Особенности правового регулирования отношений франчайзинга в Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Введение

Актуальность работы. В настоящее время в условиях товарного перепроизводства и диктата потребителя недостаточно просто произвести хороший товар, нужно еще уметь организовать его сбыт.

Как отмечается в литературе, в предпринимательской деятельности повсеместно встречаются ситуации, когда продвижение на рынок товара оказывается для производителей не таким простым делом, как казалось, и покупатели не выстраиваются в очередь. А проведение мероприятий по организации сбыта зачастую связано с такими трудозатратами и требует таких налаженных коммерческих связей, специальной квалификации и опыта, что впору создавать для этого новый бизнес.

Экономической наукой и предпринимательской практикой выработаны определенные методы сбыта (или распределения) товаров. В частности, существуют два основных метода сбытовой политики: прямой и косвенный, а также их комбинация.

При косвенном методе главную роль в организации сбыта играют независимые посредники. В этом случае производитель лишается части прибыли в пользу посредников. Однако использование посредников оправдано их эффективностью в обеспечении широкой доступности товара и доведения его до целевых рынков. Благодаря своим контактам, опыту, специализации и размерам деятельности посредники предлагают производителю больше того, что он обычно может сделать в одиночку.

Именно поэтому популярным способом сбыта товара сегодня является франчайзинг - система договорных отношений между предприятиями, при которой одна сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи) право на производство и/или реализацию определенного вида продукции (товаров). Оказание определенных услуг от имени и под товарным знаком франчайзера, а также право на получение технической и организационной помощи.

В России (а ранее - в СССР) никогда не было посреднической инфраструктуры в рыночном понимании этого термина: имелась лишь сеть оптовой и розничной торговли, которая регулировалась государством. Экономика СССР была перенасыщена капиталом, относящимся к сфере производства, в сфере же обращения сколько-нибудь серьезного капитала не было.

Переход от командно-административных методов управления экономикой к рыночной саморегуляции способствовал созданию коммерческой инфраструктуры, в том числе и института торгового посредничества. Постепенно практически во всех крупных городах сложилась рыночная многоуровневая посредническая инфраструктура, используя которую торговые посредники создают эффективные схемы товародвижения. При этом, несмотря на то, что одним из наиболее распространенных в странах с развитой рыночной экономикой способов использования комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, является договор коммерческой концессии, данная правовая форма до настоящего времени в России не получила широкого применения в предпринимательской деятельности.

Возможно, причиной сложившейся непопулярности указанной правовой конструкции являлось отсутствие упорядоченного законодательства в сфере исключительных прав. Появление четвертой части Гражданского кодекса РФ позволит наиболее эффективно использовать договор коммерческой концессии в экономическом обороте интеллектуальной собственности.

Степень разработанности темы. Договор коммерческой концессии, в основном регулирующий отношения франчайзинга в России, появился в России с принятием части второй Гражданского кодекса РФ. Поэтому в науке пока отсутствует единство ни в терминологии, ни в понимании юридической природы данного договора. На практике же обстоит еще более сложная ситуация. Ввиду несовершенства законодательного регулирования договор коммерческой концессии был малораспространенным. Сложность в установлении правовой природы договора коммерческой концессии заключается также и в том, что, он опосредует комплексные обязательственные правоотношения. Кроме того, в 2008 году вступила в силу часть четвертая ГК РФ, существенно изменившая подход к правовому регулированию франчайзинга в России.

Объект исследования - особенности правового регулирования отношений франчайзинга в Российской Федерации.

Предмет - нормы законодательства и положения теории права об отношениях франчайзинга.

Цель работы - проанализировать теоретические и практические проблемы правового регулирования франчайзинга в России и рассмотреть вопросы совершенствования законодательства данной сферы общественных отношений.

В соответствии с данной целью были поставлены следующие задачи:

- дать понятие и рассмотреть вопросы правового регулирования франчайзинга в России;

- исследовать значение франчайзинга в предпринимательских отношениях;

- изучить особенности регулирования отношений франчайзинга в зарубежных странах;

- проанализировать договор коммерческой концессии: понятие, предмет, права, обязанности и ответственность сторон, вопросы заключения, изменения и прекращения договора;

- провести сравнительный анализ договора коммерческой концессии со смежными договорами;

- выявить особенности законодательного регулирования договора коммерческой концессии в рамках действия четвертой части ГК РФ.

Методологическую основу исследования составили общенаучный диалектический метод, а также системный, сравнительно-правовой, аналитический, логический и иные частно-научные методы познания.

На защиту выносятся следующие положения:

1. В ГК РФ отсутствует содержание понятия договора коммерческой концессии. Термин «франчайзинг» и «франшиза» в ГК РФ также не употребляется. Кроме того, нет и общепринятой терминологии для обозначения франчайзинга как рода предпринимательской деятельности, что в определенной степени препятствует правильному толкованию и уяснению существа договора коммерческой концессии. По сути, содержание главы 54 ГК РФ в целом соответствует понятию «франчайзинг», поэтому, как видится, термин «коммерческая концессия» может быть заменен термином «франчайзинг» и дать ему понятие.

2. В числе обязанностей пользователя по договору в ст.1032 ГК РФ отсутствует такая как обязанность по выплате вознаграждения правообладателю. Поэтому в данную статью требуется включить такое важное положение.

3. Один из пробелов в правовом регулировании коммерческой концессии касается качества предоставляемой пользователю информации. ГК РФ не содержит требований по раскрытию правообладателем информации о предлагаемом им комплексе исключительных прав, что делает его незащищенным от мошеннических действий ложных правообладателей. Следует включить в закон положение о том, что пользователь вправе при определенных условиях ознакомиться с комплексом исключительных прав, а потом уже подписывать договор коммерческой концессии. При этом также важно предусмотреть в законе ответственность правообладателя за практическую применимость и реализуемость его франшизы.

4. Правовое регулирование франчайзинга может осуществляться как общими правовыми нормами различных отраслей права, так и специальными нормами. В связи с этим, как видится, в дополнение к положениям ГК РФ о договоре коммерческой концессии необходимо принятие специального Федерального закона «О франчайзинге в Российской Федерации», который не только обеспечит правильность, единообразность понимания понятий и терминов, используемых в данном Законе. А также и всей отрасли гражданского права относительно франчайзинга, но и будет направлен на защиту прав и законных интересов потенциальных франчайзеров и франчайзи.

5. В ГК РФ требуется упорядочить регулирование условий договора коммерческой концессии. В их числе условие о предмете, об объеме предоставляемых прав, о виде предпринимательской деятельности, о виде коммерческой концессии, о цене и формах оплаты, о дополнительных услугах. Возможно также появление дополнительных существенных условий для определенного вида коммерческой концессии.

Базой исследования послужили нормы российского законодательства, как действующего, так и утратившего силу, а также работы авторов по проблеме регулирования франчайзинговых отношений.

Теоретическое значение работы заключается в том, что ее положения могут быть использованы в дальнейшем изучении правовой природы отношений франчайзинга.

Практическая значимость выражается в возможности использования положений исследования в правоприменительной практике и учебном процессе.

1. Общая характеристика франчайзинга

1.1 Понятие и правовое регулирование франчайзинга в России

В наиболее простом понимании франчайзинг - это такая организация бизнеса, при которой компания-франчайзер передает независимому человеку или компании (франчайзи) право на продажу продукта и услуг этой компании. Франчайзи обязуется продавать этот продукт или услуги по заранее определенным законам и правилам ведения бизнеса, которые устанавливает франчайзер. В обмен на осуществление всех этих правил франчайзи получает разрешение использовать имя компании, ее репутацию, продукт и услуги, маркетинговые технологии, экспертизу и механизмы поддержки.

Выполнение указанных правил не является недостатком, наоборот, следование правилам означает, что франчайзи имеет возможность сделать прибыль и понять выгодность своего вложения. Чтобы получить такие права, франчайзи делает первоначальный взнос франчайзеру, а затем выплачивает ежемесячные взносы. Это своего рода аренда, потому что франчайзи никогда не является полным владельцем товарного знака, а просто имеет право использовать его на период выплаты ежемесячных взносов. Суммы этих взносов оговариваются во франчайзинговом договоре (контракте) и являются предметом переговоров.

Франчайзинговый пакет (полная система ведения бизнеса, передаваемая франчайзи) позволяет соответствующему предпринимателю вести свой бизнес успешно, даже не имея предварительного опыта, знаний или обучения в данной области.

Построение сбытовой сети по модели франчайзинга является достаточно сложным делом. Изобретение такой формы сбыта было вызвано обострением конкуренции и усилением борьбы за потребителя. С экономической точки зрения франчайзинг позволяет производителю товаров, известных потребителю и имеющих спрос, расширить сбыт своих товаров путем открытия новых предприятий, не вкладывая при этом собственных средств. Новые предприятия открываются за счет средств другого лица, у которого, таким образом, появляется экономический интерес в их эффективной работе.

Стороны строят свои взаимоотношения в рамках франчайзингового договора, именуясь при этом франчайзером и франчайзи (по терминологии российского законодательства соответственно правообладателем и пользователем). При этом франчайзер - это правообладатель известной торговой марки, под которой выпускаются определенные товары, а также собственник предприятия, выпускающего такие товары. А франчайзи - лицо, которое приобретает право «копировать» методы ведения бизнеса франчайзера и пользоваться его торговой маркой.

Целью такой формы сбыта является сохранение полного единообразия внешнего вида всех предприятий сети и содержания, производимых ими коммерческих операций, чтобы клиенты не могли отличить франчайзинговые предприятия от предприятий, принадлежащих основной компании. Это достигается за счет строгого контроля над каждым аспектом деятельности франчайзи, и тот, кто не выполняет условий франчайзингового договора, может ожидать его прекращения.

Франчайзинг как метод сбыта товаров имеет ряд преимуществ для обеих сторон соглашения. Расширение сети франчайзинговых предприятий положительно влияет на укрепление деловой репутации франчайзера и дает ему возможность получать доход от самого факта открытия новых предприятий. Поэтому некоторые франчайзеры отходят от содержания собственных предприятий, они становятся собственниками определенной торговой марки и знаний о способах ведения предпринимательской деятельности. Они не производят товары, сбываемые через сеть франчайзинговых предприятий, а получают доходы только от уплачиваемых им франчайзинговых платежей.

Преимущества франчайзи состоят в том, что он получает возможность сбывать товары по определенной, уже отработанной технологии, что дает ему возможность избежать ошибок, обычно возникающих при становлении собственного бизнеса, и быстрее начать получать прибыль от ведения предпринимательской деятельности.

Вместе с тем любая франчайзинговая система основана на успешно работающем предприятии франчайзера, и это является основополагающим элементом франчайзинга. Лицо, которое потенциально хочет быть франчайзером, должно сначала разработать, опробовать и внедрить определенный предпринимательский формат (методы ведения бизнеса). Такой формат должен быть успешным и ассоциироваться у потребителей с определенной торговой маркой (брендом, товарным знаком). Затем для развертывания франчайзинговой сбытовой сети франчайзер должен выбрать франчайзи и обучить его всем своим методам и способам работы с тем, чтобы франчайзи смог самостоятельно вести предпринимательскую деятельность, которая должна быть успешной, то есть прибыльной.

После того как франчайзи развернет свою деятельность, франчайзер должен постоянно контактировать с ним, давать советы и рекомендации, как преодолевать те или иные трудности, возникающие в процессе работы. Франчайзи ведет свою предпринимательскую деятельность под товарным знаком франчайзера, и, таким образом, получаемые им доходы напрямую связаны с деловой репутацией франчайзера. Для создания и развития франчайзингового предприятия франчайзи использует свои собственные и заемные средства и является, как правило, собственником франчайзингового предприятия.

Таким образом, несмотря на экономическую зависимость от франчайзера, юридически франчайзи является независимым бизнес-оператором, действующим от своего имени и за свой счет. Он выплачивает франчайзеру вознаграждение, представляющее собой плату за пользование полученными правами, а также за услуги, которые ему оказывает франчайзер (например, проведение курсов обучения, контроль над ведением бизнеса, содействие в преодолении трудностей и т.д.).

Существует два основных вида франчайзинга: простой (или прямой) франчайзинг и мастер-франчайзинг.

При простом франчайзинге сам правообладатель (франчайзер) напрямую предоставляет права на сбыт соответствующих товаров отдельным пользователям (франчайзи). Такая модель франчайзинга будет уместной на начальном этапе развития сбытовой сети. Однако в дальнейшем франчайзер столкнется с ограничениями по территории сбыта. Ему будет все сложнее самому контролировать отдельные звенья сбытовой франчайзинговой сети.

Мастер-франчайзинг, или генеральный франчайзинг, предполагает развитие сбытовой сети с помощью посредника, именуемого мастер-франчайзи. Франчайзер заключает с мастер-франчайзи (то есть с главным пользователем) договор о сбыте товаров с использованием комплекса своих исключительных прав (товарного знака и охраняемой коммерческой информации о методах ведения бизнеса - ноу-хау). В соответствии с этим договором мастер-франчайзи получает не только право на самостоятельную реализацию полученного комплекса исключительных прав, но и возможность предоставления права его пользования третьим лицам от имени и в интересах франчайзера.

Таким образом, мастер-франчайзи уполномочивается заключать субфранчайзинговые договоры с третьими лицами на определенной договором территории. Этот главный (мастер) франчайзи выступает для субфранчайзи в роли правообладателя. Он учит их методам ведения предпринимательской деятельности франчайзера, контролирует их деятельность, дает рекомендации по ее улучшению и несет ответственность за результаты их деятельности перед франчайзером. Генеральный франчайзинг основан на территории, то есть мастер-франчайзи принимает на себя обязательства развернуть сбытовую сеть на определенной территории (которая четко оговаривается в договоре) по франчайзинговой технологии и добиться заданных договором экономических показателей по прибыльности, доли рынка, размеру франчайзинговых платежей и т.д.

Несмотря на то, что франчайзинг получил широкое распространение в мире, его правовое регулирование существует лишь в нескольких странах, в том числе США, Франции и России. Помимо законодательного регулирования национальными и международными ассоциациями франчайзинга разрабатываются различные акты саморегулирующего характера, такие, например, как кодексы поведения. Кроме того, различные международные неправительственные организации с целью оказания помощи деловым кругам разрабатывают пособия по организации франчайзинговых сетей. Такие пособия не имеют обязательного характера и могут использоваться предпринимателями лишь добровольно. Однако некоторые из них пользуются большим авторитетом в деловом сообществе. К числу таких пособий следует отнести Руководство по организации международной сети мастер-франчайзинга (Guide to International Master Franchise Arrangements), разработанное Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА), и Типовой контракт международного франчайзинга Международной торговой палаты (The ICC International Franchising Contract (публикация МТП № 557)).

Правовое регулирование франчайзинга в России осуществляется гл.54 ГК РФ, которая именует его «коммерческой концессией». По словам В.В. Витрянского, это понятие было использовано при подготовке ГК РФ как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising» и не имеет ничего общего с концессионными соглашениями.

Правовая природа договора коммерческой концессии является сложной, в нем содержатся элементы таких договоров, как лицензионного, имущественного найма, совместной деятельности, агентского. Специфика этого договора, как и других самостоятельных договоров, заключается, прежде всего, в его предмете. В соответствии со ст. 1027 ГК РФ предметом данного договора является комплекс исключительных прав, передаваемый для организации бизнеса. В состав этих исключительных прав входят права двух категорий: во-первых, права на фирменное наименование и товарный знак, которые по своей природе являются открытыми и общеизвестными, и, во-вторых, права на использование методов ведения бизнеса правообладателя, которые составляют его ноу-хау и являются закрытой информацией. Передача прав на объекты промышленной собственности, принадлежащие правообладателю, оформляется лицензией.

При этом нужно иметь в виду, что, в отличие от других прав, права промышленной собственности носят территориальный характер. Патент, выданный в одной стране, защищает патентообладателя только в этой стране, а для приобретения прав на изобретение в другом государстве необходимо получать новый патент уже в этом государстве. Поэтому, если правообладателем является иностранное лицо, оно может перед заключением франчайзингового договора зарегистрировать свои права на передаваемые пользователю объекты промышленной собственности в российском патентном ведомстве. Если же правообладатель передает не защищенные в нашей стране товарные знаки и другие объекты интеллектуальной собственности, в договоре обычно содержится оговорка о том, что пользователь не вправе без письменного согласия правообладателя подавать заявку на регистрацию патента, дизайна, товарного знака и приобретать любые иные касающиеся интеллектуальной собственности правообладателя права.

В договоре четко указывается перечень всех передаваемых исключительных прав.

Для договора коммерческой концессии, так же как для агентского и дистрибьюторского договоров, характерно наличие ряда ограничительных условий. Основное ограничительное условие - это исключительная территория деятельности пользователя. Оно означает, что, во-первых, за пользователем закрепляется определенная конкретная территория, на которой он будет сбывать товары правообладателя. А во-вторых, на период действия франчайзингового договора правообладатель обязуется не предоставлять аналогичных комплексов прав третьим лицам для реализации на данной территории предусмотренных договором товаров, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

В свою очередь пользователь берет на себя обязательство не заключать аналогичных договоров с конкурентами правообладателя. Примерный перечень ограничительных условий, которые могут быть внесены сторонами в договор, предусмотрен п. 1 ст. 1033 ГК РФ.

При определенных обстоятельствах такие условия могут ограничивать конкуренцию и соответственно нарушать антимонопольное законодательство. Однако, как справедливо пишет Г.Е.Авилов, большинство этих условий не являются неправомерными в своей основе. В каждом конкретном случае они нуждаются в анализе как для изучения общей ситуации на рынке определенного товара, так и для определения рыночной доли, которую занимают стороны франчайзингового договора. В настоящее время, следуя общемировой тенденции, российское законодательство о конкуренции ослабляет требования, предъявляемые к договорам об организации сбытовых сетей и, в частности, к франчайзинговым договорам. Так, Федеральный закон от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установил допустимость вертикальных соглашений, если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии (п. 1 ст. 12).

Вместе с тем в ГК РФ содержится и ряд запретов, нарушение которых будет однозначно квалифицироваться как нарушение законодательства о конкуренции. Согласно п.2 ст.1033 ГК РФ условия договора, по которым:

- правообладатель может определять цену продажи товара пользователем либо устанавливать верхний или нижний предел такой цены;

- пользователь может продавать товары исключительно определенной категории покупателей либо покупателям, имеющим место нахождения на договорной территории, являются ничтожными.

Положения данной статьи дублируют соответствующие нормы Закона о защите конкуренции (п. 1 ст. 11) и нормы ранее действовавшего Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и являются исключением из общего правила, предусмотренного ст. 12 ныне действующего Закона.

В договоре обязательно указываются товары, сбыт которых предполагается организовать с помощью франчайзинга. Перечень категорий таких товаров обычно указывается в приложении к договору. Договором также может быть предусмотрена возможность внесения в него изменения с предварительного письменного согласия франчайзера (правообладателя).

Обязанности правообладателя состоят в следующем.

1. Он должен передать комплекс информации и документации, с помощью которого пользователь развернет деятельность по сбыту товаров правообладателя. Этот комплекс представляет собой ноу-хау правообладателя и в деловой практике именуется Системой, то есть сводом конфиденциальной информации по управлению и ведению бизнеса правообладателя. В состав Системы входит несколько комплектов документов: учебник - свод правил, разработанных правообладателем по ведению бизнеса пользователем; производственный пакет - пособие, позволяющее пользователю наиболее эффективно использовать оборудование; финансовый пакет - комплект форм документов по учету и отчетности, которые должны заполняться пользователем при ведения его бизнеса; пакет по продвижению - перечень мероприятий по продвижению и рекламе бизнеса и товаров, необходимым для эффективного и прибыльного осуществления сбыта. С течением времени информация и документация, первоначально заложенные в Систему, будут устаревать, поэтому правообладатель выговаривает себе право на внесение изменений в Систему с обязательным письменным извещением об этом пользователя. В этом случае ему предоставляются новые методические материалы.

Вместе с тем ГК РФ содержит определенные пробелы в правовом регулировании коммерческой концессии, одна из которых касается качества предоставляемой пользователю информации.

ГК РФ не содержит требований по раскрытию правообладателем информации о предлагаемом им комплексе исключительных прав. По справедливому мнению А. Цират, пользователь фактически приобретает «кота в мешке», что делает его незащищенным от мошеннических действий ложных правообладателей. В ГК РФ нет ни одной нормы, обязывающей правообладателя сначала опробовать предлагаемый им комплекс исключительных прав, а затем предлагать его в пользование другим лицам.

Система передается обычно пользователю не сразу после подписания договора, а лишь после уплаты первоначального (вступительного) взноса, который именуется входной платой за подключение к Системе.

2. Правообладатель обязан предоставить право пользования его фирменным наименованием, товарным знаком и другими принадлежащими ему объектами промышленной собственности. Для этого на имя пользователя оформляются соответствующие лицензии.

3. Правообладатель должен обучить пользователя методам ведения своего бизнеса, для чего проводятся соответствующие курсы обучения.

4. После того как пользователь приступит к практической работе, правообладатель должен оказывать ему постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в повышении квалификации сотрудников. Стороны налаживают тесное взаимодействие и на протяжении всего срока действия договора ведут систематический обмен информацией.

Обязанностью правообладателя является контроль над качеством работы пользователя. Эта обязанность является чрезвычайно важной для него, поскольку в соответствии с п.1 ст.1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность за продажу пользователем товаров несоответствующего качества. Данная норма направлена, прежде всего, на защиту прав потребителей, однако некоторые исследователи считают ее положения спорными. Так, А. Цират пишет, что в тех случаях, когда товар продается некачественным, не всегда виноват правообладатель. Товар может поступить от правообладателя качественным, но затем испортиться в результате ненадлежащего хранения или транспортировки или по другим причинам. Виноват в данном случае будет пользователь вместе с транспортной организацией или складом или иные лица. Привлекать правообладателя к ответственности в данном случае будет несправедливо. Поэтому в каждом конкретном случае нужно устанавливать причину повреждения товара, выяснять, на каком этапе производственно-сбытовой цепочки могло произойти ухудшение его качества. Виновное лицо и должно быть привлечено к ответственности.

Вместе с тем продажа товаров ненадлежащего качества вредит репутации правообладателя, поэтому в договоре обычно предусматриваются меры ответственности пользователя, вплоть до расторжения договора.

ОАО «Туланефтепродукт» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «Интер» о взыскании 61632,60 руб. штрафа за реализацию некачественной продукции. Из материалов дела следует, что между сторонами был заключен договор коммерческой субконцессии, согласно которому истец (вторичный правообладатель) передавал комплекс исключительных прав, принадлежащих ОАО «Тюменская нефтяная компания» (ОАО «ТНК») - права на фирменное наименование и товарный знак ОАО «ТНК», - ответчику (вторичному пользователю). Договором предусмотрена обязанность вторичного пользователя обеспечивать качество всех реализованных им товаров не ниже качества аналогичных товаров правообладателя и вторичного правообладателя, а в случае однократного неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств уплатить штраф в размере 2000 долл. США в рублях по курсу ЦБ РФ на день платежа. В приложении № 2 к договору содержался список товаров, которые ответчик вправе реализовывать, куда входил бензин и другие горюче-смазочные материалы.

В порядке осуществления своего права контроля над качеством сбываемой вторичным пользователем продукции истец отобрал пробы нефтепродуктов, реализуемых на трех автозаправочных станциях ответчика, и отправил их на экспертизу в Тульский филиал испытательного центра «Сейболт» ЗАО «Петролеум Аналистс». По результатам испытаний был установлен факт несоответствия нефтепродуктов, реализуемых на этих автозаправочных станциях, по ряду показателей нормам ТУ и ГОСТа, в связи, с чем и был подан иск. Возражая против иска, ответчик попытался уличить истца в пристрастности отбора образцов для проведения испытаний и утверждал в суде, что при отборе и хранении проб истцом были нарушены правила ГОСТа 2517-85 «Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб»: вторые экземпляры проб не были представлены ему на обозрение и уничтожены ранее 3-месячного срока, установленного ГОСТом. Однако судом было установлено, что согласно п.4.7 вышеупомянутого ГОСТа на случай разногласий в оценке качества пробы нефтепродуктов хранятся в течение 45 суток со дня их отгрузки. В действительности они столько и хранились, ответчик об этом знал, но желания осмотреть их не высказывал. На основании вышеизложенного суд пришел к выводу о правомерности требований истца и удовлетворил иск в полном объеме.

Перечисленные выше обязанности правообладателя являются типичными для правообладателя (франчайзера). В связи с этим, вряд ли можно считать логичным содержание ст. 1031 ГК РФ, которая часть из этих обязанностей относит к обязательным (передача комплекса исключительных прав и выдача лицензий), а другую часть - к факультативным правам (оказание постоянного технического и консультативного содействия и контроль над качеством работы пользователя). Практика франчайзинговых отношений, в том числе и международная, показывает, что в выполнении этого комплекса обязанностей проявляется принцип тесного сотрудничества сторон и экономической зависимости пользователя от правообладателя, что является отличительной чертой франчайзинга. В франчайзинговых отношениях пользователь всегда находится под пристальным надзором правообладателя, поэтому если стороны не захотят включить такие обязанности правообладателя, как оказание содействия и контроль качества, то теряется смысл франчайзинговых отношений вообще. В этих обязанностях и проявляется зависимость пользователя от правообладателя.

Итак, франчайзинг - это урегулированное нормами гражданского права общественное отношение между субъектами предпринимательской деятельности по поводу возмездного предоставления правообладателем правопользователю на договорной основе права использования комплекса исключительных прав.

Правовое регулирование фарнчайзинга (договора коммерческой концессии) осуществляется как общими правовыми нормами различных отраслей права, так и специальными нормами, посвященными регулированию именно коммерческой концессии. В РФ нормы о договоре коммерческой концессии и франчайзинговых отношениях содержатся, в основном, в части второй и четвертой ГК РФ, а также некоторых федеральных законах и иных нормативно-правовых актах.

1.2 Значение франчайзинга в предпринимательских отношениях

К договору франчайзинга (в широком смысле данной правовой категории) прибегают при необходимости форсированного ведения предпринимательской деятельности, используя при этом, например, уже популярное фирменное наименование правообладателя, имеющего хорошую репутацию и затратившего на развитие конкретной сферы ведения предпринимательской деятельности незначительные ресурсы.

Для «захвата» рынка на огромных территориях отпадает необходимость в довольно затратной и сложной процедуре создания филиалов, более того, осуществляется действенный контроль за эффективным и соответствующим «оригинальному» ведением пользователем данной деятельности.

Пользователи, как правило, не имеющие достаточных средств для развития своего бизнеса, также получают ряд преимуществ: снижение рисков ведения предпринимательской деятельности, пользование востребованными исключительными правами.

Мировая практика доказала, что франчайзинг - один из эффективнейших способов развития бизнеса для фирм, уже добившихся успеха и желающих развиваться дальше. С другой стороны, франчайзинг - это наилучшая возможность организовать очень надежное собственное дело для мелкого предпринимателя, начинающего бизнесмена, даже для человека, никогда не занимавшегося бизнесом.

Отдельное законодательство о франчайзинге принято лишь в некоторых странах мира. По мнению экспертов Всемирной организации интеллектуальной собственности, с правовой точки зрения франчайзинг в достаточной степени регулируется договорным правом, поэтому для его развития не требуются особые законы и специальные регулирующие структуры.

В российском законодательстве отношения франчайзинга регулируются гл.54 ГК РФ, которая называется «Коммерческая концессия». Термин «франчайзинг» и «франшиза» в ГК РФ не употребляется.

Определение договора коммерческой концессии, содержащееся в ст. 1027 ГК РФ, в целом соответствует пониманию франчайзинга, сложившемуся в мировой практике. Правообладатель (франчайзер) предоставляет пользователю (франчайзи) право использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Права могут предоставляться в различном объеме, в связи, с чем выделяются два вида франчайзинга:

- дилерский, при котором мелкая фирма торгует продукцией головной компании или предоставляет услуги от ее имени, получая определенную долю от объема продаж;

- корпоративный, когда помимо самостоятельного использования торговой марки, продукции или услуги пользователь (франчайзи) подключается к полному циклу хозяйственной деятельности головной компании.

Система сотрудничества в форме франчайзинга выгодна обеим сторонам. Предприятие получает следующие преимущества по сравнению с предприятиями, ведущими свое дело в одиночку:

- возможность начать собственное дело: франчайзи не работник франчайзера, а владелец собственного бизнеса. Он покупает этот бизнес по договору франчайзинга;

- готовая рыночная ниша: франчайзи покупает готовый бизнес, завоевавший определенную нишу на рынке, зарекомендовавший себя с положительной стороны, опробованный всесторонне франчайзером. Таким образом, франчайзи покупает гарантированно надежный бизнес;

- торговая марка: франчайзи покупает право пользоваться известной, уважаемой, популярной торговой маркой, фирменным знаком или стилем. Клиент по внешним признакам иногда не может понять, чьими товарами или услугами он пользуется, франчайзера или франчайзи;

- реклама: наличие торговой марки дает возможность пользоваться всей мощью рекламы этой торговой марки. Таким образом, франчайзи получает возможность рекламировать свой товар с помощью гораздо более масштабной рекламы, чем обычные малые предприятия;

- помощь: франчайзер передает франчайзи комплект методических материалов в виде четких инструкций по материалам, сырью, оборудованию, поставщикам, системе сбыта, технологии ведения дела и проводит курс обучения для того, чтобы франчайзи мог в самые кратчайшие сроки начать свой новый бизнес. В процессе работы франчайзер обеспечивает необходимые консультации и совместное решение возникающих проблем;

- финансирование: бизнес в форме франчайзинга во всем мире считается более надежным по сравнению со свободным малым предпринимательством в связи с тем, что этот бизнес уже хорошо опробован и является частью системы или цепи франчайзинга. Кроме того, франчайзер, являясь заинтересованной стороной, может быть гарантом при получении кредитов или лизинга. Вот почему банки, лизинговые компании, другие финансовые кредитные организации более охотно работают с франчайзи;

- снабжение: обычно франчайзер предоставляет возможность приобретения, причем по льготным ценам, расходных материалов, сырья, комплектующих изделий либо у самой компании, либо у определенных поставщиков. Такие возможности делают систему снабжения надежной и выгодной.

Несмотря на отмеченные преимущества, предприятия могут столкнуться и с определенными проблемами:

- необходимость учета интересов франчайзера и других держателей акций;

- необходимость регулярных отчислений не от прибыли, а от объема продаж, что может осложнить финансовое положение пользователя;

- обязанность придерживаться методов ведения бизнеса, изложенных в инструкции партнерской компании, что может ограничивать возможности маневра;

- выкуп (по требованию франчайзера) всего необходимого оборудования и материалов может ограничить в действиях предприятие.

К сожалению, франчайзинговая система финансирования предприятий с трудом прививается на российской почве. Вообще, определить и оценить уровень развития франчайзинга в Российской Федерации в настоящее время весьма затруднительно, поскольку статистика по франчайзингу до настоящего времени практически не велась, кроме того, франчайзинг как метод ведения бизнеса получил свое развитие в России лишь с 1995 года.

Можно выделить четыре основные причины, по которым франчайзинг не получил распространения в нашей стране:

- традиционное уклонение от уплаты взносов (платежей) филиальными предприятиями (франчайзи);

- несоблюдение технологии;

- ухудшение качества продукции;

- мизерное количество известных отечественных марок продукции.

К тому же в нашей стране отсутствует должная культура предпринимательских отношений.

С 1995 года на российском рынке появилось несколько десятков зарубежных и российских компаний, работающих с применением системы франчайзинга: «Баскин Роббинс», «Сабвей», «АльфаГрафикс», «Кока-Кола», «Мистер Дорз», «Грильмастер» и др. Широко известны печатные салоны «XEROX», которые были открыты во многих регионах России и странах СНГ.

Особенностью российского франчайзинга стала его распространенность в форме представительств почти исключительно иностранных фирм - «Баскин Роббинс», «Ростикс», «Макдональдс», «Фуджи», «Кодак» и др. При этом значительная его часть концентрируется в общественном питании, а также в сфере обслуживания населения. Но есть и примеры отечественного франчайзинга - торговый знак «Довгань», кафе «Русское бистро», которые, к сожалению, не всегда успешно конкурируют с западным бизнесом. Еще реже франчайзинг распространен в промышленности, например «ЛУКОЙЛ».

На сегодняшний день большинство иностранных франчайзеров в России работает в системе быстрого обслуживания. Результаты деятельности совершенно разнородны, но отнюдь не из-за недостаточно широкого признания потребителями. Зачастую такие факторы, как сложности в отношениях между франчайзером и франчайзи из-за несовершенства правовой базы, приобретение или аренда помещения, расходы на строительство и развитие, а также поиск партнеров, замедляют развитие этих франшизных предприятий.

В последние годы наблюдается интенсивное развитие отечественных франчайзинговых предприятий, которые многое почерпнули из опыта западных франчайзеров. Среди основных отечественных франчайзеров следует отметить «Ростикс», «ЛУКОЙЛ», «Эконика-обувь» и др. Развитие отечественных франчайзинговых предприятий может стать наиболее успешной и плодотворной сферой роста франчайзинга из-за культурной и общественной приемлемости продукции или услуг, а также знания российскими предпринимателями местных особенностей.

Одним из факторов, сдерживающих развитие франчайзинга в России, является ограниченный доступ к финансовым ресурсам. Оценивая ситуацию в общем, можно заметить, что лишь немногие российские банки понимают концепцию франчайзинга или знакомы с возможностью снижения риска непогашения задолженности по кредиту, которые он предлагает. Наряду с этим банки не располагают достаточным опытом предоставления кредитов для малых предприятий, работающих на условиях франшизы. Все же в последнее время банки начали предоставлять краткосрочные ссуды владельцам недорогих франшизных предприятий с высоким производственным оборотом.

Сама суть франчайзинга предусматривает мощную систему обучения бизнесу. Ни в одном университете предприниматель не получит такого качественного практического обучения со стороны опытных, заинтересованных в успехе своих «учеников» преподавателей, как в учебных центрах франчайзеров.

Развитие международного франчайзинга влечет за собой инвестирование значительных иностранных капиталов в российскую экономику.

По неофициальным данным американских экспертов, даже современная начальная стадия развития российского международного франчайзинга характеризуется иностранными инвестициями в объеме более 600 млн. долл. США.

В феврале 1996 года руководителями ряда малых предприятий и организаций, содействующих развитию малого бизнеса, была учреждена Российская ассоциация развития франчайзинга (РАРФ). Ассоциация оказывает помощь потенциальным франчайзерам - Российским фирмам, хорошо развившим свое дело и нуждающимся в дальнейшем его расширении, зарубежным франчайзерам, готовым развивать свое дело в России, потенциальным франчайзи, в роли, которых выступают малые предприятия, проводит конференции и семинары с целью ознакомления возможно большего числа бизнесменов с основами франчайзинга.

Поскольку РАРФ является общественной организацией, ее возможности довольно ограничены. Для того чтобы коммерческие компании - франчайзеры, франчайзи, а также различные организации могли способствовать развитию франчайзинга в России, инициативная группа, состоящая из представителей российских и зарубежных франчайзеров, а также РАРФ создали в 1999 году новую ассоциацию под названием «Российская ассоциация франчайзинга» (РАФ).

Главными направлениями работы обеих ассоциаций являются:

- представление и защита интересов предпринимателей - участников системы франчайзинга в органах законодательной и исполнительной власти;

- содействие разработке и реализации федеральных, региональных и отраслевых программ развития и поддержки франчайзинга;

- обучение предпринимателей, желающих работать в системе франчайзинга;

- консультации по всему спектру вопросов работы в системе франчайзинга (юридическая, финансовая, организационная помощь, конфликтные ситуации и др.);

- информационно-посредническая помощь, поиск партнеров, помощь в ведении переговоров и оформлении договорных отношений;

- организация выставок, семинаров, периодических и отдельных печатных изданий;

- организация международного франчайзинга, в том числе адаптация зарубежной системы франчайзинга к российским условиям, поиск партнеров, анализ рынков, помощь при создании базовых предприятий франчайзинга по лицензиям «мастер-франчайзи».

На сегодняшний день, несомненно, что коммерческая концессия дает хорошие возможности для развития предпринимательства. Причины тому - строгая регламентация деятельности, контроль со стороны правообладателя, предусмотренные договором коммерческой концессии, несомненно, повышают общую культуру ведения бизнеса, его правовую защищенность.

С помощью коммерческой концессии можно привлечь в бизнес обширный круг лиц, не решающихся заниматься «вольным» бизнесом без поддержки и обучения. Основу потенциальных правополучателей могут составить начинающие бизнесмены, желающие и способные заниматься предпринимательской деятельностью «под руководством». Ведь под флагом широко известной компании малым предприятиям гораздо проще рекламировать свой товар и функционировать на рынке. Кроме того, пользователь, покупая гарантированно надежный бизнес (завоевавший определенную нишу на рынке и зарекомендовавший себя с положительной стороны), становится не наемным работником, а владельцем собственного дела.

Он также получает от правообладателя комплект четких инструкций по работе с материалами и сырьем, использованию оборудования, взаимодействию с поставщиком, маркетингу и технологии ведения дела. Все правополучатели проходят специальный курс обучения для того, чтобы в самые кратчайшие сроки «раскрутить» новый бизнес. Опека со стороны правообладателя не снимается и в дальнейшем: он консультирует пользователя, решает совместно с ним все возникающие проблемы, предоставляет возможность приобретения по льготным ценам расходных материалов, сырья, комплектующих изделий либо у самой компании, либо у определенных поставщиков, что снимает с плеч пользователей многие заботы по снабжению.

1.3 Франчайзинг в зарубежных странах

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав. Принадлежащих правообладателю, в том числе право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Подобные отношения в сложившейся международной практике именуются «франчайзингом». Однако законодатели разных стран, вырабатывая его определение, неодинаково подходят к смыслу и содержанию этого термина. При этом используются и применяются такие термины, как «франшиза», «франшизное соглашение», «комплексная предпринимательская лицензия» и другие. Трудности в выработке определения франчайзинга обусловлены очень широкой гаммой различных форм, в которых он реализуется на практике, и его особенностями, проявляющимися в каждой отдельной стране.

Так, Закон Республики Молдова от 1 октября 1997 года № 1335-XIII «О франчайзинге» в ст. 1 определяет франчайзинг как систему договорных отношений между предприятиями, в которых сторона, именованная франчайзер, предоставляет стороне, именованной франчайзи. Право производить и (или) продавать конкретную продукцию (товар), оказывать конкретные услуги от имени и под товарным знаком франчайзера, а также право пользования его технической и организационной помощью.

На основании приведенного определения можно сказать, что франчайзинг по своей сути является очень сложной системой договорных отношений и представляет собой целостность отношений аренды, лизинга, купли-продажи, предпринимательства (арендного подряда), представительства, совместного предприятия, предприятия с иностранным капиталом.

В законодательстве Республики Казахстан франчайзинг назван как комплексная предпринимательская лицензия, представляющая собой предпринимательскую деятельность, при которой правообладатель комплекса исключительных прав предоставляет его в пользование на возмездной основе другому лицу.

Аналогично Республике Казахстан в Гражданском кодексе Республики Беларусь в гл. 53 франчайзинг также является синонимом комплексной предпринимательской лицензии. В ст. 910 ГК Республики Беларусь дается только определение договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), то есть договора франчайзинга. Согласно которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий право использования фирменного наименования правообладателя и нераскрытой информации. В том числе секретов производства (ноу-хау), а также других объектов интеллектуальной собственности (товарного знака, знака обслуживания и т.п.), предусмотренных договором франчайзинга, для использования в предпринимательской деятельности пользователя.

В США имеется специальное законодательство о франчайзинге как федеральное, так и принятое в отдельных штатах, но собственно франшизных отношений оно не регулирует, а посвящено в основном преддоговорным отношениям сторон и заключению соглашения. В актах используются понятия «франшиза» или «франчайзинг».

В Постановлении № 436 «Требования о раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга, и благоприятных условиях франчайзинга» 1978 года Федеральная торговая комиссия США (ФТК) определяет «франшизу» как длительные коммерческие отношения, возникающие по любому соглашению в соответствии с которым:

1. (А) Франчайзи предлагает, продает или сбывает другому лицу (но не франчайзеру) товары или услуги, которые идентифицированы торговой маркой, знаком обслуживания, фирменным наименованием, рекламой или иным коммерческим символом, определяющим фирму-франчайзера; или отвечают стандартам качества, прямо или косвенно предписанным франчайзером; или поставляются франчайзером; или поставляются третьим лицом (поставщиком), с которым франчайзи ведет дело и который прямо или косвенно рекомендован франчайзером и связан с ним.

(Б) Франчайзер осуществляет или имеет полномочия осуществлять тщательный контроль над методами работы франчайзи, включая организацию предприятия, рекламные мероприятия, маркетинг, деловые связи; или обеспечивает франчайзи различными торговыми точками или обслуживает его расчетные операции по торговле указанными товарами или услугами; или обеспечивает помещения предприятия-франчайзи автоматами для продажи мелких товаров, стеллажами или другим инвентарем, используемым франчайзи, когда последний предлагает, подает или сбывает товары или услуги от имени франчайзера; или предоставляет франчайзи услуги лица, способного обеспечить его розничными точками, помещениями или другими услугами, перечисленными выше.

2. Франчайзи при условии приобретения права на франшизную деятельность или на открытие деятельности в рамках франшизной системы обязан произвести оплату франчайзеру или его филиалу.

Насколько в другом аспекте рассматривается франчайзинг законодательством некоторых штатов США. Так, в Законе штата Калифорния «О франшизных отношениях» 1970 года «франшиза» означает договор или соглашение между двумя или большим числом лиц, в соответствии с которым:

- предприятие-франчайзи получает право заниматься предпринимательством, предлагая, продавая товары или оказывая услуги согласно плану по маркетингу или по системе, разработанной в существенной степени предприятием-франчайзером;

- предпринимательская деятельность предприятия-франчайзи осуществляется в соответствии с таким планом либо система в существенной степени ассоциируется с торговой маркой франчайзера, знаком обслуживания, логотипом, рекламой или другим символом, определяющим предприятие-франчайзера или его филиал;

- предприятие-франчайзи должно выплатить, прямо или косвенно, компенсацию франчайзеру.

В Великобритании франчайзинг получил определение в 1986 году в Законе «О финансовых услугах» как соглашение о праве на ведение предпринимательской деятельности, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предоставленным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность, либо репутацию, ассоциируемую с ними.

В Законе Франции от 31 декабря 1989 года № 89-1008 «О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования» (Закон Дубена). Франчайзинг определяется как предоставление одним лицом в распоряжение другого лица торгового имени или марки, с требованием от последнего соблюдения в своей деятельности отношений эксклюзивного или почти эксклюзивного характера.

Модельный закон «О раскрытии информации о франшизе», разработанный экспертами Международного института унификации частного права (УНИДРУА) в Риме в 2002 году, использует термин «франшиза» и раскрывает его как право, предоставленное одной стороной (франчайзером). Уполномочивающее и обязывающее другую сторону (франчайзи) в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию осуществлять предпринимательскую деятельность по продаже товаров или оказанию услуг от своего имени, но по системе, разработанной франчайзером, которая включает в себя: ноу-хау и содействие со стороны франчайзера, предписывает основные приемы и способы, которыми должна осуществляться деятельность, предусматривает текущий контроль со стороны франчайзера и использование товарного знака, знака обслуживания, фирмы или логотипа, принадлежащих франчайзеру. Под понятие франшизы также подпадают:

...