Проблемы защиты прав правообладателя по договору коммерческой концессии

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. Теоретические аспекты франчайзинга

1.1 Понятие и характеристика договора коммерческой концессии

1.2 История возникновения франчайзинга

1.3 Виды и классификация франчайзинга

1.4 Юридическая природа договора франчайзинга

ГЛАВА 2. Правовое регулирование коммерческой концессии: становление и развитие

2.1 Основные направления правового регулирования коммерческой концессии в иностранных государствах на примере США

2.2 Коммерческая концессия в современном российском законодательстве

ГЛАВА 3. Договор коммерческой концессии: проблемы и противоречия законодательного регулирования

3.1 Содержание договора коммерческой концессии

3.2 Ответственность сторон по договору коммерческой концессии

3.3 Срок действия, изменение и прекращение договора коммерческой концессии

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ



ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Коммерческая концессия (франчайзинг) - сравнительно новый для российского рынка способ ведения предпринимательской деятельности. В нашей стране он развивается сравнительно медленно. Одной из главных причин низкой динамики ее развития в России, считает ряд экспертов, являются недостатки правового регулирования.

Правовые нормы, регулирующие эту сферу, обнажают массу проблем и раскрывают несовершенство действующего законодательства в данной области. Первые попытки законодательно обосновать отношения между участниками коммерческой концессии появились еще в 1996 году - с опубликованием ч.2 Гражданского кодекса РФ. Однако до сих пор существует ряд неразрешенных проблем и противоречий.

Таким образом, актуальность нашего исследования определяется:

- высокой эффективностью данного вида предпринимательской деятельности и необходимостью его поддержки со стороны государства;

- несовершенством правового регулирования франчайзинга;

- требованием разрешения существующих противоречий и выработки новых теоретических положений и практических рекомендаций в рамках темы исследования.

Научная разработанность проблемы. Тему настоящей работы ранее уже поднимали в научных исследованиях. Вопросами правового регулирования занимались М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, Б.И. Пугинский.

Рассмотрению данной проблемы в условиях российского правового законодательства посвящены научные работы Л.Ю. Василевской, А.А. Иванова, И.В. Рыковой, Л.А. Трахтенгерц.

Тем не менее, несмотря на безусловную ценность данных трудов, в них не в полной мере отражены отдельные теоретические и практические аспекты, существующие в рамках темы исследования. Так, например, недостаточно внимания авторы уделяют анализу экономической сущности франчайзинга, мало уделено внимания вопросу необходимости наличия специального правового регулирования общественных отношений коммерческой концессии. Кроме того, не учитываются предложения по совершенствованию правового регулирования данной сферы от предпринимателей.

Цель исследования. На основании актуальности выделим цели нашего исследования:

устранить имеющиеся противоречия в определении понятия коммерческой концессии,

сформулировать основные задачи и принципы правового регулирования отношений коммерческой концессии,

разработать предложения по усовершенствованию законодательства о коммерческой концессии и практические рекомендации для предпринимателей, франчайзинг.

Принимаясь за работу над выбранной темой, мы собирались решить следующие задачи:

разработка и обоснование терминологического и понятийного аппарата в рамках исследуемой темы;

изучение истории возникновения коммерческой концессии;

определение экономической сущности коммерческой концессии как способа осуществления предпринимательской деятельности;

анализ действующего законодательства Российской Федерации о коммерческой концессии.

Объект и предмет исследования. Объектом данного исследования являются общественные отношения, которые возникают между участниками предпринимательской деятельности, осуществляемой с применением франчайзинга.

Предмет исследования. Предметом исследования в нашем случае являются правовые нормы, регулирующие коммерческую концессию.

Методологическая основа исследования. Методологическую основу исследования составляют как общенаучные методы (диалектический метод познания, статистический и социологический методы, сравнение, анализ, синтез, дедукция, индукция, классификация), так и методы, характерные для юриспруденции, как самостоятельной отрасли знания (историко-правовой метод, сравнительный правовой анализ, аналогия права).

Источниковая база исследования. В ходе анализа источников настоящего исследования мы проработали множество источников - от нормативно-правовых актов до монографий. В ходе исследования было проработано множество источников литературы - как в печатном, так и электронном виде. Открытый доступ к большинству источников позволил нам глубоко проработать выбранную тему.

Работа состоит из введения, трех глав, разделенных на девять параграфов, заключения, списка использованной литературы.

коммерческий концессия франчайзинг юридический



ГЛАВА 1. Теоретические аспекты франчайзинга

1.1 Понятие и характеристика договора коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии - соглашение, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности последнего комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в т.ч. право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. ч. 1 ст. 1027 Гражданский Кодекс РФ.

Согласно договору коммерческой концессии, правообладатель предоставляет комплекс исключительных прав, свою деловую репутацию и коммерческий опыт в определенном объеме, который оговаривается заранее, с указанием или без указания территории использования применительно к конкретной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг). Большой юридический словарь. -- М.: Инфра-М. А. Я. Сухарев, В. Е. Крутских, А.Я. Сухарева. 2003.1.1

Сторонами по договору коммерческой концессии могут являться коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Некоммерческие организации, а также государственные и муниципальные учреждения не могут заключить соответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (абз. 2 п. 2 ст. 50 ГК). Гражданское право. Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: “ПРОСПЕКТ”, 1997, С. 631.

В мировой практике данный тип договора больше известен как "франчайзинг".

Филип Котлер выделил следующие признаки франчайзинга:

франчайзер получает отчисления за использование своего товарного знака;

франчайзи выплачивает начальный взнос за право стать частью системы;

франчайзер предоставляет франчайзи систему ведения бизнеса. Котлер Ф. Маркетинг менеджмент. -- СПб.: Питер, 2004. -- С. 575.

Подписание такого договора позволяет правообладателю увеличить свое влияние на рынке, в том числе - вытеснить конкурентов, при этом не открывая новых филиалов и не создавая дочерних обществ, не нанимая новых сотрудников, изучая незнакомые рынки и так далее. Все это не требует от правообладателя материальных затрат и, даже наоборот, приносит ему дополнительную прибыль от платежей франчайзи. Такой способ позволяет сохранить правообладателю серьезный контроль над пользователем, так как последний зависим от исключительных прав правообладателя и должен соблюдать высокие стандарты качества, установленные первым. Так, например, "МакДоналдс" устанавливает очень жесткие требования для своих франчайзи - договором регламентируются даже такие мелочи, как цветовая гамма и размер столиков.

Пользователь, в свою очередь, получает возможность заниматься предпринимательской деятельностью под брендом и по технологии прославившейся на рынке компании. Такая схема позволяет не прикладывать значительных интеллектуальных усилий по организации нового бизнеса, снижает предпринимательские риски, ускоряет подобный договор. Данный запрет остается в силе даже если окупаемость капиталовложений. Кроме того, франчайзи находится под покровительством правообладателя, при этом формально он не зависим от него. Использование известного имени позволяет правопользователю сэкономить и на рекламе своей продукции.

Договор коммерческой концессии в некоторых случаях предоставляет пользователю право на субконцессию - передачу комплекса прав, полученных от правообладателя. В этом случае вторичное звено получает все выгоды правообладателя.

Договор чаще всего используют в торговле, сфере обслуживания, при создании дистрибьютерской сети, при освоении новой территории распространения товара.

Такого рода соглашение может предусматривать ряд ограничений сторон в целях предотвращения конкуренции между ними. Во избежание конкуренции между правообладателем и пользователем, в договоре прописывается ряд важных пунктов, предусмотренным Гражданским Кодексом РФ. Согласно действующему законодательству, франчайзи обязан:

не создавать конкуренции с правообладателем;

не получать похожие права у конкурентов правообладателя;

согласовывать с правообладателем местоположение коммерческих объектов, их оформление. п.1 ст.1033, Гражданский Кодекс РФ

Законом категорически запрещено включать в договор условия, в силу которых:

правообладатель имеет право определять цену продукции пользователя либо устанавливать пределы этих цен;

пользователь вправе продавать товары (оказывать услуги) исключительно определенной категории заказчиков либо заказчикам, имеющим местожительство на определенной в договоре территории. п. 2 ст.1033, ГК РФ

Договор должен быть заключен в письменной форме. Отсутствие задокументированного на бумаге договора автоматически влечет его недействительность. ст.1028, ГК РФ Договор представляет собой один документ, подписанный двумя сторонами.

Договор регистрируется тем же органом, который регистрировал правообладателя. В том случае, если правообладатель зарегистрирован за границей, то регистрацией занимается орган, зарегистрировавший пользователя. Зарегистрировать юридическое лицо должен орган юстиции. п.1 ст. 51, ГК РФ

1.2 История возникновения франчайзинга

Прообразом нынешней модели франчайзинга считается система продаж и обслуживания швейных машин Зингера. Основатель компании Исаак Зингер, начиная с 1851 года, заключал контракты с распространителями своего товара на передачу франшизы. Договор предоставлял дистрибьютору право продавать и ремонтировать его швейные машинки в определенных территориях Америки. Стивен Спинелли-мл., Роберт М. Розенберг, Сью Берли. Франчайзинг (Franchising: Pathway to Wealth Creation). -- М.: «Вильямс», 2006. -- С. 384.

На момент появления франчайзинга как такового Зингер успел обеспечить массовое производство швейных машин по приемлемым ценам с налаженной системой сервиса и ремонта в всем Соединенным Штатам. Эти первые франшизы были по сути дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями продавца.

Однако франчайзинговая система в современном ее виде получила распространение лишь полвека спустя, в 1898 году, когда подобную схему внедрила фирма "Дженерал моторс".

В двадцатые годы прошлого века все в тех же Штатах идет бурное развитие стандартного товарного франчайзинга. На условиях коммерческой концессии оптовые поставщики начинают строить свои отношения с хозяевами розничных магазинов. Оптовик-франчайзер позволял фирмам, торгующим небольшими партиями товаров, иметь определенные скидки, пользоваться своим брендом и при этом являться независимыми.

Кризис тридцатых годов в американской экономике дал толчок развитию франчайзинга в сфере нефтепереработке. Таким образом США увидели первые сети бензоколонок, принадлежавшие независимым франчайзи. АЗС арендовались мелкими бизнесменами.

Классический товарный франчайзинг, работающий по системе распределения товарв между франчайзером и франчайзи товары и услуги стал меняться в пятидесятых годах прошлого века.

Основоположником перемен стал будущий основатель крупнейшей сети ресторанов быстрого питания "МакДоналдс" Рэй Крок. В 1945 году он заинтересовался одним небольшим рестораном в Сан-Бернардино, который получил большую популярность в западных штатах Америки. Бизнесмен обратился к владельцам успешного заведения и вскоре получил лицензию на право купли-продажи таких же точек питания. Спустя десять лет, Крок основал компанию "МакДоналдс Систем Инкорпорейтэд". Сегодня фирму считают родоначальником франчайзинга бизнес-формата (Business Format Franchisings). Большинство современных франчайзинговых компаний работает именно по принципу, введенному Кроком - когда вместе с франшизой передается целая система ведения бизнеса.

В нашей стране франчайзинг стал широко развиваться лишь в последние несколько лет. Такую схему работы практикуют сети супермаркетов "Пятерочка", "Перекресток" и "Карусель", ряд салонов связи "Евросеть", электронный путеводитель "2ГИС", компания 1С.

1.3 Виды и классификация франчайзинга

На сегодняшний день авторы едины в вопросе классификаций и соответствующих им видов франчайзинга. Существует шесть основных классификаций франчайзинга: от характера деятельности в рамках франшизы до ее стоимости. Большой объем материала не позволяет привести все из них, в связи с чем мы предлагаем рассмотреть три самые распространенные:

По объекту предпринимательской деятельности выделяется три вида франчайзинга:

Товарный франчайзинг (product franchise) - вид предпринимательства, при котором правообладатель передает пользователю эксклюзивное право продажи своей готовой продукции на оговоренной территории под своим товарным знаком.

Производственный франчайзинг (trade-name franchise) - способ ведения бизнеса, при котором обладатель франшизы передает право на производство своего продукта, созданного по запатентованной технологии, под своей зарегистрированной товарной маркой. При этом, в договоре оговаривается территория распространения и использование сырья франчайзера.

Деловой франчайзинг (business-format franchise) - бизнес-модель, при которой франшизодатель передает контрагенту эксклюзивное право открыть собственное предприятие аналогичного, что и у правообладателя, профиля и обязательство полностью перенять формат франшизного бизнеса по определенной модели путем покупки франшизы на определенный вид деятельности в сфере услуг под товарным знаком получателя. На данный момент, этот вид франчайзинга - самый распространенный в зарубежной практике.

В зависимости от намерений и возможностей франшизодателя британский исследователь Л. Мейтланд выделяет:

Личный (индивидуальный) франчайзинг (job franchise) - вид ведения бизнеса, характерный для индивидуальных предпринимателей. Этот способ не затратен (5-8 тысяч фунтов стерлингов) и целью его является только самоокупаемость.

Деловой франчайзинг (business franchise) - чаще всего - семейный бизнес с покупкой или арендой помещения. Вложений в данном случае требуется значительно больше (от 45 тысяч фунтов стерлингов), однако и прибыль становится выше.

Инвестиционный франчайзинг (investment franchise) - стоимость франшизы при таком виде франчайзинга - от 300 тысяч фунтов стерлингов. Право начать предпринимательскую получает коммерческая организация, стремящаяся не только регулярно получать доходы, но и иметь проценты в длительной перспективе. Сосна С.А., Васильева Е.Н. Указ. соч. С. 21-22.

Разберем еще одну классификацию - по структуре франшизной сети:

Индивидуальный франчайзинг - франшизная модель, позволяющая открыть только одно предприятие под торговой маркой правообладателя.

Районный франчайзинг - вид франчайзинга, при котором пользователю выдается франшиза на освоение определенного района, где должны появиться несколько предприятий. В договоре описывается их график открытия и месторасположение. Чаще всего такой метод используют те предприниматели, кто собирается развивать свой бизнес за границей и расширять там свою сеть. Существует несколько подвидов: субфранчайзинг, освоение района и региональное представительство и другие.

Субфранчайзинг - данный вид представляе собой форму трехсторонних отношений межд франчайзером, субфраншизодателем и субфраншизополучателем. Такой союз оформляется договором мастер-франшизы. Похожие свойства имеет более распространенный в России договор коммерческой субконцессии.

Стоит отметить, что приведенные классификации франчайзинга полностью соответствуют лишь системе США. Однако и в других странах, где имеется соответствующее правовое регулирование, подобные структуры применимы.

1.4 Юридическая природа договора франчайзинга

Опираясь на вышеизложенное, можно констатировать, что договор коммерческой концессии имеет три главных свойства: консенсуальность, двусторонность и возмездность.

Конценсуальным договор является, так как он вступает в силу с момента урегулирования правообладателем и пользователем всех вопросов. Двусторонним он считается в связи с тем, что стороны имеют свои права и обязанности. Возмездным договор является так как за использование прав пользователю обязан отчислять их обладателю определенное вознаграждение.

Однако похожие черты присутствуют и в других формах гражданско-правовых договоров. Например, в договоре лицензирования.

Их схожесть заключается, в первую очередь, в том, что цель у этих договоров одна - практическая возможность применения передаваемых технологий и нематериальных благ. Кроме того, в целом похожи и права с обязанностями сторон. Так, пользователь и лицензиар вправе сами регулировать ценовую политику, правообладатель и лицензиар могут лишь высказывать свои рекомендации по данному вопросу. Пользователь, как и лицензиат, должен выплачивать вознаграждение контрагенту, обязан размещать на своем продукте товарный знак правообладателя (лицензиара), от него требуется соблюдение коммерческой тайны.

Вместе с тем, существует ряд существенных различий между двумя этими договорами. Во-первых, коммерческая концессия подразумевает передачу пользователю сразу нескольких прав, тогда как в лицензировании, как правило, передается лишь один объект исключительных прав. Гражданское право. В 2-х томах. Под ред. Суханова Е.А. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Волтерс Клувер, 2004-2005.

Договор коммерческой концессии всегда является возмездным, лицензирования - бывает и безвозмездным.

Отношения контрагентов по договору коммерческой концессии имеют единую установку на развитие и расширение франчайзинговой сети. Лицензионное соглашение не подразумевает ведения дел в единой системе.

Различия заметны и в субъектном составе: заключать договор франчайзинга имеют право лишь юридические лица или индивидуальные предприниматели, а по лицензионному договору это могут быть некоммерческие организации и физлица.

В договоре франчайзинга важно, чтобы передача прав касалась только зарегистрированных объектов промышленной собственности. Для лицензионного соглашения данное условие необязательно.

Общее для обоих видов договоров - исключительные права на определенной территории, однако, в то же время, это является и различием между ними, так как это условие не первостепенно по сравнению с правом перепродавать продукцию от своего имени и за свой счет. Правообладатель предоставляет право пользования товарными знаками только для того, чтобы соблюсти формальности - таким образом он гарантирует, что продукцию, продаваемую дистрибьютором на определенной территории, не признают контрафактом, и контрагент беспрепятственно сможет приобрести статус эксклюзивного дистрибьютора. Тем не менее, договор коммерческой концессии специально опосредует передачу прав на товарные знаки, коммерческие обозначения, ноу-хау, патенты, так как на это имеется непосредственный экономический интерес контрагентов. В то время как взаимодействие сторон по дистрибьюторскому соглашению сводится к организации поставки товаров на определенной территории, при договоре франчайзинга: обеспечивается высокая степень сотрудничества, проводится контроль качества продукции и квалификации сотрудников, регламентируется деятельность продавца в части реализации товаров и надлежащего использования в этих целях комплекса исключительных прав.



ГЛАВА 2. Правовое регулирование коммерческой концессии: становление и развитие

2.1 Основные направления правового регулирования коммерческой концессии в иностранных государствах на примере США

Немаловажное значение при рассмотрении вопросов правового регулирования коммерческой концессии имеет ее становление и развитие в других странах, куда такой тип предпринимательских отношений пришел гораздо раньше, чем в Россию.

Договор франчайзинга распространен в более чем 80 странах мира, однако соответствующее законодательство существует лишь в ряде государств Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии в Гражданском кодексе РФ. // “Хозяйство и право”, 1997 г., № 12. Цит. по электронной версии, приведенной в Справочной правовой системе “Гарант”.. Законодательство, регулирующее франчайзинг, можно подразделить на две группы: первая объединяет в себе законы и правовые нормы, применяемые к договорам в целом, вторая - включает законы и нормы, имеющие отношения к специфическим договорам.

Разные государства выбрали для себя разные пути. Некоторые страны используют специальные законы по регулированию франчайзинга. Так, в США подобные законы действуют в ряде штатов. А кроме них, на федеральном уровне действуют "Требования по раскрытию информации и запрещения, касающиеся франчайзинга и рискованных бизнес-предприятий".

Существует всего несколько стран, где в законах закреплено поведение бизнеса в системе франчайзинга. В их числе родоначальник данного вида предпринимательства - США. В этом же списке, к слову, находится и Россия. Два лидера по показателям развития франчайзинга - Франция и Германия, специального законодательства не имеют Е. Дряхлов. Указ. соч., С. 40..

В связи с этим утверждение о том, что "франчайзинг появляется там, где созрели для этого экономические условия", кажется справедливым. Существование его возможно в любых правовых формах. Неимение специальных законов может создать некоторые проблемы для участников франчайзинга, но не в силах остановить его развитие как вида предпринимательской деятельности Сборник. Материалы международной конференции “Франчайзинг: мировой опыт и его применение в российской торговле и сфере услуг”. - М.:, 2002, С. 17..

Остановимся подробнее на истории, основных направлениях и принципах правового регулирования франчайзинга в США.

Притом, что франчайзинг в основном благоприятно восприняли в бизнес-сообществе США, для группы людей он имеет неприятную репутацию, созданную в 6070 годах прошлого века. Тогда отдельные сомнительные продавцы франшиз обманули инвесторов и потребителей. В то время эти истории попали на полосы газет, где рассказывалось, что люди теряли все свои деньги, а начинатели бизнеса - персоны из мира шоу-бизнеса, такие как Минни Перл и Джерри Льюис, навсегда запятнали свои имена.

Компания Минни Перл работала по принципу франчайзинга и представляла собой быстропит с блюдами из куриного мяса. Известная певица кантри по имени Перл позволила использовать свой псевдоним для рекламы заведения, но сама в делах фирмы не участвовала. Управляющие надеялись открыть большое количество ресторанов в непродолжительное время, но не имели отработанной схемы деятельности для других кафе после их открытия, а потому быстро обанкротились.

Кинотеатры Джерри Льюиса оказались еще одним примером бездумного начинания франшизы под именем знаменитости. Сеть попытались открыть в период спада потребительской активности в связи с распространением телевидения. Не справившись с конкуренцией, предприятие быстро обанкротилось.

Еще одной громкой историей стал случай с разорением сети кафе Wild Bill's, которая обманула многих бизнесменов-франчайзи. Учредители данной фирмы распахнули двери первого заведения, а затем продали франшизу большому количеству предпринимателей. Пользователи так и не смогли открыть свои рестораны, так как со стороны франчайзера не поступало никакой реальной поддержки.

Кроме вышеупомянутых громких скандалов, предпринимателей настораживала появившаяся в те годы тенденция франчайзеров делать акцент и уделять особое внимание предоставлению франшизы, а не товарам и услугам, распространяемым посредством франчайзинга.

Большое количество субъектов франчайзинга неожиданно сталкивались с немалым числом проблем, из-за разногласий, ошибок в расчетах, неверных представлений или даже мошенничеством. В 1971 году в Калифорнии был принят первый закон, регулирующий франчайзинг. В последующие году и вплоть до 80-х еще 14 штатов США (Нью-Йорк, Гавайи, Северная Дакота, Иллинойс, Род Айленд, Индиана, Южная Дакота, Мериленд, Вирджиния, Мичиган, Вашингтон, Миннесота, Висконсин) последовали этому примеру. Однако все эти законодательные акты включали нормы и правила из этого закона. В частности, франчайзеров обязывали предоставлять полную информацию своим потенциальным франчайзи. Данный процесс в будущем назовут регистрацией.

В каждом из вышеупомянутых штатов требуется зарегистрировать франшизу (с некоторыми исключениями), если имеется одно или более из ниже перечисленных условий:

Оферта (предложение заключить договор) сделана в штате;

Оферта получена из штата;

Оферта акцептована (дано согласие на сделанную оферту) в штате;

Франчайзи зарегистрирован в штате;

Франчайзи проживает в штате;

Бизнес франчайзи планируется располагать в штате.

При этом франчайзер обязан предоставить полные данные о себе по форме, утвержденной штатами. Этот документ называется "Сообщение о раскрытии информации" или, его более официальное название - "Циркуляр предложения". Зачастую договор франчайзинга и циркуляр предложения проверяются на предмет соответствия друг другу и действующему в штате законодательству.

Часть штатов, не имеющих спеуиального законодательства по франчайзингу, используют законы о благоприятствовании бизнесу. Часть франчайзинговых предложений попадает под действие данных законов, но привести их в соответствие с такими законами по большому счету будет менее сложно, чем в регистрационных штатах. Так, франчайзерам проще начать подобный бизнес в Коннектикуте, Северной Каролине, Флориде, Южной Каролине, Джорджии, Техасе, Мэне, где действует этот закон, чем в "регистрационных" штатах.

В остальных штатах, где нет особых законов по франчайзингу, соответствующие документы не надо направлять в агентства штатов. Однако в любом штате, прежде, чем продать франшизу, правообладатель обязан предоставить потенциальным франчайзи циркуляр предложения вместе со всеми сопутствующими соглашениями и финансовыми отчетами. Дополнительным препятствием могут стать другие специфические требования, установленные в штате.

Типовой Циркуляр Франчайзингового Предложения разработали и приняли в середине 1970-х годов для тех штатов, что требовали "прозрачности" со стороны франчайзеров. По существу он нужен лишь для того, чтобы правообладатели предоставляли информацию о себе и условиях соглашения пользователям.

Правилами циркуляра определяются не только франчайзинговые бизнес-отношения, но и те, что таковыми не - право на предоставление товарного знака и так далее.

Федеральное законодательство ничуть не умалило полномочий штатов по правовому регулированию франчайзинга, так как эти правила являются минимальными стандартами, на основе которых в регионах можно установить дополнения к ним. Вместо своего циркуляра предложения допускается предоставление типового.

Штрафы за несоблюдение данных правил суровы - до 10 тысяч долларов за один прецедент. Дополнительно в штатах возможно применение наказаний как за мошенничество, вплоть до лишения свободы. Законодательство о франчайзинге большей части регионов США позволяет возместить ущерб, подав в частном порядке иск в суд.

Оформленный надлежащим образом Типовой Циркуляр Франчайзингового Предложения включает в себя:

информацию о франчайзере и его предшественниках,

имена аффилированных лиц,

судебные разбирательства и банкротства франчайзера,

стартовый платеж франчайзи на покупку всего необходимого для производства и поставки товаров (услуг),

сумму инвестиций со стороны франчайзи,

обязательства франчайзи приобретать оборудование и прочее у одобренных франчайзером поставщиков,

взаимные обязательства по финансированию,

обязательства франчайзера по поддержке франчайзи,

права сторон по ведению деятельности на различных территориях,

товарные знаки, патенты и другие эксклюзивные права,

обязательства франчайзи работать на франчайзера,

ограничения по товарам и услугам, предлагаемым франчайзи,

возобновление (пролонгацию), расторжение, выкуп, внесение изменений и передачу прав по договору франчайзинга,

события с привлечением медийных персон,

размер доходов, продаж, прибыли, отчислений,

информацию о других франчайзи,

финансовую отчетность франчайзера,

договоры, контракты,

расписку о получении циркуляра предложения.

История судебных разбирательств должна включать события последних 7-10 лет и данные о текущих судах с участием франчайзера (кроме штата Калифорния).

Следование всем указанным правилам идет на пользу и самим франчайзерам, помогая избежать серьезных штрафов и даже тюремного заключения. Также предоставление полной информации помогает быстрее ввести франчайзи в курс дела и обучить ремеслу.

На данный момент мошеннический имидж все сильнее стирается с франчайзинговых компаний. Определенную заслугу в этом имеет правовое регулирование сферы - предприниматели стали более информированы.

Подводя итоги, отметим, что в западных странах, в том числе, в США, законодатели делают упор на защиту прав франчайзи. В Америке самые строгие среди других стран правила предоставления информации о деятельности франчайзера. Данный подход был продиктован сложившимися неблагоприятными условиями, но в итоге привел к положительному результату. Правовые гарантии со стороны государства двигают потенциальных франчайзи к участию в данном виде предпринимательства. Франчайзеры, в свою очередь, сознавая большую возложенную на них ответственность за нарушение установленных правил по реализации франшиз, стараются как можно тщательнее проработать тот вид сотрудничества, который он собирается предложить потенциальному франчайзи. Такие условия позволили франчайзингу получить широкое и стремительное распространение в Соединенных Штатах Америки. Указанный подход можно трактовать как государственный, так как благодаря жесткому правовому регулированию со стороны законодателей, коммерческая концессия в Соединенных Штатах Америки стала своеобразным двигателем экономики.



2.2 Коммерческая концессия в современном российском законодательстве

Принятие главы 54 Гражданского Кодекса в России появилось специальное правовое регулирование коммерческой концессии. Однако данный вид отношений между предпринимателями существовал и раньше. Достаточно вспомнить предложения открывать пиццерии "Дока". Гражданское право. Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: “ПРОСПЕКТ”, 1997, С. 630.

Договор коммерческой концессии - новый самостоятельный вид гражданско-правовых договоров. В соответствии с этим, мы можем утверждать, что в отечественном гражданском праве наряду с традиционными институтами поставки, аренды, подряда и так далее, сформировался новый самостоятельный институт коммерческой концессии, то есть обособленная группа юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящих в соответствующую отрасль права. 73 Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. - М.: ИНФРА-М, 1998, с. 254.

Стоит отметить, что данный тип отношений в бизнесе регулируется не только договором коммерческой концессии, который, в свою очередь, опирается на Гражданский Кодекс РФ. Существуют и другие нормы гражданского права и иных отраслей. Они содержатся, в частности, в Законе РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", Патентном законе РФ от 23 сентября 1992 г. № 3517-I, Законе РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах", Приказе Роспатента от 29 апреля 2003 г. № 64 "О Правилах регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных"; в Законе Российской Федерации "О защите прав потребителей" (с изменениями от 17 декабря 1999 г., 30 декабря 2001 г.). Институт коммерческой концессии затрагивается также в бухгалтерском учете и налогообложении.

Правовое регулирование породило немало вопросов. Один из основных: нужно ли вообще коммерческой концессии специальное правовое регулирование.

Законодательство требует внедрения публичного элемента регулирования (регистрация, обязательные условия и так далее) в отношения сторон при заключении договора коммерческой концессии. В связи с этим, ряд экспертов отвечают на вышепоставленный вопрос отрицательно, объясняя тем, что такой контроль лишь тормозит развитие в стране данного вида бизнеса.

Во-первых, государства, в которых подобное регулирование успешно действует - например, Соединенные Штаты Америки, где коммерческая концессия развивалась и продолжает развиваться мощными темпами.

Во-вторых, стоит принять во внимание все стороны, вовлеченные в отношения коммерческой концессии и учесть интересы всех из них. Нужно помнить, что, кроме правообладателя, пользователей и иногда вторичных пользователей, существуют также потребители и государство.

Кроме того, имеет смысл отметить, что для защиты публичных интересов (конкуренция, права потребителей и тому подобного) по традиции применяют некоторые ограничения и, в соответствии с этим, публичные элементы гражданско-правового метода регулирования отношений.

По словам В. Бублика, либерализация экономической сферы - это не экономическая вседозволенность для хозяйствующих субъектов, а возвращение хозяйственной деятельности (включая осуществляемую в системе мирового рынка) в ее исконно цивилистическое, частноправовое русло с сохранением публичных механизмов и подходов там, где этого требуют общественные интересы. В. Бублик. Правовое регулирование предпринимательства: частные и публичные начала. // Хозяйство и право № 9 сентябрь 2000, С. 22. Он также отмечал, что публичные методы имеют под собой объективно-правовую основу, являясь результатом сложного взаимодействия комплекса важнейших общих и специальных гражданско-правовых норм, содержащихся в Гражданском Кодексе РФ. В. Бублик, Указ.соч., С. 15.

По этому поводу Е.А. Суханов писал, что власть должна предоставлять сторонам возможность саморегулирования, так как ни один нормативный акт не может предусмотреть всех вариантов развития событий и всех проблем, с которыми могут столкнуться участники таких отношений. При этом, по словам ученого, государство должно охранять субъектов "от злоупотреблений недобросовестных лиц и в определенной мере защищать более слабую сторону, а в необходимых случаях принуждать к соблюдению общественных (публичных) интересов". Гражданское право. В 2 т. Том I: Учебник/ отв. ред. проф. Е.А. Суханов - 2-е изд., перераб. и доп. -М.: Издательство БЕК, 1998, С. 2.

Коммерческой концессии требуется публичный элемент. Именно сочетание частноправового и публичного методов регулирования отношений коммерческой концессии позволяет проявить их диалектическое взаимодействие. Между этими двумя методами также должна быть тонкая грань, чтобы учитывать, с одной стороны, интересы государства и общества, с другой - бизнеса.

Другой вопрос, которым задаются эксперты - приведение отечественных законов о коммерческой концессии в единообразие с иностранным законодательством и международными нормами.

В первую очередь, специалисты говорят о том, чтобы поменять терминологию - ввести слова "франчайзинг", "франчайзер", "франчайзи", во избежание неправильного их толкования. Тут отметим, что отечественные законы, в первую очередь, ориентированы на россиян и имеющиеся в обороте термины должны быть простыми и точными. Российские законодатели традиционно тяготеют к латинским терминам, считающимся классическими для юриспруденции как науки.

Что до унификации содержания правовых норм, то это предложение, по нашему мнению, вполне обоснованно - за границей коммерческая концессия существует дольше, чем в России, и там за долгие годы успели сформироваться важные ее принципы. При этом забывать все те наработки, что успели накопиться в сфере российского правопорядка, не стоит. С другой стороны, иностранные государства имеют и немало отрицательного опыта правового регулирования коммерческой концессии. В связи с этим, считаем, что не стоит бездумно перенимать опыт Запада и совершать те же ошибки, которые впоследствии приходилось исправлять иностранным законодателям.

Приведение к единству с западным российского законодательства позволит усилить международные контакты в этой сфере, а также может позволить России влиться в международные экономические организации, например Евросоюз.

Рассматривая вопросы об унификации законодательства и необходимости наличия специального правового регулирования коммерческой концессии, стоит вспомнить, что существует, созданный Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) в 2002 году, Модельный закон о раскрытии информации о франшизе. По сути он несет в себе лишь рекомендации странам об организации работы по этому направлению и сможет иметь юридическую силу лишь в случае принятия его в том или ином виде национальными законодателями.

По данному закону франчайзер должен раскрывать информацию о предоставляемой франшизе. Требования во многом соответствуют законодательству США в этой сфере. Так, франчайзер должен в обязательном порядке предоставить потенциальному франчайзи информацию о себе, как то: наименование фирмы, список аффилированных лиц франчайзера (так или иначе влияющих на его предпринимательскую деятельность), точное и полное описание франшизы, описание истории предпринимательской деятельности франчайзера, историю его банкротств, судебные разбирательства по делам о предоставлении франшизы, информацию об уже имеющихся франчайзи и так далее.

Таким образом, являясь авторитетной международной организацией, УНИДРУА предлагает ввести специальное правовое регулирование коммерческой концессии и определяет свое видение ситуации с раскрытием информации.

Учитывая американскую и европейские практики, представляется целесообразным принять специальный нормативный правовой акт о раскрытии информации и в России. Такой документ позволил бы защитить потенциальных инвесторов-пользователей по договору коммерческой концессии и повысить их интерес к такому виду бизнеса.



ГЛАВА 3. Договор коммерческой концессии: проблемы и противоречия законодательного регулирования

3.1 Содержание договора коммерческой концессии

Содержание гражданско-правового договора - это совокупность всех его условий Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч., С. 986., которые являются способом фиксации прав и обязанностей каждой из сторон.

Договор коммерческой концессии является взаимным договором -законодательство сформулировало общие обязанности франшизодержателя и франшизополучателя. Все они сформулированы в статье 1031 Гражданского Кодекса РФ.

Опираясь на него, выделим общие обязанности правообладателя:

передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Право на охраняемую коммерческую информацию является одним из главных пунктов данного соглашения.

выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.

Лицензия, согласно ст. 7 ФЗ от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", - это специальное разрешение, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Ее нельзя передать третьим лицам. В данном пункте идет речь о передаче права на использование товарного знака либо патента.

Кроме того, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель также обязан:

обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии;

оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников.

контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Забота правообладателя об имидже франшизы является принципиально важной для ее успеха. Контроль и дисциплина - важные составляющие работы с франчайзи, так как низкое качество товаров и услуг хотя бы одного подразделения могут нанести огромный урон репутации всей франшизы.

Обязанности пользователя сформулированы в пункте 1032 Гражданского Кодекса РФ. При этом все они - императивные с оговоркой на характер вида деятельности.

Итак, согласно Гражданскому Кодексу РФ, пользователь обязан:

использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом; обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;

соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;

предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;

информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Поскольку договор франчайзинга является возмездным, одним из главных условий является выплата вознаграждения правообладателю.

Современные схемы франчайзинга подразумевают взаимную выгоду: средства зарабатывают обе стороны, а затем делят затраты и прибыли от совместной деятельности.

Согласно статье 1030 Гражданского Кодекса РФ, вознаграждение может выплачиваться разовыми или периодическими платежами, отчислениями от выручки, наценки на опт или в любой другой форме, предусмотренной в договоре.

Первые франчайзеры получали дополнительный доход от увеличения продаж своих товаров. Прибыль франчайзеров бизнес-формата чаще зависит от суммы платы за управленческие услуги.

Платежи, согласно принятому в России разделению, можно классифицировать по следующим признакам:

разовые, первоначальные единовременные платежи (вступительный взнос) - те выплаты, что выплачиваются из своих (заемных) денег пользователя и считаются долгосрочными инвестициями; они совершаются, в основном, перед началом реализации продукции или услуг;

периодические отчисления (роялти) - их величина варьируется в соответствии с текущими объемами продаж (оборота, прибыли).

Четко прописанной суммы отчислений или заданного размера процентов не существует. Стороны сами определяют этот пункт в тексте договора. Однако нередки случаи, когда из-за недостаточно детально прописанных пунктов по поводу вознаграждения в соглашении, судебные органы отказывали в исках о принудительном исполнении обязательств по совершению определенных.

Статья 1033 Гражданского Кодекса РФ позволяет установить в договоре франчайзинга ряда ограничений прав его участников. Так, соглашение может предусматривать:

обязательство франчайзера не предоставлять другим лицам подобные исключительные права или самому не заниматься аналогичной деятельностью на закрепленной за пользователем территории;

обязательство франчайзи не выступать в роли конкурента для правообладателя на территории, на которую распространяется действие договора;

отказ франчайзи от заключения подобных договоров с другими фирмами, являющимися конкурентами его правообладателю;

обязательство франчайзи сообща с франчайзером решать вопросы о местоположении коммерческих помещений, а также их внешний и внутренний дизайн.

франчайзер может устанавливать стоимость товара или цену труда франчайзи, либо определять "потолок" этих цен;

франчайзер может реализовывать продукцию или оказывать услуги лишь определенной группе граждан или работать только с покупателями, проживающими на определенной в договоре территории.

Подобные ограничения говорили бы о дискриминации в отношении некоторых групп покупателей и монопольном разделении рынка.

В соответствии с п. 1 статьи 1033 ГК РФ, в России предусматривается общее правило, по которому ограничительные условия могут признать недействительными. Такое требование должно вынести антимонопольное ведомство или иное заинтересованное лицо, притом что данные условия в соответствии с состоянием рынка и экономического положения сторон договора противоречат антимонопольному законодательству. Эти условия могут признать недействительными соответствующим судом в порядке искового производства.

3.2 Ответственность сторон по договору коммерческой концессии

Правообладатель и пользователь несут ответственность за следование обязательствам по договору коммерческой концессии, описанным в статье 393 Гражданского Кодекса РФ, если некие особые условия не прописаны в самом соглашении.

Определенные особенности ответственности предусматривает статья 1034 ГК РФ для правообладателя. По ней он:

Должен нести дополнительную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.

Должен отвечать вместе с пользователем тем требованиям, которые предъявляются к пользователю как изготовителю продукции.

Примечательно, что в данном случае франчайзер, согласно статье 399 ГК РФ, дополнительно отвечает перед потребителями и они, в свою очередь, могут предъявлять свои претензии ему, если только их требования не удовлетворил франчайзи.

Второй случай говорит о том, что обе стороны находятся в солидарном долгу перед потребителем. При этом, по пункту 1 статьи 323 ГК РФ, покупатель может предъявлять требования, как к ним обоим, так и к каждому по отдельности.

Пункты про совместную и дополнительную ответственность сторон критикуются многими бизнесменами, работающими по договору коммерческой концессии. Эти положения, к слову, считаются одной из причин сдерживания широкого распространения франчайзинга в России. Статья “Нужны изменения” // Оборудование, рынок, предложение, цены (приложение к журналу “Эксперт”), февраль 2001 №2 (50), С. 35.

Такая критика не безосновательна, так как, с одной стороны, эти положения защищают права потребителей.

По словам Л.А. Трахтенгерца, данные пункты призваны повысить гарантии для покупателей.

Отметим, что покупателем могут выступать не только потребители с точки зрения закона "О защите прав потребителей", то есть граждане, приобретающие товары для личного использования, но и предприниматели, закупающие товары для своего бизнеса. По статье 2 Гражданского Кодекса РФ, такое предпринимательство осуществляется на свой страх и риск. Бизнесмен должен тщательно изучить своего контрагента. Если товары (услуги) приобретены ради занятия предпринимательской деятельностью, никакой субсидиарной или солидарной ответственности, предъявляемой к пользователям субъектами предпринимательской деятельности, а не потребителями, быть не может. Опираясь на вышеизложенное, автор предлагает скорректировать положения статьи 1034 ГК РФ, и подчеркнуть, что франчпайзер должен совместно или дополнительно отвечать лишь по требованиям, предъявляемым к нему потребителями - обычными гражданами, приобретающими товары для личного использования. Кроме того, автор предлагает внести уточнения в статью 1034 ГК РФ, что в случае удовлетворения правообладателем обоснованных требований со стороны потребителей товаров (работ, услуг) пользователя, правообладатель вправе предъявить пользователю регрессное требование о возмещении понесенных правообладателем расходов, связанных с удовлетворением таких требований. На данный момент за неимением такого пункта в Кодексе, правообладатель и пользователь могут внести в договор условие, в соответствии с которым, например, предъявив соответствующие обоснованные претензии со стороны третьих лиц к правообладателю и удовлетворив такие требования правообладателем, пользователь возмещает правообладателю все понесенные последним расходы, а также платит определенную неустойку в связи с нарушением условий договора коммерческой концессии о поддержании качества товаров (работ, услуг).

В нескольких случаях франчайзер имеет право передать франчайзи не только комплекс исключительных прав, но и возможность передавать его третьим лицам. Указанную схему в мировой практике называют мастер-франчайзингом. В России распространено понятие коммерческой субконцессии.

Правовое регулирование данной сферы осуществляется посредством статьи 1029 ГК РФ. Субконцессия является вторичной и зависимой от первой сделки. Так, пользователь имеет право:

...