Гражданское право как отрасль права

7. Открытый факторинг отличается от общегражданской уступки требования по следующим основаниям:

Факторинг всегда является возмездной сделкой, уступка же требования может быть и безвозмездной, когда в ее основе лежит договор дарения. Однако безвозмездная уступка требования во взаимоотношениях между коммерческими организациями недопустима в силу того, что в соответствии с п.4 ст.546 ГК не допускается дарение между коммерческими организациями. В силу же п.1 ст.543 ГК предметом договора дарения являются не только вещи, но и имущественные права (требования), поэтому безвозмездная уступка требования неизбежно должна рассматриваться как дар.

Факторинг предусматривает дисконт между суммой денежного требования должника и суммой, выплачиваемой кредитору. Возмездная же уступка требования может осуществляться и без указанного дисконта, то есть сумма денежного требования должника и сумма, выплачиваемая кредитору, могут быть равны.

Факторинг предусматривает обязательную уплату денежной суммы за передаваемые требования, возмездная же уступка требования может предусматривать в качестве встречного удовлетворения со стороны нового кредитора вещи или иные имущественные права (договор мены).

Уступка требования, в том числе возмездная (с передачей в качестве встречного удовлетворения денег, вещей или имущественных прав), возможна по любому гражданско-правовому обязательству.

Факторинг же может быть лишь в отношении денежного обязательства, возникшего на основе договоров купли-продажи (поставки), возмездного оказания услуг (подряда) и т.д. (в соответствии со ст.7 Оттавской конвенции факторинг возможен лишь в отношении денежных обязательств, связанных с договором купли-продажи).

Сторонами уступки требования могут быть любые участники гражданского оборота. Стороной же договора факторинга, наряду с кредитором, в качестве фактора может выступить либо банк, либо не банковская кредитно-финансовая организация, имеющая соответствующую лицензию.

Целью факторинга является прежде всего эффективное вложение денежных средств фактора, так как факторинг рассматривается как форма финансирования кредитора в уступаемом требовании, цели же уступки требования гораздо разнообразнее.

Факторинг, что следует из его природы, может быть длящимся договором, так как объектом договора факторинга может являться передача задолженностей покупателей (заказчиков и иных должников) перед кредитором по мере их появления (однако Правила о факторинге исходят из иного - об этом будет сказано ниже). Цессия же, как правило, является одномоментной.

8. Однако, несмотря на указанные выше отличия, на практике возникнет вопрос о том, вправе ли новый кредитор приобрести денежное требование старого кредитора с уплатой ему соответствующего денежного возмещения, так как если будет приобретаться «за деньги» не денежное требование, то сходство с факторингом будет отсутствовать. Данного сходства не будет и в случае, если в обмен на денежное требование, которое является имущественным правом, будут на основе мены передаваться вещи или иные имущественные права. Кроме того, избежать сходства с факторингом можно и путем покупки денежного требования без дисконта, то есть заплатить за денежное требование сумму, равную ему (хотя, естественно, с экономической точки зрения такая операция представляется абсолютно невыгодной).

Отвечая на поставленный в предыдущем абзаце вопрос, необходимо указать, что, безусловно, на территории Республики Беларусь возможна передача (уступка) денежного требования от одной коммерческой организации к другой за денежное вознаграждение (поскольку, как указано выше, подарить, то есть передать безвозмездно, такое требование невозможно). Отличить же нового кредитора в рамках цессии от фактора на практике можно, на наш взгляд, только установив, является ли для нового кредитора данная деятельность промыслом или нет.

Если коммерческая организация постоянно занимается деятельностью по покупке с дисконтом уступаемого требования, то она является постоянным профессиональным участником рынка финансовых услуг и непременно должна для осуществления специализированной деятельности иметь специальное разрешение (лицензию) Национального банка Республики Беларусь. Если же для соответствующей организации это разовая и непостоянная деятельность, то такая деятельность может осуществляться без лицензии.

Однако в связи с отсутствием в настоящее время законодательно установленных критериев «промысла» у коммерческих организаций, покупающих требование с дисконтом, могут возникнуть определенные проблемы, связанные с безлицензионной деятельностью, то есть контрольные органы могут наложить санкции за это, предусматривающие перечисление дохода от такой сделки и штрафа в размере дохода в бюджет. Кроме того, это может являться основанием для ликвидации коммерческой организации и привлечения к уголовной ответственности ее руководителей.

Рассматривая указанную проблему, нельзя не учитывать, что Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь занял по данному вопросу определенную позицию. Суть ее изложена в постановлении Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 21 апреля 2001 г. № 7 «Об обзоре судебной практики рассмотрения споров, возникающих в связи с уступкой требования (цессией) и переводом долга». В этом постановлении, в частности, приводится обзор судебной практики по спорам, возникающим в связи с уступкой требования.

При анализе таких споров Президиум Высшего Хозяйственного Суда пришел к выводу, что совершение договора уступки требования, по которому новый кредитор рассчитывается с первоначальным кредитором денежными средствами в размере уступаемого требования, является законным и подобная сделка подлежит безусловному исполнению сторонами и не может быть признана недействительной.

Что касается договора уступки требования, в соответствии с которым новый кредитор перечисляет первоначальному кредитору сумму денежного обязательства должника за вычетом предусмотренного сторонами вознаграждения, то указанный договор Президиумом Высшего Хозяйственного Суда признается исключительно договором факторинга, и вследствие этого, по мнению данного органа, в качестве нового кредитора может выступать лишь банк или кредитно-финансовая организация, имеющая специальное разрешение (лицензию) на осуществление факторинговых операций.

Из изложенного видно, что Президиум Высшего Хозяйственного Суда не исходит из необходимости наличия каких-либо дополнительных критериев для отличия уступки требования, при которой наблюдается дисконт (то есть уплата новым кредитором первоначальному кредитору суммы уступаемого денежного требования не в полном объеме), от факторинга. Тем самым Президиум Высшего Хозяйственного Суда считает, что любая, даже разовая, сделка уступки требования с дисконтом может осуществляться лишь при наличии у нового должника лицензии на право проведения факторинговых операций.

9. Анализируя ст.155 БК, нельзя не обратить внимание на то, что часть вторая указанной статьи противоречит ГК, определяя дисконт как проценты, начисленные на сумму денежного обязательства, тогда как ГК рассматривает дисконт исключительно как разницу между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору.

Ссылка на проценты, которые получает фактор, в БК объясняется попыткой приблизить договор факторинга к договору кредита. Однако, несмотря на то что и факторинг, и кредит рассматриваются как активные банковские сделки, они все-таки самостоятельны и, безусловно, не тождественны друг другу.

Хотя существует определенное сходство данных операций как экономических явлений (и кредитодатель (заимодавец), и фактор финансируют кредитополучателя (заемщика) или кредитора (поставщика) путем перечисления определенной денежной суммы, которую последние обязуются вернуть с доходом для фактора или кредитодателя (заимодавца), их правовая природа, несомненно, отлична; это относится к открытому факторингу (что же касается скрытого факторинга, то его элементами, бесспорно, являются отношения займа (кредита), однако наряду с этими отношениями присутствуют и элементы других договоров).

Говоря об отличиях открытого факторинга от договора кредита (займа) с точки зрения правовой природы данных отношений, необходимо прежде всего указать следующее:

кредитор (поставщик) по договору факторинга не перечисляет фактору как кредитополучатель (заемщик) - кредитодателю (заимодавцу) определенную денежную сумму во исполнение своих обязательств, а вместо денег передает требование (имущественное право);

доход фактора по договору выражается в виде дисконта, доход же кредитодателя (заимодавца) составляют денежные платежи в процентном отношении к сумме кредита, то есть фактор «не доплачивает», а кредитодателю (заимодавцу) передается дополнительная денежная сумма за пользование средствами кредита; в договоре факторинга переданную фактором кредитору (поставщику) денежную сумму возвращает третье лицо (должник), в договоре же кредита (займа) сумму долга возвращает, как правило, лицо, получившее деньги взаймы (хотя договор кредита (займа) не исключает возможности исполнения обязательства по платежу третьим лицом).

10. Применение к отношениям факторинга вместо дисконта процентов недопустимо, так как в соответствии со ст. 3 ГК нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК. В случае расхождения указанных актов с ГК действует последний. Эта же норма подтверждается и положениями Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь», в соответствии с которыми ГК по своей юридической силе выше, чем иные кодексы в сфере регламентации имущественных отношений.

В связи с вышесказанным Правила проведения банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями финансирования под уступку денежного требования (факторинга), утвержденные постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30 августа 2001 г. № 229(примечание) (далее - Правила о факторинге) (п.6), предусматривают в качестве вознаграждения фактора дисконт.

При этом в них определено, что размер дисконта, способ его расчета и порядок уплаты определяются в договоре факторинга.

Однако Правила о факторинге указывают на то, что в договоре факторинга могут быть предусмотрены иные виды вознаграждения, взимаемого фактором за ведение учета оплаты денежных требований должниками, и предоставление кредитору других финансовых услуг. На наш взгляд, никакой дополнительной оплаты кредитору за оказываемые фактором дополнительные услуги быть не должно, так как открытый факторинг представляет собой, как уже говорилось, не простую общегражданскую цессию, а смешанный договор, где наряду с цессией присутствуют элементы договора возмездного оказания услуг. Поэтому вознаграждение в виде дисконта является оплатой не только имущественного права, но и услуг фактора кредитору.

11. Правила о факторинге (п.7) определяют существенные условия договора факторинга, каковыми являются: наименование фактора, кредитора, их юридические адреса (хотя, по нашему мнению, это реквизиты договора, а не его условия); сумма уступаемого денежного требования, валюта факторинга и сроки финансирования под уступку денежного требования, предоставляемого фактором кредитору; предмет договора факторинга; наименование должника; номер и дата договора, заключенного между кредитором и должником; форма факторинга (открытый или скрытый); условия платежа (с правом регресса или без права регресса); размер дисконта, порядок его определения; ответственность фактора, кредитора. При факторинге с правом регресса, если кредитор принял на себя поручительство за должника перед фактором и несет риск неоплаты денежных требований перед фактором, в условия договора факторинга могут быть включены условия договора поручительства либо договор поручительства оформляется отдельно в письменной форме. 12. Правила о факторинге (п.8) предусматривают, что фактор вправе потребовать от кредитора дополнительного обеспечения исполнения обязательств по договору факторинга предусмотренными законодательством Республики Беларусь способами. То есть исполнение обязательств кредитора по договору факторинга может быть обеспечено путем неустойки залога, удержания, поручительства, гарантии и другими способами, установленными законодательством или договором. Следует отметить, что п. 1 ст. 310 ГК не содержит закрытого перечня способов обеспечения исполнения обязательств, однако такой способ обеспечения исполнения обязательства, предусмотренный гражданским законодательством Республики Беларусь, как задаток, скорее всего, в отношении рассматриваемых обязательств применяться не может, так как со стороны кредитора в открытом факторинге не осуществляется передача денежных средств. А в соответствии с п. 1 ст. 351 ГК задаток может применяться лишь в случае, когда одна из договаривающихся сторон передает другой стороне денежную сумму в счет причитающихся с нее по договору платежей в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Однако указанное положение Правил о факторинге не учитывает того обстоятельства, что, как правило, обязательства кредитора заключаются лишь в передаче действительного требования фактору. Хотя, скорее всего, данная норма Правил о факторинге направлена на обеспечение поручительства со стороны кредитора, то есть в Правилах о факторинге, очевидно, имеется в виду «обеспечение обеспечения», что также допустимо законодательством Республики Беларусь, так как обязательство, которое является способом обеспечения исполнения другого обязательства, в свою очередь, может быть обеспечено другим обязательством. Тем самым все факторы, которые рассматривают факторинг как активную банковскую сделку, будут требовать от кредитора фактически (не юридически) обеспечения исполнения обязательств должника.

13. Правила о факторинге (п.10) предусматривают, что перечень документов, в том числе и документов, подтверждающих платежеспособность, финансовое состояние, способность возврата предоставляемых денежных сумм, необходимых для проведения факторинга, определяется фактором самостоятельно.

141. Содержание договора финансирования под уступку денежного требования

Содержание договора финансирования под уступку денежного требования составляют права и обязанности финансового агента и клиента.

Среди обязанностей фактора в первую очередь необходимо упомянуть следующие [22, с. 477]:

а) осуществить финансирование клиента путем передачи цены договора (денежных средств) в порядке, установленном в договоре о факторинге;

б) в специально оговоренных случаях принять у клиента необходимую документацию для ведения бухгалтерского учета операций клиента;

в) предоставить клиенту иные финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, которые являются предметом уступки (например, выдать поручительство по сделке клиента, осуществить учет выписанных на него векселей, провести расчеты через корреспондентскую сеть финансового агента и др.).

Несомненно, в договоре могут быть предусмотрены и иные обязанности финансового агента.

На клиента возлагается основная обязанность по уступке фактору денежного требования, являющегося предметом договора [13, с. 183].

По общему правилу, клиент несет перед финансовым агентом ответственность лишь за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки (ст. 162 Банковского кодекса Республики Беларусь).

Действительность передаваемого требования зависит от двух условий:

а) клиент должен иметь соответствующее субъективное право в момент совершения уступки;

б) в момент передачи права клиенту не должны быть известны какие-либо обстоятельства, вследствие которых должник вправе не исполнять уступаемое требование. В случаях, когда препятствия к исполнению переданного требования появляются позднее момента совершения уступки, они не могут служить основанием для ответственности добросовестного клиента перед фактором [10, с. 393].

Кроме того, клиент не отвечает перед финансовым агентом за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки (модель безоборотного факторинга). Его обязанность - передать действительное требование, но не гарантировать его исполнение. Тем не менее, такая ответственность может быть возложена договором на клиента.

Это подтверждается и действующим законодательством. Согласно ст. 162 БК Республики Беларусь - кредитор обязан подтвердить действительность уступленного денежного требования документами, удостоверяющими его право требования к должнику, и несет перед фактором ответственность за недействительность уступленного денежного требования.

Уступленное денежное требование признается действительным, если кредитор имеет право на его уступку и в момент уступки ему неизвестны обстоятельства, вследствие которых должник вправе не исполнять такое требование.

В случае недействительности уступленного денежного требования фактор приобретает право обратного требования (регресса) к кредитору независимо от условий платежа [8, с. 37].

По договору факторинга без права обратного требования (регресса) кредитор не отвечает за неисполнение (ненадлежащее исполнение) должником уступленного денежного требования [13, с. 185].

По договору факторинга с правом обратного требования (регресса) фактор вправе предъявить к кредитору требование о возмещении:

- суммы денежного обязательства, не уплаченной должником, и причиненных убытков в случае, если должник не уплатил фактору сумму денежного обязательства, причитающуюся ему по уступленному денежному требованию, или уплаченная сумма оказалась меньше причитающейся суммы;

- причиненных убытков в случае, если должник просрочил уплату фактору суммы денежного обязательства, причитающейся ему по уступленному денежному требованию.

Таким образом, ответственность клиента перед фактором построена на тех же принципах, что и ответственность цедента перед цессионарием.

Принципиально новой для белорусского национального гражданского законодательства является норма о недействительности запрета уступки денежного требования при факторинге (ст. 157 Банковского кодекса Республики Беларусь). Смысл этой новеллы в том, что передача денежного требования является правомерной даже тогда, когда между клиентом (кредитором) и должником ранее было достигнуто соглашение о недопустимости уступки прав по договору. Данное положение соответствует принципам международной практики по факторным операциям, унифицированным в Конвенции УНИДРУА [22, с. 477].

Изъятие из принципа свободы договора введено здесь в целях обеспечения прав предпринимателей, желающих получить средства от финансового посредника, а потому конфликт интересов третьего лица (должника) и агента разрешается в ст. 157 БК Республики Беларусь в пользу последнего.

Данное правило не подлежит расширительному толкованию и относится только к договору о финансировании под уступку денежного требования. Его использование не должно приводить к нарушению интересов добросовестного должника по основному обязательству (покупателя, заказчика), который при заключении договора не только не предполагает возможность уступки требования, но и просто не желает ее.

Поэтому клиент (кредитор) не освобождается от исполнения обязательства или ответственности перед своим контрагентом (должником) в связи с совершенной уступкой требования, если между ними существует соглашение о ее запрете или ограничении. В таком случае клиент (кредитор), во-первых, продолжает оставаться обязанным перед своим контрагентом (должником) в части исполнения возложенных на него обязательств передать имущество, выполнить работы или оказать услуги в натуре, а во-вторых, обязан возместить своему контрагенту все убытки, связанные с уступкой права, которая совершена в противоречии с ранее заключенным договором.

Как и в случае с общегражданской цессией, должник в договоре о факторинге становится обязанным произвести платеж финансовому агенту лишь при условии, что он получил от клиента (кредитора) или от самого финансового агента уведомление об уступке денежного требования в пользу фактора (ст. 156 Банковского кодекса Республики Беларусь).

Уведомление должно быть письменным и содержать четкое определение переданного требования, а также наименование финансового агента, в пользу которого произведена передача права. Неисполнение клиентом обязанности по уведомлению должника освобождает, по общему правилу, последнего от необходимости платить новому кредитору [11, с. 218].

Исполнение обязательства первоначальному кредитору (клиенту) признается в этом случае исполнением надлежащему кредитору. Должник вправе потребовать от агента представления доказательств того, что уступка требования реально имела место. Отказ фактора от исполнения этой обязанности также восстанавливает право должника произвести платеж самому клиенту (первоначальному кредитору).

Клиент вправе уступить финансовому агенту как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил, так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем.

В договоре стороны должны четко определить уступаемое денежное требование, чтобы в момент заключения договора существующее требование можно было идентифицировать. Уступаемое будущее требование должно быть описано таким образом, чтобы можно было определить его в момент возникновения. Будущее требование не может перейти к финансовому агенту ранее возникновения самого права на получение с должника денежных средств. Это имеет значение в случае, когда уступка будущего требования осуществляется в качестве обеспечения предоставленного финансирования, поскольку обеспечение возникнет с момента, когда будущее требование станет существующим, несмотря на заключенный договор [10, с. 393].

Уступка денежного требования может быть обусловлена и определенным событием, при наступлении которого она вступает в силу.

Уведомление должно быть совершено указанием, какое денежное требование было уступлено и кому должник обязан произвести платеж, т.е. - агент.

Получив от финансового агента все необходимые документы в подтверждение уступки денежного требования, должник, тем не менее, может отказаться от платежа и произвести зачет денежных требований с клиентом. Такой зачет возможен, если требование должника к клиенту, которое предъявляется к зачету, возникло у должника к моменту, когда он получил уведомление об уступке требования финансовому агенту.

Должник, убедившись в том, что уступка требования действительно имела место, и при отсутствии встречных требований к клиенту, которые могут быть приняты к зачету, обязан произвести платеж финансовому агенту.

Финансовый агент приобретает право на все суммы, которые им получены от должника. У финансового агента не возникает права требования к клиенту, если выплаченная должником сумма меньше цены, за которую было приобретено требование, а клиент, соответственно, не может требовать излишне полученные финансовым агентом суммы [28, с. 21].

Иной порядок существует при уступке требования в качестве обеспечения исполнения клиентом обязательств в связи с полученным финансированием. В этом случае финансовый агент предоставляет клиенту отчет о полученных суммах и обязан передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента. Стороны могут и иначе урегулировать этот вопрос в договоре. Если полученные средства финансовым агентом меньше суммы долга клиента, то клиент остается ответственным перед финансовым агентом в размере остатка долга.

У клиента могут оставаться обязательства перед должником по заключенному договору, которые он обязан исполнять после уступки денежного требования. Например, по условиям договора клиент должен поставить последнюю партию товара после платежа должника. В том случае, если клиент не выполняет такие обязательства перед должником, а должник уплатил причитающуюся сумму финансовому агенту, должник не может требовать возврата сумм от финансового агента, а вправе получить их с клиента.

Исключение составляют случаи, когда финансовый агент не исполнил перед клиентом своих обязательств по финансированию уступленного требования либо, приобретая право требования у клиента, знал о существующем нарушении обязательств клиентом перед должником В такой ситуации должник вправе требовать с финансового агента уплаченные ему ранее суммы.

По общему правилу клиент несет ответственность перед финансовым агентом за действительность уступаемого денежного требования, но не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного требования, предъявленного финансовым агентом к платежу. Стороны в договоре могут исключить или ограничить ответственность клиента за действительность уступаемого денежного требования [13, с. 185].

Последствия отказа должника от оплаты уступленных финансовому агенту требований зависят от момента, когда клиенту стали известны или должны были стать известны обстоятельства, предоставляющие должнику право отказаться от совершения платежа по уступленному требованию. Если такие обстоятельства были известны клиенту в момент уступки, то денежное требование является недействительным и клиент несет ответственность перед финансовым агентом в случае его неоплаты должником [17, с. 417].

Если же такие обстоятельства не были известны клиенту в момент уступки денежного требования, ответственность клиента за осуществление должником платежа может наступить лишь когда это предусмотрено в договоре финансирования под уступку денежного требования.

Ответственность финансового агента перед клиентом может возникнуть только в случае, если заключенный между ними договор финансирования под уступку денежного требования является консенсуальным и финансовый агент не исполнил либо ненадлежащим образом исполнил свое обязательство по предоставлению клиенту финансирования. В этом случае клиент вправе требовать предоставления оговоренного финансирования и возмещения понесенных им убытков.

Если внимательно изучить тексты некоторых договоров факторинга, то окажется, что на самом деле они не соответствуют запросам, предъявляемым к ним законодателем. В связи с этим у должника могут появиться веские основания для того, чтобы не исполнять требование нового кредитора. К примеру, после заключения договора факторинга у финансового агента появляется обязанность передать денежные средства в собственность клиента, т.е. в намерение сторон входит именно финансирование под уступку денежного требования

Но иногда договоры факторинга содержат следующие условия: право требования уступается клиентом, а агент должен осуществить финансирование лишь после того, как получит деньги с должника. Если данный договор станет предметом рассмотрения суда, то последний может признать его ничтожным как фиктивный (притворный) договор, т.е. такой, который лишь прикрывает действительные намерения сторон. В таком случае суд будет применять нормы закона о договоре, который стороны заключили в действительности (например, договор комиссии, агентский договор, договор цессии и пр.) [8, с. 37].

Пример: Между финансовым агентом-банком и клиентом был заключен договор, который назывался «Договором факторинга». В нем было указано, что финансовый агент «покупает у клиента его денежные требования к должнику…». В оплату полученного банк обязался «передать клиенту» чисто символическую сумму, а остальные 93% от основного долга клиент должен был получить только после взыскания уступленных денежных средств с должника. Впоследствии банк обратился в суд с иском к должнику. Изучив обстоятельства сделки и текст договора факторинга, суд пришел к выводу, что его содержание не соответствует намерениям сторон, поскольку в договоре не предусмотрено финансирование агентом другой стороны - клиента. В связи с этим договор был признан ничтожной сделкой.

Сторонам, участвующим в договоре факторинга, необходимо совместно позаботиться о том, чтобы у агента была возможность получить долг. Для этого нужно направить письменное уведомление должнику о необходимости исполнить обязательство финансовому агенту, из которого должно быть ясно, кто является новым кредитором третьего лица и по какому обязательству. Там должно быть указано, на основании какого договора, когда, кем, кому и какое требование было уступлено.

Это правило по своей сути похоже на соответствующее правило об уступке требования по договору цессии и, т. к. для договора факторинга не установлено иное, можно считать, что при отсутствии уведомления с должника снимается обязанность производить соответствующую оплату агенту. Если должник, не получив письменное уведомление, выплатит долг клиенту (первоначальному кредитору), а не агенту, то его обязательство по договору с клиентом будет считаться надлежаще исполненным [16, с. 7].

142. Исполнение договора финансирования под уступку денежного требования

Часть 2 ст.158 БК указывает, что исполнение должником денежного требования фактору освобождает должника от соответствующего обязательства перед кредитором. В действительности же должник освобождается от исполнения обязательств перед кредитором не с момента исполнения фактору, а уже с момента перехода прав кредитора фактору, т. к. последний с этого момента становится надлежащим кредитором.

Если уступка требования запрещена договором между должнико ми кредитором…Статья 159 БК вслед за ст.828 ГК РФ и ст.6 Оттавской конвенции предусматривает фактическую отмену принципа pactum de non cedento, в силу которого требование не может быть передано иному лицу в случае, если стороны договора условились об этом (данный принцип отражен в п.1 ст.359 ГК РБ). Банковский кодекс допускает возможность уступки денежного требования фактору даже в случае, если между кредитором и должником существует соглашение о ее запрете либо ограничении. То есть БК исходит из того, что профессиональная деятельность фактора не должна ограничиваться соглашением сторон. Как правило, оговорка о недопустимости уступки требования вносится в договор в связи с тем, что передача денежного требования контрагенту должника, имеющему, в свою очередь, денежные обязательства перед должником, может привести к взаимозачету, в результате чего должник не получит от контрагента соответствующую денежную сумму. Итак, БК исходит из безусловно правильной посылки, что оговорка о недопустимости уступки требований не распространяется на факторинг. Однако данная норма БК противоречит ст.359 Гражданского кодекса, которая не допускает уступку требования, несмотря на запрет в договоре. Следовательно, в силу ст.3 ГК и Закона "О нормативных правовых актах Республики Беларусь" данная норма не должна применяться. Заметим, что в России подобной проблемы не существует, т. к. там изъятие из общего правила в отношении факторинга сделано непосредственно в ГК РФ. А у нас в Беларуси это сделано в акте более низкой юридической силы, что превращает правильную в общем норму в неприменимую.

Часть 2 ст.159 БК устанавливает, что кредитор не освобождается от обязательств или ответственности перед должником в связи с уступкой требования, нарушающей существующее между ними соглашение о ее запрете либо ограничении. Это означает, что, если у должника возникают какие-либо убытки в связи с договором факторинга, заключенным вопреки запрету на уступку требования в договоре между должником и кредитором, последний обязан такие убытки возместить. Более того, в договоре между кредитором и должником может быть предусмотрена неустойка за нарушение запрета на уступку требования, и если ее размер будет превышать выгоды от сделки кредитора с фактором, то, надо полагать, ни один кредитор на такую сделку не пойдет.

Договор между кредитором и должником может содержать условие и о возложении на кредитора каких-либо дополнительных обязательств в связи с нарушением им оговорки о недопустимости уступки требования.

Права и обязанности фактора.

Статья 160 БК (дублирующая положения ст.829 ГК РФ) вводит запрет на последующую уступку денежного требования фактором, если иное не предусмотрено договором факторинга. Указанный запрет обусловлен тем, что фактор как профессиональный финансовый посредник совершает сделку факторинга "для себя". Однако названная статья не учитывает того, что сумма денежного требования может быть достаточно велика для определенного фактора и он может пожелать совершить "перефакторинг" у другого фактора. Вместе с тем БК, фактически разрешая указывать в договоре факторинга на возможность последующей уступки денежного требования, в ч.2 ст.160 предусматривает, что такая уступка может осуществляться лишь в рамках договора факторинга. Тем самым устраняется обычная цессия, в т. ч. возмездная, и допускается заключение фактором договора лишь с другим фактором.

Согласно ст.161 БК, если по договору факторинга финансирование кредитора осуществляется путем покупки у него фактором денежного требования, то фактор приобретает право на все денежные суммы, которые он получит от должника в результате исполнения требования. Но дело в том, что любой открытый факторинг представляет собой "покупку фактором денежного требования". А если исходить из принципа делимости денежных обязательств, уступка денежного требования может распространяться не только на все денежное требование, но и на его часть. Следовательно, руководствуясь общими положениями обязательственного права Республики Беларусь, кредитор может уступить фактору и денежное требование вместе с неустойкой, связанной с просрочкой оплаты, и исключительно само денежное требование, оставив пеню либо штраф за просрочку исполнения за собой. Банковский же кодекс фактически не дает возможности применить указанные положения на практике, предусматривая для открытого факторинга обязательность передачи всех связанных денежных требований.

Частью 2 ст.161 БК определено: если уступка денежного требования фактору осуществлена в целях обеспечения исполнения им обязательства кредитора и иное не предусмотрено договором, фактор обязан представить отчет кредитору и передать ему денежную сумму, превышающую обеспеченную уступкой требования сумму долга кредитора.

Приведенная формулировка весьма некорректна, т. к. передача фактору денежного требования как раз и является исполнением обязательства кредитором, а отнюдь не способом обеспечения его исполнения фактором (фактор в данном случае сам выступает в роли кредитора по отношению к первоначальному кредитору и в силу этого никак не может обеспечивать исполнение обязательства кредитора). По сути дела, законодатель Республики Беларусь описал отношения таким образом, что они вообще не могут существовать.

В силу изложенного неясно, в каких случаях фактор обязан представлять отчет кредитору и передавать ему денежную сумму, превышающую обеспеченную уступкой требования сумму долга кредитора. Эта норма, скорее всего, может применяться в рамках отношений скрытого факторинга, когда действия фактора и то имущественное право, которое он получает от кредитора, определяются исключительно условиями договора.

143. Понятие договора поручения

Статья 861. Договор поручения

1. По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

2. Договор поручения может быть заключен с указанием срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя, или без такого указания.

Статья 862. Вознаграждение поверенного

1. Доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законодательством или договором поручения.

В случаях, когда договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

144. Содержание и исполнение договора поручения

2. При отсутствии в возмездном договоре поручения условия о размере вознаграждения или о порядке его уплаты вознаграждение уплачивается после исполнения поручения в размере, определяемом в соответствии с пунктом 3 статьи 394 настоящего Кодекса.

3. Поверенный, действующий в качестве коммерческого представителя (пункт 1 статьи 185), вправе в соответствии со статьей 340 настоящего Кодекса удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения. ?

Статья 863. Исполнение поручения в соответствии с указаниями доверителя

1. Поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными.

2. Поверенный вправе отступить от указаний доверителя, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах доверителя и поверенный не мог предварительно запросить доверителя либо не получил в разумный срок ответа на свой запрос. Поверенный обязан уведомить доверителя о допущенных отступлениях, как только уведомление стало возможным.

3. Поверенному, действующему в качестве коммерческого представителя (пункт 1 статьи 185), доверителем может быть предоставлено право отступать в интересах доверителя от его указаний без предварительного запроса об этом. В этом случае коммерческий представитель обязан в разумный срок уведомить доверителя о допущенных отступлениях, если иное не предусмотрено договором поручения.

145. Прекращение договора поручения

Статья 867. Прекращение договора поручения

1. Договор поручения прекращается вследствие:

1) отмены поручения доверителем;

2) отказа поверенного;

3) смерти доверителя или поверенного, объявления кого-либо из них умершим, признания недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.

2. Доверитель вправе отменить поручение, а поверенный - отказаться от него во всякое время. Соглашение об отказе от этого права ничтожно.

3. Сторона, отказывающаяся от договора поручения, предусматривающего действия поверенного в качестве коммерческого представителя, должна уведомить другую сторону о прекращении договора не позднее чем за тридцать дней, если договором не предусмотрен более длительный срок.

При реорганизации юридического лица, являющегося коммерческим представителем, доверитель вправе отменить поручение без такого предварительного уведомления.

Статья 868. Последствия прекращения договора поручения

1. Если договор поручения прекращен до того, как поручение исполнено поверенным полностью, доверитель обязан возместить поверенному понесенные при исполнении поручения издержки, а когда поверенному причиталось вознаграждение, также уплатить ему вознаграждение соразмерно выполненной им работе. Это правило не применяется к исполнению поверенным поручения после того, как он узнал или должен был узнать о прекращении поручения.

2. Отмена доверителем поручения не является основанием для возмещения убытков, причиненных поверенному прекращением договора, за исключением случаев прекращения договора, предусматривающего действия поверенного в качестве коммерческого представителя.

3. Отказ поверенного от исполнения поручения доверителя не является основанием для возмещения убытков, причиненных доверителю прекращением договора поручения, за исключением случаев отказа поверенного в условиях, когда доверитель лишен возможности иначе обеспечить свои интересы, а также отказа от исполнения договора, предусматривающего действия поверенного в качестве коммерческого представителя.

Статья 869. Обязанности наследников поверенного и ликвидатора юридического лица, являющегося поверенным

В случае смерти поверенного его наследники обязаны известить доверителя о прекращении договора поручения и принять меры, необходимые для охраны имущества доверителя, в частности сохранить его вещи и документы и затем передать их доверителю.

Такая же обязанность лежит на ликвидаторе юридического лица, являющегося поверенным.

146. Понятие договора комиссии

Статья 880. Договор комиссии

1. По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

2. Договор комиссии может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия, с указанием или без указания территории его исполнения, с обязательством комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру, или без такого обязательства, с условиями или без условий относительно ассортимента товаров, являющихся предметом комиссии.

3. Законодательством могут быть предусмотрены особенности отдельных видов договора комиссии.

147. Содержание договора комиссии

Статья 881. Комиссионное вознаграждение

1. Комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, если комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), - также дополнительное вознаграждение в размере и порядке, установленных в договоре комиссии.

Если договором размер вознаграждения или порядок его уплаты не предусмотрен и размер вознаграждения не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение уплачивается после исполнения договора комиссии в размере, определяемом в соответствии с пунктом 3 статьи 394 настоящего Кодекса.

2. Если договор комиссии не был исполнен по причинам, зависящим от комитента, комиссионер сохраняет право на комиссионное вознаграждение, а также на возмещение понесенных расходов.

148. Исполнение договора комиссии

Статья 992. Исполнение комиссионного поручения

Принятое на себя поручение комиссионер обязан исполнить на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В случае, когда комиссионер совершил сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом, дополнительная выгода делится между комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

149. Прекращение договора комиссии

Статья 1002. Прекращение договора комиссии

Договор комиссии прекращается вследствие: отказа комитента от исполнения договора; отказа комиссионера от исполнения договора в случаях, предусмотренных законом или договором; смерти комиссионера, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим; признания индивидуального предпринимателя, являющегося комиссионером, несостоятельным (банкротом). В случае объявления комиссионера несостоятельным (банкротом) его права и обязанности по сделкам, заключенным им для комитента во исполнение указаний последнего, переходят к комитенту.

Статья 1003. Отмена комиссионного поручения комитентом

1. Комитент вправе в любое время отказаться от исполнения договора комиссии, отменив данное комиссионеру поручение. Комиссионер вправе требовать возмещения убытков, вызванных отменой поручения.

2. В случае, когда договор комиссии заключен без указания срока его действия, комитент должен уведомить комиссионера о прекращении договора не позднее чем за тридцать дней, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договором. В этом случае комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение за сделки, совершенные им до прекращения договора, а также возместить комиссионеру понесенные им до прекращения договора расходы.

3. В случае отмены поручения комитент обязан в срок, установленный договором комиссии, а если такой срок не установлен, незамедлительно распорядиться своим находящимся в ведении комиссионера имуществом. Если комитент не выполнит эту обязанность, комиссионер вправе сдать имущество на хранение за счет комитента либо продать его по возможно более выгодной для комитента цене.

Статья 1004. Отказ комиссионера от исполнения договора комиссии

1. Комиссионер не вправе, если иное не предусмотрено договором комиссии, отказаться от его исполнения, за исключением случая, когда договор заключен без указания срока его действия. В этом случае комиссионер должен уведомить комитента о прекращении договора не позднее чем за тридцать дней, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договором. Комиссионер обязан принять меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества комитента.

2. Комитент должен распорядиться своим находящимся в ведении комиссионера имуществом в течение пятнадцати дней со дня получения уведомления об отказе комиссионера исполнить поручение, если договором комиссии не установлен иной срок. Если он не выполнит эту обязанность, комиссионер вправе сдать имущество на хранение за счет комитента либо продать его по возможно более выгодной для комитента цене. 3. Если договором комиссии не предусмотрено иное, комиссионер, отказавшийся от исполнения поручения, сохраняет право на комиссионное вознаграждение за сделки, совершенные им до прекращения договора, а также на возмещение понесенных до этого момента расходов.

150. Понятие доверительного управления имуществом

Статья 895. Договор доверительного управления имуществом

1. По договору доверительного управления имуществом одна сторона (вверитель) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а доверительный управляющий обязуется за вознаграждение осуществлять управление этим имуществом в интересах вверителя или указанного им лица (выгодоприобретателя).

Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему.

2. Осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах вверителя или выгодоприобретателя.

Законодательством или договором могут быть предусмотрены ограничения в отношении отдельных действий по доверительному управлению имуществом.

3. Сделки с переданным в доверительное управление имуществом доверительный управляющий совершает от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего. Это условие считается соблюденным, если при совершении действий, не требующих письменного оформления, другая сторона информирована об их совершении доверительным управляющим в этом качестве, а в письменных документах после имени или наименования доверительного управляющего помещен знак «Д.У.».

При отсутствии указания о действии доверительного управляющего в этом качестве доверительный управляющий обязывается перед третьими лицами лично и отвечает перед ними только принадлежащим ему имуществом.

151. Содержание и исполнение договора доверительного управления имуществом

Статья 896. Предмет доверительного управления

1. Объектом доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество.

2. Не могут быть самостоятельным предметом доверительного управления деньги, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

3. Имущество, находящееся в хозяйственном ведении или в оперативном управлении, не может быть передано в доверительное управление. Передача в доверительное управление имущества, находившегося в хозяйственном ведении или в оперативном управлении, возможна только после ликвидации юридического лица, в хозяйственном ведении или оперативном управлении которого имущество находилось, либо прекращения права хозяйственного ведения или оперативного управления имуществом и поступления его во владение собственника по иным предусмотренным законодательством основаниям.

Статья 897. Вверитель

Вверителем имущества, передаваемого в доверительное управление, является собственник, а в случаях, предусмотренных статьей 909 настоящего Кодекса, - другое лицо.

Статья 898. Доверительный управляющий

1. Доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия.

В случаях, когда доверительное управление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотренным законодательством, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация, за исключением учреждения.

Законодательством о приватизации может быть предусмотрено, что доверительными управляющими могут быть и иные лица.

2. Исключен.

3. Доверительный управляющий не может быть выгодоприобретателем по договору доверительного управления имуществом.

Статья 899. Существенные условия договора доверительного управления имуществом

1. В договоре доверительного управления имуществом должны быть указаны:

1) предмет договора, в том числе характеристика имущества, передаваемого в доверительное управление, и его стоимость;

2) пределы использования имущества доверительным управляющим;

3) наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которого осуществляется управление имуществом (вверителя или выгодоприобретателя);

4) размер и форма вознаграждения доверительному управляющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором;

5) срок действия договора.

2. Договор доверительного управления заключается на срок, не превышающий пяти лет. Для отдельных видов имущества, передаваемого в доверительное управление, законодательством могут быть установлены иные предельные сроки, на которые может быть заключен договор.

При отсутствии заявления одной из сторон о прекращении договора по окончании срока его действия он считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, какие были предусмотрены договором.

Статья 900. Форма договора доверительного управления имуществом

1. Договор доверительного управления имуществом должен быть заключен в письменной форме.

2. Договор доверительного управления недвижимым имуществом должен быть заключен в форме, предусмотренной для договора продажи недвижимого имущества, и подлежит государственной регистрации.

3. Несоблюдение формы договора доверительного управления или требования о его государственной регистрации влечет за собой недействительность договора.

...