Особенности правового регулирования отношений франчайзинга в Российской Федерации

- права, предоставленные франчайзером субфранчайзеру в соответствии с соглашением о мастер-франчайзинге;

- права, предоставленные субфранчайзером субфранчайзи в соответствии с субфранчайзинговым соглашением;

- права, предоставленные франчайзером другой стороне в соответствии с соглашением о развитии.

Важную роль в определении франчайзинга и обосновании его правовой природы в Европе сыграло решение Европейского Суда по делу № 161/84 от 28 января 1986 года (дело «Pronuptia»), который указал, что франчайзинг следует рассматривать как договор sui generis, отличный как от традиционных торгово-посреднических договоров (агентских, комиссионных и т.п.). Так и от эксклюзивных распределительных договоров типа коммерческой концессии. Франчайзинг представляет собой возможность использовать независимым торговцам за плату фирменное наименование и коммерческие методы предприятия-дистрибьютора. Для франчайзера (предприятия-дистрибьютора) - это возможность извлекать финансовый доход из своих предпринимательских методов и опыта без дополнительных затрат собственного капитала. В странах континентально-правовой системы суды не играют самостоятельной нормотворческой роли, исключением из этого порядка является судебная практика по франчайзингу Европейского Суда, имеющая значение только для стран - участниц ЕС, чьи решения имеют прецедентный характер.

В определении франчайзинга, закрепленном в Регламенте КЕС №4087/88, раскрывается одна из важных его составляющих - франшиза, означающая пакет прав промышленной или интеллектуальной собственности, относящихся к товарным знакам, фирменным наименованиям, вывескам магазинов, полезным моделям, дизайну, авторскому праву, ноу-хау или патентам, которые должны использоваться для перепродажи товаров или оказания услуг конечным потребителям. Под франшизным соглашением согласно этому же Регламенту понимается соглашение, посредством которого одно предприятие, франчайзер, предоставляет другому предприятию, франчайзи, в обмен на прямое или косвенное финансовое встречное удовлетворение право использовать франшизу для продвижения на рынке определенных видов товаров и (или) услуг; оно включает как минимум обязанности, относящиеся к:

- использованию общего наименования или вывески магазина и предоставлению единообразно оформленных помещений и (или) средств транспорта, указанных в договоре;

- сообщению франчайзером франчайзи ноу-хау;

- длительному предоставлению франчайзером франчайзи коммерческой или технической помощи в течение срока действия соглашения.

В ряде европейских стран, таких как Франция, Бельгия, Швейцария, используется термин «коммерческая концессия», но употребляется он в качестве «эксклюзивного» договора, то есть соглашения, в силу которого передается право на исключительное распространение товаров третьим лицам. Это значит, что в течение срока действия договора правом продавать этот товар на установленной в договоре территории будет обладать только контрагент производителя товара, что обеспечивает ему определенную монополию в отношении этого товара на договорной территории.

Следовательно, можно сделать вывод, что «коммерческая концессия» в данных европейских странах по своей правовой природе отличается от «коммерческой концессии», закрепленной в гл. 54 ГК РФ.

Из изложенного следует, что нет единой признанной терминологии, обозначающей один и тот же способ предпринимательской деятельности. Используются понятия «франчайзинг», «франшиза», «комплексная предпринимательская лицензия». Также проводится разграничение, хотя и не всегда четкое, в различии правовой природы «франчайзинга», «коммерческой концессии» (так называемых эксклюзивных договоров). Существует значительное расхождение в понимании франчайзинга США и европейскими странами. Как справедливо отмечает Г.Б. Кочетков, «несмотря на значительные меры по унификации законов, которые регулируют правила ведения бизнеса в странах Европейского союза, по-прежнему сохраняются значительные различия в законодательствах, которые препятствуют быстрому распространению франчайзинга».

Рассматриваемые отношения именуются франчайзингом. Этот способ предпринимательства зародился и сформировался за рубежом. При этом сложилась достаточно стабильная практика применения данной терминологии как в иностранных государствах, так и в России. Франчайзинг более широкое понятие, чем само франчайзинговое соглашение, так как может включать и иные соглашения: лицензионный договор, договор о совместной деятельности, договор купли-продажи и т.п.

Таким образом, франчайзинг - это система продвижения на рынке товаров и (или) услуг, а также технологии, которая основана на тесном и продолжительном сотрудничестве между юридически и финансово независимыми сторонами - франчайзером и франчайзи. Франчайзинг можно определить как способ осуществления предпринимательской деятельности, формируемый через систему контрактных отношений, при которых одна сторона, именуемая франчайзер, на определенных условиях. В том числе и на встречном финансовом удовлетворении, предоставляет другой стороне - франчайзи - право использовать свое фирменное наименование, торговую марку, знак обслуживания, товарный знак, технологию ведения бизнеса, бизнес-идею, снабжение, развитие, маркетинг и рекламу при сохранении полной юридической и экономической самостоятельности франчайзи.

2. Договор франчайзинга (коммерческой концессии) в РФ

2.1 Понятие и предмет договора

Договору коммерческой концессии посвящена гл. 54 ГК РФ. Он относится к группе договорных институтов, впервые легализованных и кодифицированных Гражданским кодексом, появление которых было обусловлено потребностями правового обслуживания новых экономических отношений.

Термин «коммерческая концессия» достаточно условен, он был избран разработчиками части второй ГК РФ как наиболее близкий по смыслу к английскому «franchising» - широко распространенному в западном законодательстве понятию «франчайзинг» (или «франшиза»), обозначающему определенную систему коммерческих отношений на постоянной договорной основе в самых разных областях экономического оборота.

Одно из основных условий таких договоров - предоставление франчайзером разрешения на использование исключительных прав.

Опыт применения этого нового для российского рынка типа договорных связей показал: чтобы успешно их развивать, необходимо существенно скорректировать правовое регулирование договора коммерческой концессии и прежде всего отдельные положения гл.54 ГК РФ. В связи с чем при принятии части четвертой ГК РФ, посвященной правам на результаты интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, в гл.54 ГК были внесены соответствующие изменения (п.п.4-11 ст.25 Федерального закона от 18 декабря 2006 года № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Они вступили в силу 1 января 2008 года.

Особенности договора коммерческой концессии определяются его предметом, включающим обязательство одной стороны (правообладателя) предоставить другой стороне (пользователю) право использовать комплекс исключительных прав.

Элементы лицензионных отношений, присущие коммерческой концессии, дали основание рассматривать этот договор как разновидность лицензионного договора. Действительно, в его предмет входит разрешение (лицензия) на использование исключительных прав. Как и любой лицензионный договор, он служит правовым основанием для их введения в экономический оборот. Вместе с тем договор коммерческой концессии обладает рядом характерных правовых особенностей, выделяющих его в самостоятельный договорный институт.

Объект этих договорных отношений выходит за рамки традиционных лицензионных договоров, поскольку включает не только исключительные права, но и технологические стандарты, по которым осуществляется сама хозяйственная деятельность (производство товаров, продажа, оказание услуг). В свою очередь, обязанность пользователя соблюдать технологические стандарты правообладателя предполагает тесную связь между сторонами договора, реальную необходимость контроля со стороны правообладателя за качеством производимой пользователем продукции и оказываемых услуг. Очевидно, что такой характер отношений дал основание законодателю установить субсидиарную, а в ряде случаев и солидарную, ответственность правообладателя перед потребителем за качество продукции, выпускаемой пользователем, или предоставляемых им услуг.

Договор коммерческой концессии заключается с целью создать новые хозяйственные комплексы (магазины, рестораны, гостиницы и т.п.), расширить сеть рынков сбыта товаров и услуг на базе апробированной системы ведения дела правообладателем с использованием его опыта и известности в сфере этой деятельности.

Тем самым расширяется рынок сбыта товаров и услуг под хорошо известным потребителю («раскрученным», как теперь говорят) брендом. Одновременно значительно снижается хозяйственный риск пользователя, осваивающего под известными символами новую для него продукцию. Традиционный же лицензионный договор заключается главным образом с целью использования лицензиатом отдельного объекта интеллектуальной собственности, принадлежащего лицензиару, что не требует постоянного тесного сотрудничества сторон, присущего рассматриваемым договорным отношениям.

Е.А. Суханов отмечает в связи с этим, что в договоре коммерческой концессии можно обнаружить элементы лицензионного договора, договора об оказании услуг и других договоров. Однако он не относится к числу смешанных договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ и не является разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. Эта же позиция достаточно убедительно аргументирована В.В. Витрянским. По его мнению, «договор коммерческой концессии, который имеет единый предмет, не может рассматриваться в качестве смешанного договора».

Исходя из системы классификации договоров в Гражданском кодексе, следует признать, что договор коммерческой концессии отнесен к числу самостоятельных договорных типов. Об этом свидетельствует и то, что он включен в число поименованных гражданско-правовых договоров наряду с лицензионными договорами, которые содержатся в разд. VII ГК РФ. Правила о лицензионных договорах могут субсидиарно применяться к договору коммерческой концессии, если в этом возникает необходимость и если это не противоречит положениям правил гл. 54 и существу договора коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии рассчитан на обслуживание сферы предпринимательской деятельности. Согласно п. 3 ст. 1027 ГК РФ его участниками могут быть коммерческие организации и граждане, получившие право на индивидуальное предпринимательство.

Договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным, двусторонним. Он заключается на определенный срок или без указания срока.

По договору коммерческой концессии одна сторона - правообладатель обязуется предоставить другой стороне - пользователю право использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а другая сторона обязуется использовать полученные права в своей предпринимательской деятельности в обусловленном договором объеме и выплачивать вознаграждение (ст. 1027 ГК РФ).

Изменение правового регулирования рассматриваемых договорных отношений затронуло, прежде всего, сам предмет договора, что, конечно, потребовало внесения соответствующих изменений и в другие договорные условия. Согласно ранее действовавшей редакции к комплексу передаваемых по договору исключительных прав, в качестве обязательных его составляющих были отнесены: право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, а также на охраняемую коммерческую информацию. Предусматривалось также, что «договор может охватывать и другие объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.».

В части четвертой ГК РФ установлено, что юридическое лицо, обладатель фирменного наименования, вправе сам использовать наименование в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (в частности, указав его на вывесках, бланках, на товаре и упаковке, в рекламе). Но распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования) обладатель фирменного наименования не может (ст. 1474). Отменяются нормы первой (п. 2 ст. 132) и второй частей ГК РФ, допускавшие такое распоряжение. Во второй части это изменение затрагивает предмет договора коммерческой концессии. Из него исключается фирменное наименование.

Согласно новой редакции ст. 1027 ГК РФ обязательным условием договора становится предоставление права использовать комплекс исключительных прав, включающий права на товарный знак (и (или) знак обслуживания), коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Как и в прежней редакции, этот перечень является открытым. Стороны могут включить в договор и другие объекты исключительных прав. Соответственно - изобретения, промышленные образцы, программы ЭВМ.

Следует отметить, что в сложившейся практике и ранее было типичным для этого договора включение в предмет договора предоставления права на товарный знак (знак обслуживания) для товаров, которые будет выпускать (продавать) пользователь, или для оказываемых им услуг. Хотя договор мог охватывать и другие объекты интеллектуальной собственности, например изобретения, промышленные образцы (охраняемую внешнюю форму изделия) или программу для ЭВМ.

В частности, первый договор коммерческой концессии, зарегистрированный в российском патентном ведомстве в 1996 году, - между компаниями «Колгейт-Палмолив» США (правообладатель) и АО «Колгейт-Палмолив» РФ (пользователь). Помимо прав на использование фирменного наименования и товарных знаков предусматривал также предоставление прав на использование 35 изобретений и семи промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены. Этот договор действует и сегодня.

Оценивая изменения правового регулирования договора коммерческой концессии, нельзя не отметить, что они продиктованы требованиями рыночного оборота. Концепция, согласно которой в комплекс предоставляемых по договору прав обязательно включалось право на фирменное наименование, не оправдала себя в практике формирования реальных договорных отношений. Можно сказать, это стало определенным тормозом в их развитии, что обусловлено, прежде всего, правовыми особенностями использования фирменного наименования в коммерческом обороте в качестве средства индивидуализации самого правообладателя, то есть субъекта, а не объекта гражданских прав.

Часто реальным предметом договора не могло быть полное фирменное наименование (оно обязательно включает организационно-правовую форму обладателя наименования), поскольку пользователь, обладающий иной организационно-правовой формой, мог воспринять лишь сокращенное наименование, которое обычно и являлось предметом договора коммерческой концессии. Например, ОАО «Эльдорадо» предоставляет другим организациям системы продаж электробытовой техники право выступать в обороте под «вывеской» Эльдорадо.

Кроме того, исключительное право на фирменное наименование возникает и, соответственно, защищается с момента его внесения в Государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации коммерческой организации - обладателя наименования. Вследствие этого при передаче права даже на сокращенное фирменное наименование требовалось зарегистрировать договор в налоговых органах, где зарегистрирован правообладатель, что существенно осложняло процедуру заключения договора. В целях обхода этого условия нередко вместо договора коммерческой концессии заключается лицензионный договор на использование сокращенного фирменного наименования, которое зарегистрировано в качестве товарного знака.

Нельзя не учитывать также сложившуюся ситуацию, при которой возможность участия в договорных отношениях граждан-предпринимателей предполагала, что они должны быть носителями либо фирменного наименования, либо коммерческого обозначения. В то же время, согласно п. 1 ст. 19 ГК РФ, гражданин приобретает и осуществляет свои права и обязанности под своим именем. Поэтому общая норма, содержащаяся в п. 3 ст. 23 ГК РФ о распространении правил Гражданского кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, на граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, здесь была неприменима.

Что касается коммерческого обозначения, то возможность его реального использования в качестве альтернативы фирменного наименования, хотя и предусматривалась ГК РФ, исключалась вследствие отсутствия для этого необходимой правовой базы. Исключительные права гражданина или юридического лица на средства индивидуализации признавались и признаются в случаях и в порядке, установленных законом. Российское законодательство до принятия части четвертой ГК РФ не регулировало охрану коммерческого обозначения (оно упоминалось только в гл. 54 ГК РФ). Не было определено не только само понятие, но и условия защиты прав на коммерческое обозначение, в частности при столкновении с правами на зарегистрированное фирменное наименование или товарный знак.

Анализируя положения Гражданского кодекса о договоре коммерческой концессии, Е.А.Суханов характеризует понятие «коммерческое обозначение» как незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст.6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности), например «Мерседес» или «Кока-кола». Однако упомянутая статья Конвенции относится только к общеизвестным товарным знакам, которые служат средством индивидуализации не предпринимателя (в отличие от фирменного наименования и коммерческого обозначения), а его продукции.

Учитывая, что передача и использование прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение относились к существенным условиями договора коммерческой концессии, практическое участие граждан - индивидуальных предпринимателей в таком договоре. В качестве, как правообладателя, так и пользователя не имело реальных правовых оснований вследствие указанных пробелов в российском законодательстве, а это сужало, конечно, сферу применения договора в экономическом обороте. Часть четвертая ГК РФ восполняет этот пробел.

Коммерческое обозначение включено в круг средств индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана (ст. 1225). Согласно ГК РФ коммерческие обозначения могут использоваться юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и индивидуальными предпринимателями для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий. Коммерческое обозначение не подлежит обязательной государственной регистрации (включению в учредительные документы). Такое обозначение признается охраноспособным, если оно обладает достаточными отличительными признаками и является известным в пределах определенной территории. Охране коммерческих обозначений посвящен § 4 гл. 76. Комментируя этот раздел ГК РФ, Г.Е. Авилов отмечает, что «право на коммерческое обозначение - это своего рода аналог известного в мировой практике «права на вывеску». Такое право возникает в силу самого использования обозначения.

Товарный знак - обозначение, служащее для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг, что позволяет потребителю отличать товары, работы и услуги одних предпринимателей от однородной продукции других. Поэтому обозначения, не обладающие различительной способностью, не могут получить охрану. Субъектами прав на товарный знак могут быть как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели. К товарным знакам приравниваются знаки обслуживания, применяемые в сфере услуг гостиницами, прачечными, туристическими бюро и т.п. (§ 2, разд. VII ГК РФ «Право на товарный знак и знак обслуживания»).

Исключительное право на товарный знак удостоверяется свидетельством, которое выдается и регистрируется патентным ведомством на имя владельца знака, юридического или физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Срок действия свидетельства - 10 лет с момента поступления в патентное ведомство заявки о регистрации знака и о выдаче свидетельства. Однако практически охрана знака не ограничена во времени. Его владелец может каждые 10 лет возобновлять регистрацию на очередные 10 лет при условии своевременного обращения в патентное ведомство и уплаты установленных пошлин.

Часть четвертая ГК включает секреты производства (ноу-хау) в круг объектов исключительных прав (гл. 75). Утратила силу ст. 139 ГК РФ.

Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности. Охраняемый секрет производства должен обладать коммерческой ценностью (то есть способностью быть объектом рыночного оборота) в силу того, что это ноу-хау неизвестно третьим лицам. Обладатель секрета производства должен закрыть свободный доступ к соответствующим сведениям и ввести в отношении таких сведений режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК РФ). Таким образом, понятие секрета производства по своему содержанию охватывает информацию, которая ранее охранялась как «коммерческая информация» в режиме коммерческой тайны в соответствии со ст. 139 ГК РФ и Федеральным законом от 29.07.2004 года № 98-ФЗ «О коммерческой тайне».

Существенной новеллой нового регулирования охраны секрета производства является его легальное признание объектом исключительных прав (ст.ст. 1229 и 1466 ГК РФ). Тем самым дан ответ на широко дискутируемый вопрос о правовом режиме охраняемой коммерческой информации и о правомерности использования в этих целях модели исключительных прав (с учетом особенностей, обусловленных необходимостью соблюдения конфиденциальности). Предусмотрены положения о гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права на секрет производства (ст. 1472 ГК РФ). Надо сказать, что в пользу такого решения говорит и международный опыт. В Соглашении о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС), присоединиться к которому готовится Россия (в связи со вступлением во Всемирную торговую организацию). «Закрытая информация» (разд. 7) прямо отнесена к категории «интеллектуальная собственность» (п. 2 ст. 1 ч. 1).

Закон о коммерческой тайне призван обеспечить решение важной задачи в системе мер по защите прав обладателя секрета производства. Он определяет условия и порядок, которые обеспечивают режим коммерческой тайны, ее конфиденциальность, содержит административно-правовые нормы, регулирующие установление, изменение и прекращение режима коммерческой тайны. Ранее содержавшиеся в Законе о коммерческой тайне нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, связанные с экономическим оборотом сведений, составляющих коммерческую тайну, отменены. Теперь эти отношения достаточно полно регулируются ГК РФ. Следует отметить, что Закон в прежней его редакции не решал эти задачи. Хотя именно в этих целях и была введена правовая защита коммерческой информации сначала в Основах гражданского законодательства (ст. 151), а затем и в ГК РФ. В Законе не были регламентированы ни договоры о лицензии на использование информации, признанной коммерческой тайной, ни договоры об отчуждении (уступке) прав на такую информацию, хотя это два основных договора, на основании которых правообладатель может реализовать свои правомочия по распоряжению правом на коммерческую информацию. Основной акцент в Законе сделан на регламентации административных мер, устанавливающих режим коммерческой тайны. Эти нормы сохранят силу и в новой редакции Закона.

Итак, по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания. А также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Особенности договора коммерческой концессии определяются его предметом, включающим обязательство одной стороны (правообладателя) предоставить другой стороне (пользователю) право использовать комплекс исключительных прав.

2.2 Права, обязанности и ответственность сторон

Коммерческая концессия предполагает создание сети однородных предприятий с одинаковыми условиями ведения хозяйственной деятельности. Этому должно способствовать выполнение сторонами установленных п. 1 ст. 1031 и ст. 1032 ГК РФ правил, определяющих их обязанности по договору коммерческой концессии, от которых они не вправе отступить.

На практике к основным обязанностям пользователя обычно относят: соблюдение графика развития концессии, уплату предусмотренных договором платежей, обеспечение условий для осуществления правообладателем контроля над деятельностью пользователя. А также неразглашение предоставленной ему правообладателем конфиденциальной коммерческой информации, в частности содержания методик по управлению бизнесом и других инструктивных материалов о системах и методах ведения дела, переданных правообладателем пользователю. Нарушение этой обязанности может нанести весьма серьезный ущерб правообладателю, так как сохранение информации в тайне служит необходимой предпосылкой ее коммерческой ценности и условием защиты прав ее обладателя.

Во избежание утечки такой информации пользователь, как правило, обязуется заключить соглашение со своими работниками (обычно по форме, согласованной с правообладателем) о неразглашении сведений, отнесенных сторонами к секретам производства (ноу-хау), к которым имеют доступ эти работники. Условия о неразглашении работником соответствующей информации могут быть включены в трудовой договор (ст. 57 ТК РФ). Обязанность работника сохранять конфиденциальность полученных сведений сохраняется до прекращения действия исключительного права на секрет производства (п. 2 ст. 1470).

Пользователь обязан реализовать в полном объеме полученные права. Он должен осуществлять предусмотренную договором хозяйственную деятельность в обусловленном масштабе и на обусловленном качественном уровне, полностью соответствующем качеству товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем, включая требования эстетики, комфортности и т.п. В рамках этой деятельности он обязан использовать коммерческое обозначение, товарный знак (знак обслуживания) правообладателя на ярлыках товаров, в документации, рекламных материалах, на вывесках и другим обусловленным в договоре образом.

Однако пользователь во избежание нарушения правил о защите конкурентного рынка должен информировать потребителя о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется им по договору коммерческой концессии.

Следует также отметить, что ранее ГК РФ предусматривал обязанность правообладателя «выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке» (абз. 3 п. 1 ст. 1031). Данная норма была излишней: по сути, она дублировала обязанность правообладателя зарегистрировать договор в патентном ведомстве. Теперь она отменена.

Договор коммерческой концессии является возмездным договором, пользователь обязан выплатить правообладателю вознаграждение за пользование предоставленным ему комплексом исключительных прав. Применяются различные формы вознаграждения: фиксированные единовременные или периодические платежи, процент отчислений от выручки, наценка на оптовую цену товара и др.

Наиболее распространенной формой оплаты является сочетание фиксированной суммы (так называемого вступительного взноса), которая выплачивается сразу после заключения договора, с выплатой периодических (чаще всего годовых) платежей (так называемых роялти) в виде отчислений в определенном проценте от суммы оборота (товаров, услуг, работ).

Вступительный взнос вносится в качестве платы за присоединение к фирменной сети правообладателя (так называемой входной платы), которая выплачивается сразу же после заключения договора, но может выплачиваться и частями: 25 % при подписании договора, 25 % по завершении обучения персонала пользователя, 25 % после открытия первого предприятия и т.д. Она предназначена для покрытия расходов правообладателя, связанных с организацией бизнеса пользователя. Последующие периодические платежи, как правило, определяются в виде отчислений в проценте («роялти») от суммы оборота (товаров, услуг, работ). Практикуется также оплата по твердой шкале в виде фиксированной суммы, выплачиваемой в предусмотренные договором сроки (еженедельно, ежемесячно). Кроме того, за предоставленные субконцессии пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя.

Встречные обязанности правообладателя направлены, прежде всего, на обеспечение пользователю фактических и юридических условий, необходимых ему для реализации полученных по договору прав в рамках осуществления его хозяйственной деятельности.

Правообладатель должен передать пользователю техническую, бухгалтерскую и иную документацию, содержащую обусловленную в договоре коммерческую информацию. Он обязан также ознакомить пользователя и его персонал с требованиями, предъявляемыми к условиям осуществления предоставленных пользователю прав, в частности к обеспечению конфиденциальности полученной им коммерческой информации, провести специальный инструктаж по всем этим вопросам.

Переданные по договору коммерческой концессии исключительные права используются на согласованных сторонами условиях. В этих целях в договоре определяются вид деятельности (торговля, выполнение работ, оказание услуг), которую будет осуществлять пользователь, территория, в пределах которой будет происходить эта деятельность, количество продаваемых товаров (получаемых от правообладателя или изготовленных самим пользователем), объем работ или услуг, другие условия. При этом может быть определен не только максимальный, но, в зависимости от конкретных интересов сторон, также и минимальный предел использования прав. Необходимость конкретизации объема передаваемого по договору комплекса прав обусловлена нематериальной природой объектов этих прав. Так, обозначения, служащие средствами индивидуализации предпринимателей и их продукции, используются параллельно обеими сторонами. Следовательно, нечеткость в содержании договорных условий создает неопределенность в отношениях сторон по поводу предмета договора.

Передача правообладателем пользователю технической документации, инструкций по управлению бизнесом, профессионального опыта и т.п. необходима ему для надлежащего осуществления своей деятельности, а получение лицензий - для реализации предоставленных ему по договору прав использовать средства индивидуализации и другие объекты. Перечисленные обязанности правообладателя установлены в Гражданском кодексе императивными нормами в виде общих правил, от которых стороны не могут отступить. Их следует конкретизировать с необходимыми подробностями в договоре исходя из интересов сторон.

В течение всего периода действия договора проводится специальный инструктаж сотрудников пользователя по различным аспектам организации административной работы и функционирования предприятия. Сюда относятся: управление, создание бытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, бухгалтерских счетов. Налоговой документации, личных дел сотрудников, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд и т.п.

Стороны вправе согласовать по своему усмотрению и ряд других обязательств правообладателя, поскольку они регламентированы диспозитивными нормами. К ним относятся: оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия, (включая повышение квалификации его работников), контроль над качеством производимых пользователем товаров, оказываемых им услуг либо выполняемых работ в рамках договора коммерческой концессии. Хотя эти обязанности имеют диспозитивный характер, как правило, они предусматриваются в договоре в качестве его существенных условий.

Пользователь может предоставить другим лицам разрешение на использование комплекса прав (или части этих прав), полученных им по договору концессии на условиях субконцессии. Право пользователя на выдачу субконцессии должно быть прямо предусмотрено в договоре концессии. Условия, на которых предоставляется субконцессия, согласовываются предварительно пользователем с правообладателем в дополнительном соглашении, если они не были определены в договоре концессии.

По договору субконцессии пользователь становится вторичным правообладателем, а другая сторона выступает в роли вторичного пользователя. Нельзя не отметить еще одну особенность рассматриваемых обязательственных отношений: предоставление субконцессии в течение определенного срока с указанием числа вторичных пользователей может быть обусловлено в договоре не только как право, но и как обязанность пользователя. Это может быть одним из условий предоставления самой концессии.

Права, предоставляемые по субконцессии, производны от прав, предоставленных пользователю по основному договору. Их объем не может выходить за пределы прав пользователя. Превышение этих пределов может рассматриваться как нарушение пользователем его обязанностей по договору концессии.

Правовая судьба договора коммерческой субконцессии непосредственно связана с судьбой договора коммерческой концессии, на основе которого он заключен. Недействительность основного договора влечет и недействительность заключенных в соответствии с ним субконцессионных договоров. Срок действия субконцессии не может превышать срока концессии. Однако в случае досрочного прекращения договора (или его расторжения, если он был заключен без указания срока) договор субконцессии может быть трансформирован в договор концессии между основным правообладателем и вторичным пользователем при их обоюдной заинтересованности. При этом происходит не просто замена стороны договора (переход прав кредитора к другому лицу). Здесь надо иметь в виду, что договор субконцессии порождает не только прямые отношения между сторонами договора, но и опосредствованные отношения между вторичным пользователем и основным правообладателем. Права всех пользователей (независимо от того, являются ли они первичными или вторичными) производны от прав основного правообладателя. Каждая субконцессия оформляется в том же порядке, что и основной договор. Она вносится в государственный реестр патентного ведомства, где зарегистрирован основной договор. И, следовательно, трансформация субконцессии в концессию означает, по сути, преобразование уже существовавших опосредствованных отношений между этими сторонами в прямые договорные отношения.

В этой связи следует обратить внимание на особенности правил об ответственности за вред, причиненный правообладателю действиями вторичного пользователя. В отличие от общих правил ответственности должника перед кредитором за действия третьих лиц (ст. 403, п. 3 ст. 706 ГК РФ) по договору субконцессии вторичный пользователь за причиненный его действиями вред отвечает непосредственно перед основным правообладателем, хотя и не состоит с ним в прямых договорных отношениях. К пользователю в этом случае могут предъявляться требования в порядке субсидиарной ответственности при условии, что это не противоречит договору коммерческой концессии, на основе которого предоставлена субконцессия.

Презумпция преобразования субконцессии в концессию создает дополнительные гарантии экономических интересов правообладателя, заинтересованного в расширении хозяйственного оборота продукции под его «брендами». В равной мере это отвечает интересам вторичного пользователя, который может продолжить свою хозяйственную деятельность на тех же условиях, на которые он рассчитывал, заключая субконцессионный договор.

Во всем остальном к договору коммерческой субконцессии применяются общие правила о договоре концессии - как относительно оформления и регистрации договора, так и относительно других прав и обязанностей сторон.

Рассматривая содержание договорных обязательств, следует обратить внимание на допускаемые Гражданским кодексом ограничения свободы оборота.

В частности, может быть предусмотрен отказ пользователя от получения аналогичных коммерческих концессий по договорам с конкурентами правообладателя, причем не только действующими, но и потенциальными. Могут быть предусмотрены также обязательства правообладателя не предоставлять другим пользователям концессии на аналогичные комплексы исключительных прав в пределах той же территории, как и встречное обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем в этих территориальных пределах. Имеется в виду отказ пользователя от ведения внедоговорной деятельности на этой территории с использованием переданных ему правообладателем коммерческого обозначения и товарных знаков. Включение такого рода ограничительных условий правомерно, если оно обусловлено необходимостью более четкого определения объема использования предоставляемых по договору прав и, в частности, разграничения между сторонами территориальной и хозяйственной сфер их использования. Аналогичные условия характерны и для традиционных лицензионных договоров.

Пользователь не может также без согласования с правообладателем решать вопросы расположения и оформления коммерческих помещений, что прямо вытекает из его обязанности соблюдать инструкции и указания правообладателя в отношении внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений. Однако во всех случаях договорные условия, ограничивающие права сторон в их хозяйственной деятельности, не должны подпадать под запреты, защищающие свободу рыночных отношений, установленные Законом о защите конкуренции. В противном случае эти условия могут быть оспорены и признаны недействительными по требованию заинтересованного лица и компетентного органа.

Установлены два условия, по которым не допускается включение в договор каких-либо ограничений в интересах той или другой стороны договора. Это, во-первых, предоставление правообладателю возможности определять цену продаваемых пользователем товаров, выполняемых им работ или оказываемых услуг. И, во-вторых, предоставление пользователю возможности ограничивать круг потребителей (покупателей, заказчиков) в зависимости от их принадлежности к определенной категории или места нахождения (жительства). Такие ограничительные условия признаются Гражданским кодексом ничтожными, а следовательно, недействительными.

В гл. 54 ГК РФ, регулирующей договоры коммерческой концессии, не предусматриваются специальные нормы об ответственности сторон за нарушение встречных договорных обязательств. Если стороны не согласуют в договоре основания, форму и размер имущественной ответственности, то к стороне, не выполнившей обязательства или выполнившей его ненадлежащим образом, будут применяться санкции исходя из общих норм обязательственного права, установленных в гл. 25 ГК РФ. В частности, учитывая, что договор регулирует отношения, связанные с предпринимательской деятельностью, сторона, нарушившая договор, будет нести ответственность и при отсутствии ее вины согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, причем при определении размера убытков может быть взыскан не только реальный ущерб, но и упущенная выгода.

Однако, имея в виду, что теперь к договору коммерческой концессии могут применяться правила разд. VII ГК РФ о лицензионном договоре, следует признать возможность применения к этим договорным отношениям соответствующих положений о защите исключительных прав правообладателя. В частности, например, в том случае, когда пользователь применяет средства индивидуализации способом, не предусмотренным договором, либо по прекращении договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных пользователю по договору (п. 3 ст. 1237 ГК РФ). Следует также учитывать нормы об ответственности за нарушение исключительных прав на секрет производства (ст. 1472 ГК РФ). За разглашение конфиденциальных сведений предусматривается санкция - возмещение убытков, причиненных правообладателю, если иная ответственность не предусмотрена договором.

Вместе с тем сохраняются правила гл. 54 Кодекса об ответственности сторон договора перед третьим лицами - потребителями концессионных товаров и услуг. Правообладатель отвечает по требованиям, предъявляемым к пользователю покупателями концессионных товаров, а также заказчиками работ или услуг. Он несет субсидиарную ответственность перед потребителем за качество товаров, работ и услуг. Общие нормы субсидиарной ответственности установлены ст. 399 ГК РФ. Тем самым обеспечивается повышенная защита интересов потребителя. Вступая в отношения с пользователем, покупатель или заказчик вправе рассчитывать на получение изделий и услуг, эквивалентных тем, которые он получил бы непосредственно от правообладателя.

В зависимости от сферы действия договора требования к правообладателю подпадают под общие нормы об ответственности продавца за качество продаваемых товаров, установленные ст.ст. 469-477 ГК РФ, либо под общие нормы об ответственности подрядчика за качество выполненных работ (ст.ст. 721-725 ГК РФ), которые распространяются и на оказание возмездных услуг. При этом следует также учитывать специальные правила о розничной купле-продаже (ст.ст. 503-505 ГК РФ) и об ответственности за качество работ, выполняемых по бытовому подряду (ст. 737 ГК РФ).

Если по договору коммерческой концессии пользователь не только продает, но и сам производит товар правообладателя (производственная концессия), то потребитель имеет право заявить свои требования по поводу такого товара как обеим сторонам, так и любой из сторон в соответствии с правилами о солидарной ответственности.

франчайзер коммерческий концессия законодательный

2.3 Особенности заключения, изменения и прекращения договора

Заключая договор коммерческой концессии, его участники должны выполнить все необходимые требования.

Во-первых, для этого договора установлена обязательная письменная форма (ст. 1028 ГК РФ). Во-вторых, договор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (патентное ведомство). Ранее такая регистрация требовалась не всегда, а лишь в том случае, если по договору предоставлялись права на использование объектов промышленной собственности (товарных знаков, полезных моделей, изобретений), охраняемых соответственно свидетельством или патентом, зарегистрированным в патентном ведомстве.

Договор вносится в этот реестр, а если несколько объектов - то в те реестры, где регистрируется предоставление лицензий на использование соответствующих объектов.

Необходимость данной процедуры оформления рассматриваемых договорных отношений обусловлена особыми правилами гражданского оборота тех исключительных прав, которые возникают и охраняются в силу государственной регистрации (речь идет о товарных знаках, изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах).

Реестр лицензионных договоров отражает реальный объем прав обладателя свидетельства или патента, имеющиеся обременения правами других лиц на использование охраняемых объектов, что может затрагивать интересы других участников имущественного оборота.

Несоблюдение письменной формы, так же как и требования о государственной регистрации договора в патентном ведомстве, влечет его недействительность. Договор признается ничтожным, и наступают последствия, предусмотренные ст. 168 ГК РФ.

И еще одно существенное новшество состоит в отмене обязательной государственной регистрации договора коммерческой концессии территориальным органом ФНС России. Необходимость в такой регистрации отпала (что значительно облегчило процедуру заключения договора). Она диктовалась обязательным включением в предмет договора права на использование фирменного наименования, которое вносится в Государственный реестр юридических лиц, где зарегистрирован правообладатель.

К договору коммерческой концессии применяются общие нормы гл. 29 ГК РФ об основаниях, порядке и последствиях изменения сторонами договорных условий в течение всего срока действия договора.

Соглашение сторон об изменении договорных отношений должно быть оформлено в том же порядке, в котором был заключен договор.

Специальные правила определяют последствия, связанные с уступкой правообладателем другому лицу, а также с прекращением исключительного права на какой-либо объект, входящий в предмет договора. Новый правообладатель становится стороной договора и принимает на себя часть тех договорных обязательств, которые связаны с перешедшим к нему исключительным правом.

Таким образом, переход исключительного права к новому правообладателю (в порядке как универсального, так и сингулярного правопреемства) не является основанием для изменения условий договора. Однако сохранение договора в силе требует соблюдения правил предоставления прав на использование охраняемых объектов, установленных специальным законодательством.

Действие исключительных прав на товарный знак прекращается по основаниям и в порядке, предусмотренным правилами разд. 6 § 2 гл. 76 ГК РФ. Исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года (п. 2 ст. 1540).

Следует обратить также особое внимание на последствия изменения правообладателем по тем или иным причинам коммерческого обозначения.

Гражданский кодекс устанавливает определенные гарантии интересов пользователя, которые правообладатель должен учитывать, принимая решение изменить коммерческое обозначение. Договор действует в отношении нового обозначения, если пользователь с этим изменением согласится.

В противном случае он может потребовать расторжения договора и возмещения убытков без каких-либо дополнительных мотивов, в силу самого факта изменения коммерческого обозначения. При согласии на продолжение действия договора исполнитель может потребовать соразмерного уменьшения вознаграждения, если сочтет, что замена обозначения отрицательно повлияет на объем товарооборота.

Следовательно, хотя закон не ограничивает правообладателя в возможности изменить обремененное договором коммерческое обозначение, во избежание указанных негативных последствий во всех подобных случаях целесообразно предварительно согласовать с пользователем условия этого изменения. Такое согласование требует письменной формы (например, путем обмена письмами). Письменная форма в данном случае отвечает общим требованиям, согласно которым изменения договора должны быть совершены в той же форме, в которой он был совершен.

Безусловным основанием для прекращения договора является утрата правообладателем исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии, на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение.

Правовая охрана товарного знака может быть оспорена и признана недействительной, если она была предоставлена в нарушение установленных требований, предъявляемых Кодексом к охраноспособным обозначениям. Решение о признании недействительным (полностью или частично) свидетельства об охране товарного знака принимает по заявлению заинтересованного лица патентное ведомство. Если решение патентного ведомства было оспорено в судебном порядке, то окончательное решение по такому спору принимает суд. Правовая охрана товарного знака может также прекратиться по другим основаниям, предусмотренным в ст. 1514 Кодекса.

Исключительное право на коммерческое обозначение не ограничено каким-либо сроком. Оно может быть прекращено судебным решением, установившим, что правообладатель использует его в нарушение установленных законом требований. Такое судебное решение может быть вынесено, например, по иску лица, представившего доказательства, что оспариваемое обозначение тождественно или сходно с его ранее зарегистрированным фирменным наименованием, товарным знаком или с принадлежащим ему коммерческим обозначением с более ранним приоритетом (п. 2 ст. 1539). То есть во всех случаях, когда использование коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации предприятия способно ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу.

Договорные отношения прекращаются также в случае смерти правообладателя - физического лица, если его права на предпринимательскую деятельность не переходят к наследникам. Права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя или зарегистрируется в течение шести месяцев со дня открытия наследства.

Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей или до регистрации наследника осуществляются управляющим, назначаемым нотариусом.

Договор коммерческой концессии может быть заключен на определенный срок (в этом случае обычно оговариваются условия его возможного досрочного расторжения) либо без указания срока. Если договор был заключен без указания срока его действия, то допускается односторонний отказ от договора при условии уведомления другой стороны не менее чем за шесть месяцев.

Договор, заключенный на определенный срок, прекращается по общим основаниям, предусмотренным ГК для расторжения договоров. Договорные отношения в этом случае могут быть прекращены по соглашению сторон либо по требованию одной из сторон. Таким общим основанием, установленным ст. 450 ГК РФ, является нарушение существенных для данного договора обязательств. К ним можно отнести, в частности, нарушение пользователем принятого на себя обязательства сохранить в тайне сведения о секрете производства (ноу-хау), отказ правообладателя передать пользователю согласованную между ними информацию, необходимую для выполнения договора.

Во всех случаях досрочное прекращение договорных отношений, а также расторжение договора, в котором не указывался срок его действия, должны быть оформлены в том же порядке, в каком был заключен договор (в письменной форме), и зарегистрированы в патентном ведомстве.

Защищая интересы добросовестного пользователя, закон закрепляет за ним преимущественное право на возобновление договора коммерческой концессии на тех же условиях в течение трех лет с момента окончания срока действия первоначального договора. При этом учитывается, очевидно, что вложенные пользователем средства на приобретение концессии окупаются не сразу и прибыль начинает поступать лишь через какое-то время. Возможность продления договора в определенной мере страхует имущественные интересы пользователя, рискующего своим капиталом при создании нового хозяйственного комплекса под «брендом» правообладателя.