто ее предоставляет (например, туристическое обслуживание, услуги связи, медицинские и др.).

Договор подряда, в котором в качестве подрядчика выступает гражданин, имеет сходство с трудовым договором. Выполнение одной и той же работы может быть облечено в ту или иную правовую форму (например, труд машинистки, столяра, портного), однако возникающие при этом правоотношения имеют различное правовое регулирование (и соответственно - разные последствия). Работник по трудовому договору выполняет определенную трудовую функцию, включаясь в трудовой коллектив, подчиняясь определенному распорядку и работая под контролем руководителя. Если его деятельность не приводит к желаемому результату, работа все же подлежит вознаграждению. Для заказчика в договоре подряда важен не сам процесс выполнения работы, а получение ее результата. Поэтому подрядчик самостоятельно организует свой труд и получает оплату лишь за его результат. Если этот результат невозможно передать заказчику (например, он испорчен по вине постороннего лица), подрядчик не вправе требовать оплаты своего труда, т.е. он выполняет работу за свой риск. Кроме того, для договора подряда характерно исполнение заказа средствами подрядчика. Поэтому и вещь, изготовленная по такому договору, до ее передачи заказчику принадлежит на праве собственности подрядчику.

Работник в трудовом договоре пользуется средствами и материалами работодателя, который и приобретает право на результат труда. Трудовые отношения дают работнику больше гарантий, чем гражданско-правовые отношения подряда, например, при расторжении договора, при болезни работника и в других случаях.

1.2 Стороны и содержание трудового договора и договора подряда

Понятие сторон трудового договора, так же как и требования к сторонам трудового договора представлены в Трудовом кодексе РФ. В качестве работника по трудовому договору может выступить физическое лицо, обладающее трудовой правосубъектностью. В качестве работодателя может выступить как физическое, так и юридическое лицо, государство, действующее через свои органы, а также органы общественного самоуправления.

Существует набор требований к сторонам трудового договора. Например, в ТК РФ к работнику предъявляются следующие требования:

Заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста 16 лет (ст. 63 ТК РФ). В случаях получения основного общего образования либо оставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательного учреждения, трудовой договор могут заключать лица, достигшие возраста 15 лет.

С согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим возраста 14 лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения.

В организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении произведении без ущерба здоровью и нравственному развитию.

Что касается требований к стороне работодателя, то им по трудовому договору может выступать физическое лицо только в случаях:

· достижения возраста 18 лет, при условии наличия гражданской дееспособности в полном объеме,

· недостижения указанного возраста, но со дня приобретения гражданской дееспособности в полном объеме (ст. 20 ТК РФ).

Ответственность сторон трудового договора регулируется в Трудовом кодексе РФ. Работник и работодатель описывают условия взаимной ответственности в разделе «Ответственность сторон» трудового договора, в котором по их желанию может быть согласована любая другая ответственность работника или работодателя, не противоречащая ТК РФ.

Абз.1 ст. 57 ТК РФ устанавливает обязательность указания в заключаемом трудовом договоре следующих реквизитов сторон трудового договора:

· субъектный состав трудового договора: Ф.И.О. работника и наименование работодателя (Ф.И.О. работодателя, если он является физическим лицом);

· сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя;

· идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями);

· сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями.

В крупных организациях право заключения трудовых договоров может быть предоставлено не директору, а одному из руководителей организации (например, директору по кадрам акционерного общества). В этом случае при заключении трудового договора в нем указывается основание, в силу которого действует соответствующий руководитель (например, приказ генерального директора о перераспределении полномочий по управлению организацией или положение, иной локальный нормативный правовой акт).

В силу п. 3 ст. 53 ТК РФ руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности. В доверенности, выданной руководителю филиала (представительства), может быть установлено право руководителя заключать от имени юридического лица трудовые договоры и увольнять работников. В этом случае, помимо указания в заключаемом трудовом договоре наименования работодателя (юридического лица), следует указывать фамилию, имя и отчество руководителя, а также делать ссылку на соответствующую доверенность.

Содержание трудового договора представляет собой совокупность сведений и условий. Сведения, в отличие от условий трудового договора, не устанавливаются соглашением сторон, поскольку несут информационную нагрузку. Они вносятся в содержание трудового договора в соответствии с документами, в которых содержатся или должны содержаться. В то же время, условия трудового договора включаются в его содержание соглашением сторон, что связано с договорной формой установления будущих условий труда.

Они делятся на непосредственные, оговариваемые непосредственно сторонами в письменном тексте трудового договора, и производные, предусмотренные законодательством, соглашением в силу заключения трудового договора (о порядке переводов, увольнения, правилах охраны труда и т.д.). Непосредственные условия могут быть двух видов: обязательные и дополнительные. Без обязательных условий не может быть трудового договора. Для трудового договора - это место работы, специальность, квалификация, должность, то есть трудовая функция работника, оплата его труда, а в срочных, сезонных и временных трудовых договорах - срок сезонной или временной работы.

Содержание трудового договора, согласно ст. 57 ТК. РФ в новой редакции, состоит из трех частей. Первая часть включает сведения, характеризующие работника и работодателя, вторая - обязательные условия трудового договора и третья - условия трудового договора, которые стороны могли устанавливать по своему усмотрению. Федеральный закон №90-ФЗ2 от 30 июля 2006 года предусматривает последствия невключения в текст трудового договора каких-либо сведений или обязательных условий. Такие сведения или условия определяются следующим образом:

а) это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или основанием для его расторжения;

б) трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями.

Следует отметить, что в Трудовом Кодексе Беларуси и Кыргызстана специально регулируется вопрос о недействительности трудового договора. Так, ст. 93 ТК Кыргызстана признает недействительными договора, заключенные:

- под влиянием обмана, угрозы;

- без намерения создать юридические последствия;

- лицом, не способным понимать значение своих действий;

- гражданином, признанным недееспособным вследствие душевной болезни или слабоумия.

В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным законодательством: об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной); обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя; видах и условиях дополнительного страхования, улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи, уточнении прав и обязанностей сторон.

В трудовом договоре не обязательно записывать все права и обязанности работника и работодателя, установленные в Кодексе и иных нормативных правовых актах. Эти права и обязанности сохраняются независимо от того, прописаны они в тексте договора или нет. В то же время следует сделать пометку, что работодатель гарантирует работнику соблюдение его прав, а работник обязуется выполнять возложенные на него обязанности.

А.А. Чиканов считает, что «сам перечень обязательных условий трудового договора, предложенный ст. 57 ТК РФ, не соответствует сущности понятия «существенные условия договора», выбранного правовой наукой… Анализ условий трудового договора, отнесенных ст. 57 ТК РФ к обязательным (ранее они назывались существенными), с точки зрения науки могут быть признаны только два - о месте работы и трудовой функции. Что касается всех других условий, то они направлены лишь на уточнение или конкретизацию прав и обязанностей сторон трудового договора».

Отсутствие надлежащего оформления трудовых отношений не может служить основанием для лишения работника установленных законодательством прав. Например, права на социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. В ч. 2 ст. 67 ТК РФ сказано о том, что трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Доказательством фактического допуска к работе с ведома полномочного представителя работодателя могут служить сведения о выполнении работником трудовой функции в интересах работодателя в течение рабочего дня.

А.Ф. Нуртдинова обращает внимание на существенные противоречия между ст. 16 ТК РФ, где фактическое допущение к работе называется самостоятельным основанием возникновения трудового отношения, и ст. 67 ТК, которая допущение к работе считает и заключением трудового договора. Она полагает, что правильнее говорить об основании возникновения трудового отношения, в связи с чем внести соответствующие изменения в ст. 67 ТК РФ».

М.И. Басаков указывает, что «ученический договор с лицом, ищущим работу, является гражданско-правовым актом и регулируется гражданским законодательством и иными актами, содержащими нормы гражданского права, а с работником данной организации является дополнительным к трудовому договору и регулируется трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права».

Заслуживает внимание мнение С.А. Крикунова: «По мнению некоторых специалистов в области трудового права, нет оснований квалифицировать ученический договор как гражданско-правовой даже в тех случаях, когда гражданин, не имеющий специальности, приобретает ее непосредственно в организации. При приобретении специальности непосредственно в организации расходы по обучению составляют предмет регулирования трудового законодательства.

Ученики являются членами коллектива. На них распространяется режим рабочего времени; к ним применяются дисциплинарные взыскания или вознаграждения, хотя и с некоторыми особенностями. Ошибочной является позиция ТК РФ о необходимости заключения трудового договора после окончания обучения».

Сторонами договора подряда являются заказчик и подрядчик. ГК не устанавливает каких-либо ограничений для отдельных субъектов гражданского права на участие в подрядных отношениях как со стороны подрядчика, так и со стороны заказчика, ориентируясь на общие правила об участии граждан и юридических лиц в гражданском обороте.

По общему правилу, когда речь идет о выполнении по договору подряда небольшого объема технически несложных работ, они выполняются лично подрядчиком. Однако при выполнении сложного комплекса работ, в особенности в сфере строительного подряда, применяется принцип генерального подряда. Согласно ст. 706 ГК, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик имеет право привлечь к исполнению своих обязательств других лиц. В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика, а привлеченные им для выполнения отдельных работ лица именуются субподрядчиками.

Подрядчик не вправе использовать генеральный подряд, если из закона или договора подряда вытекает его обязанность выполнить работу лично. Поэтому подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение указанных требований, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

Сущность принципа генерального подряда состоит в том, что генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, поскольку обязательствами по договору подряда связаны только заказчик и генеральный подрядчик. В свою очередь, генеральный подрядчик несет перед субподрядчиком ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда, так как сам связан обязательствами по субподрядному договору только с субподрядчиком. В данном случае имеет место ответственность генерального подрядчика за действия третьих лиц. В связи с этим заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком, если, конечно, иное не предусмотрено законом или договором. Генеральный подрядчик, понесший ответственность за действия третьих лиц в соответствии с принципом генерального подряда, вправе прибегнуть к регрессной ответственности, т.е. взыскать возникшие у него убытки с третьего лица, чьими действиями они были причинены.

Вместе с тем с согласия генерального подрядчика заказчик может заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами (прямые договоры). В случае заключения прямых договоров генеральный подрядчик в них участия не принимает и принцип генерального подряда не действует, поэтому лица, заключившие прямые договоры с заказчиком, несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед ним, а заказчик, в свою очередь, отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора перед этими лицами.

Специальная норма регулирует вопрос об участии в исполнении работы нескольких лиц. В соответствии со ст. 707 ГК, если на стороне подрядчика выступают одновременно два или более лица, то при неделимости предмета обязательства они признаются по отношению к заказчику солидарными должниками (в отношении обязанности выполнить работу и сдать ее результат) и соответственно солидарными кредиторами (в отношении права требовать принятия работы и ее оплаты). Однако при делимости предмета обязательства, а также в других случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, каждое из этих лиц приобретает права и несет обязанности по отношению к заказчику лишь в пределах своей доли. Как и в подавляющем большинстве возмездных гражданско-правовых договоров, единственным существенным условием договора подряда является его предмет. Из анализа ст. 702 ГК следует, что предметом договора подряда является как сама работа (изготовление вещи, ее переработка или обработка, иные виды работ), так и ее овеществленный результат. При отсутствии в договоре подряда условия о предмете или при недостижении сторонами соглашения о его предмете договор считается незаключенным.

Учитывая, что предметом договора подряда всегда выступают либо индивидуально-определенные вещи, либо конкретный овеществленный результат в отношении индивидуально-определенных вещей, важнейшей его характеристикой является качество. Требования к качеству предмета исполнения по договору подряда установлены ст. 721 ГК. Качество выполненной подрядчиком работы, т.е. достигнутого им результата, должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Следовательно, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в самом договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями. Кроме того, в пределах разумного срока он должен быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором.

Вместе с тем срок, как и цена, не является существенным условием договора подряда. Отсутствие в договоре подряда срока выполнения работ восполняется правилами, установленными п. 2 ст. 314 ГК. В соответствии с этими правилами обязательство, срок исполнения которого не предусмотрен и не может быть определен, должно быть исполнено в разумный срок после его возникновения. Если обязательство не исполнено в разумный срок, то оно должно быть исполнено в течение 7 дней со дня предъявления требования кредитора о его исполнении.

1.3 Достоинства и недостатки вариантов

Каждый из вариантов регулирования отношений между работником и работодателем (гражданский договор подряда или через индивидуальный трудовой договор) имеет свои достоинства и недостатки.

Договор подряда стал активно использоваться как форма соглашения между работником и работодателем сравнительно недавно. Такие договоры широко распространены в организациях, работающих на рынке услуг, - посреднических, информационных, т.е. в той сфере, где результат работы важнее, чем процесс его достижения. Удобство для работодателя заключается в том, что при заключении подрядного договора нет необходимости заботиться о соблюдении норм и правил труда, составлять трудовой распорядок, оплачивать листы нетрудоспособности и отпуска сотрудника. Кроме того, заказчик может в любой момент отказаться от услуг работника, выплатив ему часть установленной цены за работу, выполненную до извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Договор также можно не возобновлять после истечения срока его действия.

У работника по подрядному договору гораздо больше обязанностей, чем прав. Он должен выполнять работу в установленный срок, а также не подвергать огласке конфиденциальные сведения о фирме, что особенно важно в условиях жесткой конкуренции на рынке. Обязанности заказчика ограничиваются лишь надлежащей приемкой результата работы и его оплатой. Это гораздо выгоднее, чем платить работнику установленный оклад. Работник-подрядчик несет полную материальную ответственность за имущество заказчика, в то время как при трудовом договоре материальная ответственность предусмотрена только для некоторых категорий работников.

Индивидуальный трудовой договор предусматривает соблюдение работником трудового распорядка. Работодатель контролирует продолжительность рабочего времени и времени отдыха, длительность перерывов, устанавливает требования к внешнему виду подчиненных. Правила трудового распорядка позволяют максимально эффективно использовать трудовые ресурсы, что, в свою очередь, сказывается на себестоимости и влияет на размер прибыли.

Трудовой договор позволяет переводить сотрудника на другую работу и привлекать его к сверхурочным работам. Трудовые отношения допускают возможность стимулирования труда работников посредством различных премий и надбавок.

Для работников трудовой договор предпочтительней подрядного по целому ряду причин. Во-первых, ТК РФ предусматривает закрытый, т.е. ограниченный перечень оснований увольнения без согласия работника. Увольнению предшествует ряд предварительных процедур - предупреждение об увольнении за 2 месяца до расторжения договора, в случае сокращения штата или ликвидации организации, выплата выходного пособия и др. Во-вторых, трудовое законодательство устанавливает достаточно жесткие нормативы продолжительности рабочего времени - 40 часов в неделю, нормы ежедневного и еженедельного отдыха, ежегодных отпусков (не менее 28 календарных дней). Оплата периода временной нетрудоспособности, оплачиваемый отпуск и гарантированное выходное пособие - все это весьма привлекательно для работника.

Что касается работодателя, то письменная форма трудового договора позволяет ему четко определить права и обязанности работника, что должно исключить разногласия между сторонами. Работодателю следует детально определить свои требования к работнику. Стоит иметь в виду, что все условия трудового договора должны соответствовать закону. Так, нельзя налагать на работника полную материальную ответственность, это возможно лишь в отношении определенных категорий сотрудников, состав которых утверждается специальным перечнем.

Немаловажным условием трудового договора является срок его действия. Среди работодателей распространена практика заключения трудовых договоров на короткий срок. Действительно, это удобный способ контроля за работником, дающий возможность отказаться от его услуг сразу по истечении срока действия договора. Следует также помнить, что, если работник вышел на работу хотя бы на один день по истечении срока договора, трудовые отношения считаются заключенными на неопределенный срок.

Для проверки соответствия работника занимаемой должности ТК предусматривает испытательный срок. Условие об испытании закрепляется в договоре, и работник должен письменно согласиться на него. Продолжительность испытательного срока - не более трех месяцев. Если по истечении испытательного срока ни одна из сторон не уведомила другую сторону о расторжении индивидуального трудового договора, действие договора продолжается, и прекращение его допускается только на общих основаниях.

Отношения с лицами, занятыми в производственном процессе (текущей деятельности) организации, могут быть оформлены трудовым договором либо договором гражданско-правового характера. При выборе той или иной формы следует исходить из установленного приоритета императивных норм перед договорными условиями (ст. 422 ГК РФ), а также содержания перед формой (ст. 431 ГК). Согласно этим принципам отношения с работниками и иными занятыми в текущей деятельности организации лицами должны оформляться исходя из фактического содержания выполняемых ими функций, работ или оказываемых услуг.

2. Отличие трудового договора от договора подряда

2.1 Соотношение между трудовым договором и договором подряда

Как видно из Приложения, привлечение наемной рабочей силы может оформляться как трудовым, так и гражданско-правовым договором.

На основании выявленных различий трудового договора и договора подряда можно сделать вывод о том, что заключение гражданско-правового договора является менее затратным и более удобным для организации. Ведь в этом случае организация не обременяется обязательствами:

- по ведению кадрового учета;

- по оплате больничных, отпусков, командировочных и т.д.;

- по соблюдению МРОТ и режима рабочего времени;

- по уплате взносов в ФСС РФ на обязательное страхование от несчастных случаев и профессиональных заболеваний;

- по соблюдению порядка и процедуры увольнения работника.

Однако работодателю не стоит забывать, что суд может переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой, если установит, что фактически между организацией и физическим лицом сложились трудовые отношения. Обратиться в суд с таким требованием могут контролирующие органы в результате проведения проверки или же сам работник. Если суд примет решение о переквалификации договора работодателю грозят следующие риски:

- штраф по ст. 5.27 КоАП РФ за несоблюдение трудового законодательства;

- взыскание недоимки и пени по страховым взносам на профтравматизм;

- оплата работнику отпускных, больничных и прочих гарантированных ТК РФ сумм;

- проведение проверки налоговыми органами, Пенсионным фондом РФ, Фондом социального страхования РФ и фондом обязательного медицинского страхования в части поступлений налоговых выплат и страховых взносов.

При этом проверке подлежат все гражданско-правовые договоры за три года, предшествующие текущему году.

2.2 Проблемы разграничения

Попытка работодателя скрыть трудовые отношения, заключив гражданско-правовой договор, не только ущемляет права работника, но может породить серьезные проблемы. Причем для обеих сторон.

Возьмем, например, следующую ситуацию. Работник заключил гражданско-правовой договор и из месяца в месяц, то есть систематически, получал в кассе предприятия доход от оказания определенных услуг или выполнения работ. Налицо все признаки незаконной (без государственной регистрации) предпринимательской деятельности, со всеми вытекающими последствиями.

Такому человеку грозит административная (по статьям 14.1, 15.6, 23.1, 28.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях) и даже уголовная (по ст. 171 УК РФ) ответственность. Кроме того, свои претензии ему может предъявить налоговая инспекция. Ведь используемое в налоговом законодательстве понятие индивидуального предпринимателя шире применяемого в гражданском праве термина «предприниматель без образования юридического лица» (ПБОЮЛ). Статьей 11 НК РФ установлено, что физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей, тем не менее, исполняют все их обязанности. Они должны сдавать налоговые декларации, платить все взимаемые с предпринимателей налоги и т.д.

В свою очередь, работодатель рискует тем, что суд признает гражданско-правовой договор с работником недействительным. Например, если деятельность, которая поручается исполнителю, требует обязательного лицензирования или сертификации.

С такими ситуациями можно столкнуться в строительстве, когда с рабочими порой заключают договоры строительного подряда, подряда или субподряда. Гражданское законодательство, конечно, допускает участие физических лиц в договоре подряда в строительстве. Но для работ, требующих лицензии (а к ним относятся и некоторые строительные работы), привлекать физических лиц по гражданско-правовым договорам нельзя.

Некоторые организации, принимающие на работу иностранных граждан (в том числе граждан СНГ), заключают с ними гражданско-правовые договоры. Таким образом, они пытаются избежать оформления в миграционных органах необходимых разрешительных документов. Эти организации не учитывают одну деталь. Даже заключив гражданско-правовой договор, организация должна оформить разрешение на привлечение иностранной рабочей силы и индивидуальное разрешение на работу иностранца. Об этом гласит ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Нормы Трудового кодекса регулируют трудовые отношения лиц, работающих по трудовому договору в любых организациях, независимо от формы собственности и организационно-правовой формы. Обязанности и права, включенные в содержание трудового договора, не должны ухудшать положение работника по сравнению с законодательством (ст. 46 ТК РФ).

Как свидетельствует практика, в частных фирмах заключают, как правило, договоры с указанием срока их действия в нарушение ст. 58 ТК. В определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ содержится положение, что если такого работника увольняют в связи с истечением срока трудового договора, суд признает увольнение незаконным и восстанавливает на прежней работе. Из данного определения следует, что трудовой договор, заключенный с работником без должных оснований на определенный срок, в соответствии со ст. 46 ТК РФ должен считаться заключенным на срок неопределенный, поскольку он заключен с нарушением ст. 58 ТК.

Защитная функция трудового законодательства обусловлена спецификой трудовых отношений, которая заключается в наличии отношений руководства - подчинения между работодателем и работником и экономической зависимостью последнего, что отсутствует в гражданском правоотношении.

После жарких дискуссий и глубоких теоретических исследований уже не вызывает сомнения тот факт, что трудовое право обладает специфическим предметом правового воздействия.

Однако с преодолением преимущественно императивных методов государственного регулирования труда вопрос о взаимном проникновении элементов гражданского и трудового права приобрел и новую значимость, и новое звучание. Прежде всего это связано с усилением роли договора в формировании трудовых правоотношений, с расширением свободы волеизъявления сторон при его заключении.

Традиционно договорное регулирование составляло основу цивилистики, поэтому главное свое развитие теория договора получила именно там. В силу определенного «консерватизма», обусловленного специфической функцией, трудовое право в условиях экономических преобразований оказалось менее приспособленным к переменам, нежели гражданское. Это привело к тому, что зачастую гражданско-правовой метод регулирования выглядит более привлекательным и находит применение там, где налицо существование чисто трудовых отношений.

Один и тот же результат, связанный с применением чужого труда, может быть достигнут как посредством заключения гражданско-правовой сделки, так и с помощью трудового договора.

В литературе нет единого мнения относительно того, следует ли объединять в одном договоре условия, вытекающие как из трудовых, так и из гражданских правоотношений, затрагивающих некоторым образом трудовую функцию работника, или же правильнее вести речь о двух различных юридических фактах. Так, например, В.В. Глазырин пишет: «Хотя договоры такого рода, представляющие синтез гражданских и трудовых прав и обязанностей сторон, законодательством прямо не предусмотрены, это не является препятствием к их заключению, поскольку в соответствии с ГК стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством». Далее он предлагает именовать такой договор смешанным, распространяя на него положения п. 2 ст. 421 ГК. Только здесь не следует забывать, что при заключении гражданско-правовых договоров на некоторые виды потребуется лицензия.

Не разделяя этой позиции, другие авторы высказывают сомнения относительно того, в каком порядке должны рассматриваться споры о невыполнении условий такого смешанного договора или как будет называться этот договор (ведь только трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения).

По замыслу законодателя смешанный договор имеет внутриотраслевое значение и должен представлять собой совокупность элементов лишь различных гражданско-правовых соглашений. Использование «гражданско-трудовых договоров» может привести к размыванию границ между отраслями права. В качестве решения проблемы предлагается в случае необходимости заключать с работниками наряду с трудовым гражданско-правовое соглашение, что позволит не только сохранить за трудовым договором его функциональное назначение, но так же снимет вопрос о гарантиях реализации договорных условий.

2.3 Рекомендации по разграничению трудового договора и договора подряда

Заключая с работником гражданский договор, работодателю важно помнить, что существует риск переквалификации данного договора в трудовой. Такая ситуация возможна в случае проверки гражданского договора трудовой инспекцией или судом по жалобе или иску работника. В случае изменения трудовой инспекцией или судом юридической квалификации договора работодателю придется заплатить все те компенсационные выплаты, которые производятся по трудовым договорам.

В свое время ФСС РФ выпустила письмо №051/160-97 от 20.05.1997 г. «Рекомендации по разграничению трудового договора от смежных гражданско-правовых договоров». В этом документе ФСС РФ подробно раскрывает признаки, по которым можно разграничить трудовой и гражданский договор. Эти признаки, в свою очередь, служат основанием для переквалификации одного вида договора в другой. Из письма следует, что основной причиной переквалификации гражданского договора является использование в нем терминологии трудового договора и оформление с исполнителем кадровых документов, которые используются в трудовых отношениях с работником.

Поэтому работодателю, если, несмотря на возможные риски, он решится на заключение с работниками гражданского договора, важно учесть следующее. Стороны гражданского договора именуются «исполнитель» и «заказчик». Термины «работник» и «работодатель» свойственны трудовому договору. Применительно к оплате за труд не следует использовать термин «заработная плата». В договоре нужно закрепить раздел «стоимость работ (услуг)» и указать в нем, сколько она составляет. Терминологически важно правильно определить также и предмет гражданского договора. Для этого важно знать, что предметом трудового договора является выполнение определенной трудовой функции, по определенной специальности (должности). Предметом же гражданского договора является индивидуально - определенное задание, определенный результат работ, услуга, которые поручаются исполнителю. Результат работ (услуг) сдается по акту приема - передачи.

Что касается кадрового документооборота, то нужно учесть, что при заключении гражданского договора заявление о приеме на работу не требуется, приказ о приеме на работу не составляется, запись в трудовую книжку не вносится. Также не оформляются и прочие кадровые документы, такие как личные карточки работника, штатное расписание, должностные инструкции и пр. Расторжение гражданского договора также производится не путем оформления приказа об увольнении на основании заявления, а по истечении срока действия договора или досрочного расторжения договора на основании дополнительного соглашения, а также по иным основания, предусмотренным законодательством или гражданским договором.

Критерии разграничения гражданского и трудового договора сформулированы и в арбитражной практике. Анализ судебных актов дает основания полагать, что вопрос о переквалификации договора решается в каждой отдельно взятом случае в зависимости от конкретных обстоятельств дела. И все же, преимущественное для переквалификации значение будет иметь такой элемент договора, как его предмет, то есть сам по себе вид и характер выполняемой работы. Это связано с тем, что выполнение работ по некоторым профессиям и должностям содержит в себе признаки именно трудовых отношений, независимо от того, как эти отношения будут сформулированы в договоре. Например, работа кассира или продавца в магазине, оператора на телефонной станции, почтальона на почте, проводника и пр., то есть, когда работа является составной частью производственного процесса предприятия.

Еще одно обстоятельство, по которому работодатели предпочитают заключать гражданский договор с работником, связано с налогообложением рассматриваемых видов договоров.

С 1 января 2010 г. вступил в силу Федеральный закон от 24.07.2009 №212-ФЗ1 (за исключением отдельных положений), который регулирует отношения, связанные с исчислением и уплатой страховых взносов, а гл. 24 НК РФ «Единый социальный налог» утратила силу (ч. 2 ст. 24 Федерального закона от 24.07.2009 №213-ФЗ2). Страховые взносы теперь должны перечисляться отдельно в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ и фонды обязательного медицинского страхования (федеральный и территориальный). Действие нового Закона не распространяется на взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний, а также на обязательное медицинское страхование неработающего населения, уплата которых регулируется специальными федеральными законами (ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 24.07.2009 №212-ФЗ).

Согласно ст. ст. 247, 253, 255 НК к расходам, уменьшающим базу по налогу на прибыль организаций, относятся как выплаты по трудовым договорам, так и расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации, за выполнение ими работ по договорам гражданско-правового характера (п. 21 ст. 255 НК). При определении суммы расходов следует учитывать, что в соответствии со ст. 252 НК расходами признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты. Таким образом, для обоснованного отнесения к расходам выплаты по всем договорам гражданско-правового характера, а также основания таких выплат должны иметь документальное подтверждение.

Для подтверждения обоснованности платежей по договорам подряда необходимо оформлять смету, а также двусторонний письменный акт приемки результатов работ или услуг (ст. ст. 709, 720, 783 ГК).

В случае ненадлежащего исполнения организацией налоговых обязательств налоговые органы и органы государственных внебюджетных фондов имеют право доказывать в судебном порядке действительное содержание договоров, заключенных организацией с физическими лицами (ст. ст. 31, 33, 44 НК).

В сфере надзора за соблюдением в организациях законодательства о труде широкими полномочиями обладают органы Федеральной инспекции труда (ст. ст. 353-360 ТК). Надзор и контроль осуществляются посредством проверок, обследований, выдачи обязательных для исполнения предписаний об устранении нарушений, привлечения виновных к ответственности в соответствии с федеральными законами.

Заключение

Заканчивая сравнительный анализ смежных договоров о найме труда, автор работы пришёл к выводу, что единственным общим признаком трудовых и подрядных отношений является наличие договора, но, тем не менее, проблема их разграничения на практике все еще не разрешена до конца.

Существует мнение, что договор подряда - это «договор о выполнении работ». Соответственно работы составляют не единственный, но непременный объект подряда. Это позволяет отграничить подряд как договор «о выполнении работ» от договоров, заключенных «по поводу выполнения работ».

...