Проводя разграничение необходимой обороны и причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, по субъективным признакам, следует выделить следующее Королева И.А. Уголовно-правовое значение необходимой обороны и причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2007 № 3 - с.173:

1. При задержании лица, совершившего преступление, инициатива всегда исходит от лица, осуществляющего право на задержание; при необходимой обороне, напротив, инициатива принадлежит нападающему, лицо (потерпевший) обычно помимо своей воли оказывается в состоянии, вынуждающем его причинить вред нападающему для предотвращения нежелательных последствий в отношении себя, других лиц, общества и государства.

2. Цель задержания с причинением вреда лицу, совершившему преступление, состоит в необходимости доставить задержанного органам власти, тогда как цель необходимой обороны -- предотвратить или уменьшить вред от общественно опасного посягательства.

3. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, является единственной возможностью задержать такое лицо, совершившее преступление, когда оно препятствует своему задержанию. При необходимой обороне обороняющийся может причинить вред и тогда, когда в этом нет вынужденной необходимости, когда он может выбрать для себя другой вариант поведения.

4. Задержание с причинением вреда допускается только в связи с совершением преступления, тогда как необходимая оборона возможна не только против преступления, но и против иного проступка.

2.2 Особенности применения необходимой обороны в деятельности сотрудников ОВД

Закон подчеркивает равное право на необходимую оборону для всех лиц независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. В ст. 24 Закона о милиции указано, что «на деятельность сотрудника милиции распространяются положения о необходимой обороне и крайней необходимости, установленные законодательством» 11 Закон о милиции / Консультант +. Строго говоря, перечисленные уголовно-правовые институты действовали бы в отношении сотрудников милиции и без упоминания о них в Законе о милиции. В плане правовой защищенности указанных сотрудников как должностных лиц, выполняющих профессиональные обязанности по охране правопорядка, рассматриваемая статья имеет «нейтральное» наименование. Столь же «нейтральным», ничего не добавляющим к существующим уголовно-правовым основаниям освобождения сотрудников милиции (приравненных законом к любым иным лицам) от ответственности в случае причинения ими вреда охраняемым уголовным законом объектам, является и содержание этой статьи. Тем не менее, «являясь типичным примером «корректирующих» норм, она призвана, влияя на правосознание правоприменителя, способствовать исправлению следственно-судебной практики предвзятого порой отношения к действиям сотрудников милиции в ситуациях, связанных с причинением ими такого вреда»11 Ананьев П.А. Институт необходимой обороны в уголовном праве. Автореферат. - М., 204 - с.37.

Необходимо подчеркнуть, что обстоятельства, исключающие преступность деяния, подлежат рассмотрению в качестве основания освобождения сотрудника милиции от ответственности только лишь в случае причинения им вреда охраняемым уголовным законом объектам, к которым могут быть отнесены жизнь, здоровье, свобода, честь, достоинство личности, право собственности, нормальная деятельность государственных органов или органов местного самоуправления, различных организаций, моральные и культурные ценности и др.

Вред при данных обстоятельствах может быть причинен как физическому, так и юридическому лицу (организации). Причем от того, чьи интересы пострадали, а также от размера, характера и обстановки причинения вреда зависит правильная юридическая оценка содеянного.

Данной нормой сотрудники милиции, к которым при осуществлении действий в состоянии необходимой обороны на практике часто предъявлялись повышенные требования, уравнены в правах со всеми гражданами. В результате в Законе оказалась воплощенной идея, ранее выраженная лишь в ряде постановлений Пленума Верховного Суда СССР по конкретным уголовным делам (дело сотрудника милиции Ильяного В.Ф. и др.), согласно которой «положения закона о необходимой обороне в равной степени распространяются как на работников милиции, так и на всех других граждан; никаких особых требований к необходимой обороне работника милиции закон не устанавливает»11 Горемыкин А.А. , Васильева А.О. Уголовное право. Практикум. - М.: МР3 Пресс, 2005 - с.472. В то же время определение правомерности причинения вреда охраняемым уголовным законом объектам сотрудниками милиции является более сложным, чем если бы такой вред причинялся гражданами. Здесь требуется учитывать не только условия правомерности необходимой обороны, крайней необходимости и т.д., но и нормы, определяющие полномочия сотрудников милиции, в особенности те, которые устанавливают основания и порядок применения и использования ими силы и оружия. Не случайно Пленум Верховного Суда СССР в п. 4 постановления от 16 августа 1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. N 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» указал, что «судам следует строго соблюдать требования закона, направленные на защиту представителей власти... в связи с исполнением ими служебных обязанностей по пресечению общественно опасных посягательств и задержанию правонарушителей»; эти лица «не подлежат уголовной ответственности за вред, причиненный посягавшему или задерживаемому, если они действовали в соответствии с требованиями уставов, положений и иных нормативных актов, предусматривающих основания и порядок применения силы и оружия». Данная позиция была уточнена и конкретизирована в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 22 сентября 1989 г. N 9 «О применении судами законодательства об ответственности за посягательство на жизнь, здоровье и достоинство работников милиции, народных дружинников, а также военнослужащих в связи с выполнением ими обязанностей по охране общественного порядка»22 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 22 сентября 1989 г. N 9 «О применении судами законодательства об ответственности за посягательство на жизнь, здоровье и достоинство работников милиции, народных дружинников, а также военнослужащих в связи с выполнением ими обязанностей по охране общественного порядка», где разъяснялось, что «действия работников милиции... выразившиеся в причинении вреда лицу, посягающему на их жизнь, здоровье и достоинство... являются правомерными и не влекут ответственности, если они отвечали требованиям уставов и других нормативных актов, предусматривающих основания применения силы, специальных средств и оружия». Фундаментальность институтов, названных в ст. 24 Закона о милиции, не вызывает сомнений. Поэтому представляется, что в правоприменительной практике сотрудников милиции возможны случаи, при которых их действия, совершенные с нарушением специальных норм, устанавливающих основания и порядок применения силы и оружия, а также некоторых других, если причиненный вследствие этого вред не превышает пределов, установленных законодательством о необходимой обороне, крайней необходимости, причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление, и т.д., должны признаваться правомерными и не влечь ответственности.

2.3 Условия правомерности необходимой обороны в работе сотрудников милиции

Акт задержания лица, совершившего преступление, по своей юридической природе является правом и вместе с тем служебной обязанностью сотрудников милиции. Институт вынужденного причинения вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании получил свое законодательное закрепление в ст. 38 УК РФ. Более того, в Особенную часть названного кодекса были включены специальные нормы, устанавливающие ответственность за преступления против жизни и здоровья человека, совершенные при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ч. 2 ст. 108, ч. 2 ст. 114 УК РФ). По отношению к другим деяниям, совершенным при нарушении условий задержания лица, совершившего преступление, данный факт рассматривается современным уголовным законодательством как смягчающее вину обстоятельство (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Если сотрудник милиции, осуществляющий задержание, не только не осознает, но исходя из конкретных обстоятельств дела не должен и не мог сознавать ошибочности своего представления относительно личности задерживаемого и оснований задержания, уголовная ответственность вследствие отсутствия вины исключается. Если же он по обстоятельствам дела должен был и мог при более внимательном отношении к создавшейся ситуации не допустить ошибки, ответственность за причиненный вред наступает как за неосторожное преступление: по ст. 109 или 118 УК РФ.

Следующее условие состоит в том, что вред должен быть причинен непосредственно при задержании лица, не раньше и не позже. Если он причиняется после задержания, то в данном случае лицо, причинившее вред задерживаемому, может понести уголовную ответственность за совершение умышленного или неосторожного преступления. Целями задержания должны являться доставление лица, совершившего преступление, в орган внутренних дел и пресечение возможности совершения им новых преступлений. Не может рассматриваться в качестве правомерного причинение вреда лицу, которое изъявило желание добровольно явиться в органы власти. Вред задерживаемому может быть причинен лишь при наличии реальной опасности уклонения его от уголовной ответственности. О стремлении уклониться от задержания и доставления в соответствующие органы власти свидетельствуют, например, такие деяния, как невыполнение требований следовать в правоохранительные органы, попытка скрыться, оказать сопротивление и т.п. Меры, которые принимаются для задержания лица, совершившего преступление, должны быть необходимыми, т.е. оправданными обстоятельствами дела. Вопрос о том, является ли причинение того или иного вреда необходимым для задержания лица, совершившего преступление, должен решаться в каждом отдельном случае, исходя из конкретной ситуации. Применение физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия должно быть вынужденной, крайней мерой, когда иными средствами осуществить задержание невозможно. Причиняемый задерживаемому вред должен соответствовать характеру и опасности совершенного им преступления, а также опасности его личности. Характер мер по задержанию лица, совершившего преступление, должен соответствовать обстановке его задержания. Обстановку задержания характеризуют различные признаки, в том числе и такие, как степень интенсивности и способ оказываемого преступником сопротивления, количество задерживаемых и задерживающих, наличие у сторон оружия, средств связи, место и время задержания, возможность применения других, более мягких и безопасных способов и средств задержания.

Глава 3. Превышение пределов необходимой обороны

3.1 Признак превышения пределов необходимой обороны

При защите от посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия, возможен эксцесс обороны, называемый в законе превышением пределов необходимой обороны.

Наиболее сложный вопрос при применении законодательства о необходимой обороне -- это определение пределов допустимой защиты, пределов причинения вреда посягающему лицу с тем, чтобы не было эксцесса обороны или, иначе, превышения пределов необходимой обороны.

Как известно, Федеральный закон от 1 июля 1994 г., внося изменения в ст. 13 УК РСФСР, попытался смоделировать ситуации, при которых причинение любого вреда посягающему не могло влечь ответственность за превышение пределов необходимой обороны. Правомерной провозглашалась защита личности, прав обороняющегося, другого лица, общества и государства путем причинения любого вреда посягающему, если его нападение было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия. «Эта новелла оказалась неудачной, ибо, вопреки намерениям ее авторов, она невольно сужала границы правомерного причинения вреда посягающему, ставя под сомнение правомерность лишения его жизни в случаях посягательства на изнасилование, причинения тяжкого вреда здоровью, захвата заложников и в ряде других»11 Доронин О.Е. Развитие уголовного права России в начале ХХI века. - М.: ПРИОР, 2004 - с.347.

В силу этого законодатель вернулся к более емкому понятию превышения пределов необходимой обороны как умышленному действию, явно не соответствующему характеру и степени общественной опасности посягательства (ч. 3 ст. 37 УК). В этой формуле сделан особый акцент на умышленно преступном характере деяния («умышленное действие», «явное несоответствие»), являющегося превышением пределов необходимой обороны. Как известно, умышленным преступлением деяние признается лишь тогда, если лицо осознавало не просто фактическую сторону своего деяния и последствия этого деяния, но и его общественную опасность (ст. 25 УК). Следовательно, уголовно наказуемое превышение пределов необходимой обороны имеет место в случаях, когда «обороняющийся в момент пресечения посягательства понимал неправильность своих действий, осознавал со всей очевидностью, что мог данное посягательство пресечь (именно пресечь, а не убежать, спрятаться, обратиться за помощью), используя другие средства и методы защиты, причиняя посягающему вред, значительно меньший, чем тот, который он фактически причинил»11 Разумовских П.И. Уголовное право. - М.: Юридическая литература, 2001 - с.57. В этом случае к мотиву защиты как бы присоединяется желание расправиться с посягающим, причинить ему такой вред, который необходимостью отражения посягательства не вызывался, что осознавалось обороняющимся.

Именно такое субъективное представление обороняющегося должно быть установлено при, признании его виновным в превышении пределов необходимой обороны. Ряд важных, подлежащих учету обстоятельств при установлении наличия или отсутствия превышения пределов необходимой обороны подчеркнут в пп. 8 и 9 названного выше постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. № 14.

УК РФ предусматривает уголовную ответственность только за умышленное убийство (ч. 1 ст. 108) и за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ч. 1 ст. 114), совершенные при превышении пределов необходимой обороны (нужно, однако, отметить, что название ст. 114 УК охватывает более широкий круг деяний, чем следует из диспозиции ч. 1 этой статьи). Следовательно, позиция законодателя заключается в том, что причинение средней тяжести или легкого вреда здоровью лица, совершающего общественно опасное посягательство на личность, права обороняющегося или других лиц, интересы общества или государства, никогда не могут рассматриваться как превышение пределов необходимой обороны, поскольку в таких случаях не будет явного несоответствия защиты и причиненного вреда характеру и степени общественной опасности посягательства.

Если в результате превышения пределов необходимой обороны посягающему лицу причинен тяжкий вред здоровью, повлекший по неосторожности его смерть, содеянное также следует квалифицировать по ч. 1 ст. 114 УК11 Жилина А.А. Уголовное право и процесс - новеллы и традиции. - М.: Юристъ, 2003 - с.193.

Превышение мер, необходимых для задержания, имеет место в тех случаях, когда применены такие средства и методы задержания, которые явно (т.е. очевидно для всех в создавшейся ситуации) не соответствуют характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления, его личности, реальным обстоятельствам задержания, и задерживаемому без необходимости причинен явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечет ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда. Если чрезмерный вред причинен задерживаемому по неосторожности, уголовная ответственность не наступает.

Эксцесс обороны - это общественно опасное умышленное действие, явно не соответствующее характеру и опасности посягательства.

Признаком превышения пределов необходимой обороны является причинение избыточного вреда нападающему. То есть, обороняющийся сознавал, что имеются и иные способы устранения опасности. И для достижения этой цели достаточно использовать менее опасные способ и средства действия. Может возникнуть вопрос: условие достаточности определяется с чьей точки зрения - самого субъекта обороны, правоприменителя, пост-фактум оценивающего ситуацию, среднего человека и т.д. Первый вариант более соответствует требованиям субъективного вменения. Таким образом, если защищающийся незначительно превысил пределы необходимой обороны, но при этом добросовестно полагал, что иные меры пресечения преступного посягательства окажутся недостаточными - эксцесс обороны отсутствует.

Субъективная сторона эксцесса обороны характеризуется виной в форме умысла; причинение в процессе обороны вреда по неосторожности не должно влечь уголовной ответственности. Эксцесс обороны может иметь место лишь тогда, когда защищающийся сознавал возможность отразить нападение более мягким для посягающего способом, с причинением ему меньшего вреда, но, тем не менее, избрал неоправданно жестокие средства, причинил заведомо избыточный вред.

Находит свое проявление в эксцессе обороны и институт казуальности. Эксцесс обороны является случайным, если обороняющийся по обстоятельствам дела не мог (в любом варианте: не должен был и не мог, мог, но не должен был, был должен, но не мог - все виды казуса) соразмерить характер, интенсивность и средства защиты с характером, интенсивностью и средствами нападения; и в результате причинил вред больший, чем это допускалось при отражении посягательства - ответственность исключается.

Таким образом, юридически допустимым являются следующие варианты несоразмерности обороны нападению:

а) если превышение не носило характер явности, т.е. было незначительным;

б) если обороняющийся не усматривал иной возможности устранить опасность, т.е. вред соответствовал признакам достаточности (данная позиция является теоретически разработанной, в тексте закона закрепления не находит);

в) если причинен вред больший, чем угрожаемый при защите жизни.

С точки зрения общей теории права институт эксцесса обороны имеет несколько проблемных моментов. Закрепляя в уполномочивающей норме субъективное право гражданина, законодатель ограничивает это право требованием соблюдения встречных прав потенциального нарушителя. Таким образом, каждый законопослушный гражданин потенциально является гарантом интересов посягающего на него преступника.

В прикладном аспекте реализации права граждан на необходимую оборону, понятие эксцесса обороны также имеет серьезные пороки. Определяя правомерность необходимой обороны, законодатель поставил потенциального субъекта обороны в ситуацию, в которой он должен дождаться нападения (что противоречит праву упреждающего удара), определить его направленность (на жизнь, здоровье, имущество или иные блага) и выяснить характер планируемого к причинению насилия, что в экстремальных условиях нападения выглядит достаточно абсурдно. От рядового человека в психологически сложных условиях, практически мгновенно требуют немедленного ответа на вопросы, которые вызывают сомнения даже у квалифицированных специалистов, вооруженных избытком времени, нормативными материалами, комментариями законов. При этом, сильно долго анализировать ситуацию у субъекта времени нет: как только нападение закончится, он уже не имеет права действовать. Причем права на ошибку у субъекта обороны нет. Цена ошибки - конфликт с законом (из потерпевшего он превращается в преступника). Налицо двойственность законодателя в отношении к праву граждан на необходимую оборону. С одной стороны широко декларируется данное субъективное право. С другой стороны, регламентируя механизм реализации этого права посредством понятия эксцесса обороны, законодатель фактически парализует применение права на необходимую оборону.

Проведенный анализ позволяет констатировать, что понятие эксцесса обороны в российском уголовном праве превратилось в тормоз развития и препятствие к применению права граждан на необходимую оборону и от него необходимо отказаться. Риск же причинения избыточного вреда нападающему должен возлагаться на него самого - он сам своими действиями создал фактическое основание для этого.

Проблема доказывания признаков необходимой обороны не менее актуальна при рассмотрении материалов о причинении вреда здоровью в исправительных учреждениях ФСИН России. Порой единственным способом предотвращения насилия со стороны агрессивно настроенных заключенных и обеспечения таким образом личной безопасности являются собственные правомерные действия осужденного, направленные на защиту своих прав и свобод. При этом обороняющийся находится перед непростой дилеммой - либо покориться насилию, что, как правило, влечет резкое снижение его «социального» статуса, либо активно противодействовать посягающему, вплоть до причинения вреда его жизни и здоровью. В случае выбора второго варианта обороняющийся рискует подвергнуться, с одной стороны, уголовному преследованию соответствующих государственных органов, с другой, актам мести других осужденных. Лишь грамотные действия сотрудников, направленные на выявление и документальную фиксацию признаков необходимой обороны, способны обеспечить личную безопасность правомерно оборонявшегося, иными словами, защитить его и от насилия агрессивно настроенных заключенных, и от незаконного привлечения к уголовной ответственности за общественно полезное деяние, каковым является необходимая оборона (ст. 37 УК РФ).

Убийство при эксцессе обороны с объективной стороны представляет собой действия обороняющегося по предотвращению посягательства, не опасного для жизни, при условии соблюдения признаков его наличности и действительности, в том числе в состоянии запоздалой и мнимой обороны, совершенные с превышением допустимых пределов, закономерно повлекшие за собой наступление смерти нападающего. Превышение пределов необходимой обороны при этом может быть выражено в несоответствии защищаемого блага характеру и степени тяжести причиненного нападающему вреда, неравнозначности орудий и средств защиты и нападения, несоответствии интенсивности посягательства и защиты, несоразмерности сил и возможностей нападающего и обороняющегося с учетом конкретных особенностей обстановки нападения и защиты.

На первоначальном этапе расследования посягавший может быть признан потерпевшим на основании того, что ему причинен физический вред и не доказана правомерность его причинения. Тем не менее, при установлении факта наличия в деянии предполагаемого оборонявшегося всех признаков необходимой обороны, он автоматически лишается данного статуса. Поскольку необходимая оборона является обстоятельством, имеющим общественно полезную направленность, причинение посягающему вреда необходимо рассматривать как вынужденный результат отражения его общественно опасного посягательства. По этой причине нападавший не может признаваться потерпевшим, поскольку вред ему причиняется не преступлением, а правомерным действием оборонявшегося. В каждом случае должен обсуждаться вопрос о возможности привлечения посягавшего к уголовной ответственности за совершенное преступление или покушение на его совершение. При этом в случае установления в действиях нападавшего признаков общественно опасного посягательства органам предварительного расследования следует давать совершенному деянию уголовно-правовую оценку, которая является основой для квалификации действий обороняющегося, направленных на пересечение этого посягательства.

Уголовно-процессуальное положение оборонявшегося, правомерно причинившего вред посягавшему для отражения его общественно опасного деяния, двояко: при доказанности состояния необходимой обороны он может быть признан как потерпевшим, так и свидетелем. В основе разделения лежит факт наличия или отсутствия вреда, причиненного оборонявшемуся. Таким образом, всех лиц, совершивших акт правомерной необходимой обороны, невозможно объединить под статусом одного участника судопроизводства, поскольку их активное общественно полезное поведение вообще не учитывается уголовно-процессуальным законодательством РФ.

Отмечены следующие особенности определения процессуального статуса оборонявшегося в зависимости от результатов процесса доказывания правомерности его деяния:

1. Если признаки необходимой обороны установлены в ходе собирания проверочного материала, то законно возбуждение уголовного дела в отношении посягавшего, оборонявшийся же приобретает статус свидетеля или потерпевшего.

2. Присвоение предполагаемому оборонявшемуся статуса подозреваемого является вынужденной мерой, приемлемой в том случае, если состояние необходимой обороны не удалось установить в ходе сбора проверочного материала, а срок его рассмотрения истекает.

3. Предъявление обвинения предполагаемому оборонявшемуся возможно при условии, что версия о правомерности причиненного им вреда опровергнута на основе объективных доказательств.

4. При наличии доказанности превышения пределов необходимой обороны оборонявшийся подвергается уголовному преследованию за совершение преступления с привилегированным составом (ч. 1 ст. 108 или ч. 1 ст. 114 УК РФ), приобретая при этом статус соответствующего участника уголовного процесса со стороны защиты.

От качества работы сотрудников, входящих в следственно-оперативную группу, во многом зависит судьба лиц, являющихся участниками происшествия. При отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела прокурор, следователь или дознаватель выносят постановление об отказе в его возбуждении.

В случае доказывания признаков необходимой обороны как обстоятельств, исключающих преступность деяния, отказ в возбуждении уголовного дела основан на отсутствии в деянии состава преступления, поскольку такое деяние объективно становится общественно полезным и правомерным.

Отказ в возбуждении уголовного дела за отсутствием в деянии состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ) допускается лишь в отношении конкретного лица (ч. 1 ст. 148 УПК РФ). Это созвучно стратегии рассмотрения материала в данном случае, поскольку цель такого рассмотрения - выяснить истинную картину происшедшего, на основании фактических данных установить виновных и не допустить привлечения к уголовной ответственности правомерно оборонявшегося гражданина. Именно в последнего гражданина будет вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела при условии, разумеется, если при рассмотрении материала станут очевидными признаки необходимой обороны в его действиях.

Дополнительная проверка материала целесообразна и необходима, если информации, собранной в ходе осмотра места происшествия, опросов граждан, освидетельствований, недостаточно для установления в деянии признаков состава преступления или признаков необходимой обороны.

В процессе доказывания признаков необходимой обороны представляется эффективным использование оперативно-розыскных средств и методов, поскольку именно негласный способ получения информации о происшествии оказывается более результативным при выявлении истинных обстоятельств дела и изобличении гражданина, давшего заведомо ложные показания. Кроме того, информацию для дополнительной проверки материала можно получить из опроса граждан, проведя повторный поквартирный обход или обход близлежащих территорий, бесед с сотрудниками предприятия, организации, где произошло рассматриваемое деяние.

Если в ходе рассмотрения проверочного материала будет доказано, что признаки необходимой обороны отсутствуют, или имеет место умышленное причинение вреда здоровью, или были превышены ее пределы, то закономерно возбуждение уголовного дела в отношении лица, причинившего вред.

Гораздо более серьезная ситуация возникает в том случае, если срок дополнительной проверки подошел к концу, а объективного свидетельства о наличии признаков необходимой обороны не получено, хотя предполагаемый оборонявшийся утверждает это. Полностью исключать возможность данного обстоятельства из-за отсутствия внешних признаков представляется несправедливым. Однако перед прокурором, следователем, либо дознавателем возникает сложный вопрос о судьбе рассматриваемого материала. Отказать в возбуждении уголовного дела нельзя, поскольку существует реально причиненный вред и не доказано наличие обстоятельства, обусловливающего правомерность причинения данного вреда. Продлить срок проверки более 10 суток также не представляется возможным.

Для возбуждения уголовного дела требуется не факт преступления, а лишь обоснованное предположение о его существовании, которое базируется на фактах-признаках. Таким образом, в данной ситуации возникает необходимость возбудить уголовное дело в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, фактический вред от которого установлен. Разумеется, это не предопределяет судьбу предполагаемого оборонявшегося как будущего осужденного, поскольку в рамках предварительного расследования возможно доказывание признаков необходимой обороны, исключающей преступность деяния, а следовательно, влекущей прекращение уголовного преследования.

На основе анализа уголовно-процессуальных средств доказывания состояния необходимой обороны делаются следующие выводы:

1. При доказывании наличия в деянии признаков необходимой обороны наибольшей информативностью обладают такие следственные действия, как осмотр места происшествия, допросы, очная ставка, проверка показаний на месте и следственный эксперимент, тогда как эффективность других зависит от конкретных обстоятельств дела.

2. Результаты судебных экспертиз, назначаемых в ходе расследования дел данной категории, приобретают особое значение, поскольку они служат не только дополнительным доказательством виновности лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело, но и способны радикально изменить процессуальное положение участников.

Проверка рабочих следственных версий и оценка добытых доказательств при расследовании деяний, содержащих признаки необходимой обороны, обладают рядом отличительных особенностей. Прежде всего это обусловлено тем, что необходимо доказать не только факт того, что одним из участников процесса (предполагаемым оборонявшимся или посягавшим) было совершено преступление, но и решить вопрос о правомерности действий другого.

Следует отметить общие принципы, которыми должен руководствоваться следователь, расследуя деяние, предположительно имеющие признаки необходимой обороны, а именно:

1. К решению вопроса о правомерности деяния, предположительно совершенного в состоянии необходимой обороны, следует переходить лишь после того, как будут разрешены все противоречия доказательственной базы. Если же этого сделать не удалось, то согласно ст. 14 УПК РФ все неустраненные сомнения в виновности обвиняемого (которым на данный момент является или может стать предполагаемый оборонявшийся) следует толковать в его пользу.

2. Рассматривать вопрос о превышении пределов необходимой обороны представляется целесообразным лишь тогда, когда доказано наличие других признаков необходимой обороны в действиях оборонявшегося.

3. В случае, если превышение пределов необходимой обороны доказано, необходимо незамедлительно решить вопрос о привлечении к уголовной ответственности посягавшего.

4. Если установлено, что деяние не было совершено при необходимой обороне (а равно иных обстоятельствах, исключающих преступность деяния), предъявление обвинения предполагаемому оборонявшемуся следует признать обоснованным.

Следует отметить особенности расследования деяний, совершенных осужденными, содержащих признаки необходимой обороны:

1. Специфика исправительного учреждения позволяет более подробно исследовать личность предполагаемых оборонявшегося и посягавшего, а также специфику их межличностных отношений путем изучения их личных дел, истребования характеризующего материала, бесед с сотрудниками исправительного учреждения.

2. Избрание тактических приемов допроса зависит от положения допрашиваемого осужденного в иерархической неформальной структуре данного исправительного учреждения.

3. При решении вопроса о целесообразности проведения очной ставки необходимо предотвратить любые попытки посягавшего оказывать давление на оборонявшегося в целях устранения возможности самооговора со стороны последнего.

4. Особое внимание следует уделить получению интересующей информации из оперативных источников.

Во втором параграфе «Особенности доказывания состояния необходимой обороны при отражении осужденным общественно опасного посягательства со стороны сотрудников исправительных учреждений ФСИН России» анализу подвергается довольно сложная следственная ситуация, когда посягавшим является сотрудник исправительного учреждения, а оборонявшимся - осужденный.

Обстоятельства, осложняющие расследование, а именно:

1. Подсознательно следователь определяет осужденного как совершившего общественное опасное деяние, а сотрудника - как лицо, пресекшее данное деяние.

2. Поиск очевидцев среди осужденных представляется еще более затрудненным, поскольку к ранее перечисленным причинам их неискренности добавляется еще одна - боязнь негативных последствий со стороны посягавшего сотрудника и его коллег.

3. Очевидцы из числа сотрудников исправительного учреждения дадут показания о том, что первоначальное поведение осужденного было общественно опасным и применение к нему физической силы являлось правомерным.

Не исключена ситуация, когда необходимая оборона инсценируется осужденным или группой осужденных, решивших таким образом расправиться с сотрудником исправительного учреждения. Основаниями для выдвижения и проверки данной следственной версии могут служить следующие установленные обстоятельства:

1) исключительно отрицательная направленность осужденных, участвовавших в происшествии или ставших его очевидцами;

2) установление наличия в прошлом конфликтов между данным сотрудником и осужденными на почве законных требований соблюдения внутреннего распорядка и дисциплины;

3) чрезмерная откровенность и желание давать показания при допросах осужденных - предполагаемых свидетелей происшествия. Также должна настораживать «заученность» показаний и затруднения при ответах на детализирующие вопросы;

4) не исключена ситуация, при которой случайным очевидцем расправы над сотрудником исправительного учреждения становится осужденный, не принимавший участия в преступном сговоре. Представляется логичным, что он будет предупрежден преступниками о негативных для него последствиях в случае дачи показаний, изобличающих мнимого оборонявшегося. Тем не менее у него не будет достаточно времени, чтобы полностью продумать свои показания и согласовать их с другими. Поэтому если один из осужденных-свидетелей затрудняется с детализацией своих показаний (объясняя это тем, что «слишком быстро все было» или «слишком поздно подошел»), тогда как другие дают подробные и не противоречащие друг другу показания, следует внимательно отработать следственную версию об инсценировке необходимой обороны.

3.2 Ответственность за превышение пределов необходимой обороны

Представляется, что применительно к эксцессу обороны в качестве дополнительного количественного критерия опасности посягательства и соразмерности защиты может быть использован признак интенсивности. В юридической литературе по-разному понимается смысл понятия «интенсивность».

В то же время общественная опасность посягательства не меняется в зависимости от его интенсивности, поэтому интенсивность определяет объективную сторону посягательства и на ее основании обороняющийся судит о том, на какие общественные интересы направлены действия посягающего. Если эксцесс обороны сводить только к несоответствию интенсивности защиты и посягательства, то будет неправомерной энергичная защита против обычных краж и иных тайных преступлений, а с другой стороны будет правомерным причинение тяжкого вреда посягающему в случае совершения незначительных преступлений стремительным, энергичным способом.

Защита может быть даже более интенсивной, чем посягательство. В ряде случаев только такая защита может обеспечить успех необходимой обороны. Однако, если сила и стремительность защиты резко несоразмерны с силой и стремительностью посягательства, то налицо превышение пределов необходимой обороны по степени ее интенсивности, поскольку для отражения посягательства можно было ограничиться менее интенсивной обороной.

Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 16 августа 1984 г. указывал, что нельзя требовать механического соответствия между интенсивностью защиты и интенсивностью посягательства. Механическое сопоставление мер обороны и мер посягательства не дает нужного результата, так как в этом случае действует правило: на удар кулаком можно ответить только кулаком. К тому же, существуют отдельные виды посягательств, как, например, изнасилование, на которые ответить адекватно обороняющаяся сторона просто не может.

Тем не менее, понятие превышения пределов необходимой обороны не может быть сведено только к явному несоответствию в соразмерности средств защиты характеру и степени общественной опасности посягательства. Тем более, что уголовный закон, указывая на «явность» несоответствия защиты и посягательства, не указывает на принцип, руководствуясь которым следует устанавливать соотношение их интенсивности.

Следует отметить, что действия оборонявшегося, причинившего вред посягавшему, не могут считаться совершенными в состоянии необходимой обороны, если вред причинен после того, как посягательство было предотвращено или окончено и в применении средств защиты явно отпала необходимость. В этих случаях ответственность наступает на общих основаниях. Запоздалая оборона не освобождает от уголовной ответственности, но с учетом предыдущего неправомерного поведения нападавшего может быть смягчающим обстоятельством. Вопрос об уголовной ответственности за вред, причиненный во время несвоевременной обороны, должен решаться, как и при мнимой обороне, по правилам фактической ошибки.

Исключение составляют случаи, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для оборонявшегося не был ясен момент его окончания. Согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16.08.1984 года такая запоздалая оборона признается правомерной. Этой позиции придерживаются и большинство исследователей. Так, Е.М. Берлин считает правомерным «добивание» преступника, т.е. причинение ему таких повреждений, которые гарантированно лишают его возможности продолжить посягательство в том случае, если обороняющийся не может с полной уверенностью констатировать, что посягательство завершилось[29]. Поскольку такой вид запоздалой обороны приравнен к необходимой обороне, то в таком случае возможно и превышение ее пределов.

Изложенное позволяет в качестве вывода выделить следующие определяющие признаки эксцесса обороны:

1. Превышение пределов необходимой обороны, как и сама необходимая оборона, имеет определенные границы, которые определяются признаками, относящимися к характеру посягательства и к характеру оборонительных действий. Индивидуальные признаки противоправного посягательства предопределяют характер законных оборонительных действий.

2. Оборона от общественно опасного посягательства возможна лишь в момент его осуществления, т.е. когда создана реальная угроза или посягательство фактически началось или вот-вот начнется и еще не закончилось, или закончилось, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не ясен момент окончания посягательства. Превысить пределы необходимой обороны можно только именно в этих рамках. Причинение же вреда задолго до начала посягательства или после его очевидного окончания, когда имеются все основания полагать об окончании посягательства, не может квалифицироваться как эксцесс обороны.

3. Превышение пределов необходимой обороны обусловливается не только характером и опасностью оборонительных действий, оцениваемых соответственно с характером посягательства, но и учетом как степени и характера преступного посягательства, так и сил и возможностей по его отражению (количество посягающих и обороняющихся, их пол, возраст, физическое состояние, наличие оружия, место и время посягательства, обстановка посягательства и т.п.).

4. Превысить пределы необходимой обороны возможно только в том случае, когда вопрос о допустимости оборонительных действий не подлежит сомнению, однако реальное осуществление необходимой обороны вышло за пределы необходимого.

5. Эксцесс обороны может иметь место лишь там, где соблюдены все условия необходимой обороны, за исключением одного -- соразмерности защиты и посягательства, т.е. причиненный посягающему вред явно не соответствует либо степени общественной опасности посягательства, либо обстановке защиты.

Предположение о возможности наличия признаков необходимой обороны в деяниях осужденного, причинившего вред жизни или здоровью сотрудника исправительного учреждения, не означает идеализации всех осужденных. Также оно не говорит о том, что меры физического воздействия, применяемые к осужденным сотрудниками исправительных учреждений, являются в подавляющем большинстве своем неправомерными и общественно опасными. Вместе с тем данное предположение при наличии определенных оснований может и должно лечь в основу рабочей следственной версии, подлежащей проверке в ходе расследования.

Осужденный, осуществивший акт правомерной необходимой обороны и давший показания, обличающие посягавшего, а также свидетели этого, несомненно, подвергаются опасности. Объясняется это следующим. Сотрудничество с администрацией рассматривается осужденными как предательство интересов их сообщества. Обращение к администрации за помощью в разрешении внутренних конфликтов относится к запретным деяниям. Нетрудно заметить, что с точки зрения криминальной субкультуры оборонявшийся и добросовестные свидетели выступают не как лица, стремящиеся восстановить справедливость, а как сотрудничающие с администрацией и обратившиеся к ней за помощью в разрешении конфликта.

Угрожающие указанным лицам опасности можно разделить на два вида:

1) опасность физической расправы со стороны посягавшего или его окружения, вплоть до причинения смерти;

2) опасность психического насилия, цель которого - в изменении показаний с целью самооговора

Заключение

Рассмотрение необходимой обороны с позиций системного подхода позволяет обосновать необходимую оборону как естественное, неотъемлемое, субъективное право каждого человека, ограничение которого нормами законодательства представляется недопустимым в условиях, когда государство не в состоянии обеспечить в достаточно полной мере безопасность граждан от общественно опасных посягательств.

Под необходимой обороной по российскому уголовному законодательству понимается правомерная защита личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства путем причинения вреда лицу, его совершающему. Осуществление акта необходимой обороны для сотрудников милиции является не только субъективным правом, но и служебной обязанностью. Условия правомерности акта необходимой обороны принято подразделять на относящиеся к посягательству и защите. Закон подчеркивает равное право на необходимую оборону для всех лиц независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения.

Основанием возникновения состояния необходимой обороны является не всякое общественно опасное посягательство, а лишь такое, которое в данной конкретной обстановке представляет собой угрозу жизни и здоровью, свободе, чести и достоинству личности, собственности, общественной и государственной безопасности, основам конституционного строя и порядку управления.

Необходимой обороной следует считать пресечение действий, которые в сложившейся ситуации могут завершиться совершением какого-либо из следующих преступлений:

- убийство (ст. 105 - 107 УК), причинение вреда здоровью (ст. 111 - 113, 115 УК), побои (ст. 116 УК), принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, совершенное с применением насилия (ч. 1 ст. 120 УК), незаконное лишение свободы человека, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья (п. «в» ч. 2 ст. 127 УК), либо с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия (ч. 2 ст. 127 УК);

- похищение человека (ст. 126 УК), изнасилование (ст. 131 УК), насильственные действия сексуального характера (ст. 132 УК), нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139 УК);

- воспрепятствование осуществлению гражданином своих избирательных прав или права участвовать в референдуме, а также воспрепятствование работе избирательных комиссий или комиссий по проведению референдума, соединенные с применением насилия (п. «а» ч. 2 ст. 141 УК), незаконное воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них либо принуждение к участию в них, если эти деяния совершены должностным лицом с применением насилия (ст. 149 УК);

- вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления, совершенное с применением насилия (ч. 3 ст. 150 УК), вовлечение несовершеннолетнего в систематическое употребление спиртных напитков, одурманивающих веществ, в занятие проституцией, бродяжничеством или попрошайничеством, совершенные с применением насилия (ч. 3 ст. 151 УК), кража (ст. 158 УК), грабеж (ст. 161 УК), разбой (ст. 162 УК), вымогательство, совершенное с применением насилия (п. «в» ч. 2 ст. 163 УК), хищение предметов, имеющих особую ценность (ст. 164 УК);

- неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (угон) с применением насилия (п. «в» ч. 2, ч. 4 ст. 166 УК), умышленное уничтожение или повреждение имущества (ст. 167 УК), принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения с применением насилия (п. «б» ч. 2 ст. 179 УК), контрабанда с применением насилия к лицу, осуществляющему таможенный контроль (п. «в» ч. 3 ст. 188 УК);

- превышение руководителем или служащим частной охранной или детективной службы полномочий, предоставленных им в соответствии с лицензией, вопреки задачам этой деятельности, если это деяние совершено с применением насилия (ч.1 ст. 203 УК), терроризм (ст. 205 УК), захват заложника (ст. 206 УК), бандитизм (ст. 209 УК), угон судна воздушного или водного транспорта либо железнодорожного подвижного состава (ст. 211 УК), массовые беспорядки (ст. 212 УК), хулиганство (ст. 213 УК), вандализм (ст. 214 УК), хищение либо вымогательство радиоактивных материалов с применением насилия (п. «г» ч. 2 и п. «б» ч. 3 ст. 221 УК), хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств с применением насилия (п. «г» ч. 3 и п. «б» ч. 4 ст. 226 УК), пиратство (ст. 227 УК), хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ с применением насилия (п. «г» ч. 2 и п. «в» ч. 3 ст. 229 УК), склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ с применением насилия (п. «г» ч.2 ст. 230 УК), вовлечение в занятие проституцией путем применения насилия (ч. 1 ст. 240 УК);

- уничтожение или повреждение памятников истории и культуры (ст. 243 УК), надругательство над телами умерших и местами их захоронения (ст. 244 УК), жестокое обращение с животными (ст. 245 УК), незаконная добыча водных животных и растений (ст. 256 УК), незаконная охота (ст. 258 УК), незаконная порубка деревьев и кустарников (ст. 260 УК), уничтожение или повреждение лесов (ст. 261 УК), нарушение режима охраняемых территорий и природных объектов (ст. 262 УК), приведение в негодность транспортных средств или путей сообщения (ст. 267 УК);

- государственная измена (ст. 275 УК), шпионаж (ст. 276 УК), посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277 УК), насильственный захват власти или насильственное удержание власти (ст. 278 УК), вооруженный мятеж (ст. 279 УК), публичные призывы к насильственному захвату власти, насильственному удержанию власти или насильственному изменению конституционного строя Российской Федерации (ч. 1 ст. 280 УК), диверсия (ст. 281 УК), возбуждение национальной, расовой или религиозной вражды (ст. 282 УК), превышение должностных полномочий с применением насилия, оружия или иных специальных средств (п. п. «а» и «б» ч. 3 ст. 286 УК), посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование (ст. 295 УК), насильственные действия в связи с осуществлением правосудия или производством предварительного расследования (ч. 3 и 4 ст. 296 УК), принуждение к даче показаний, соединенное с применением насилия, издевательств или пытки (ч. 2 ст. 302 УК), принуждение свидетеля, потерпевшего к даче ложных показаний, эксперта к даче ложного заключения или переводчика к осуществлению неправильного перевода, а равно принуждение указанных лиц к уклонению от дачи показаний, совершенные с применением насилия (ч. ч. 3 и 4 ст. 309 УК);