Договор возмездного оказания услуг и трудовой договор: специфика правоприменения в предпринимательской деятельности

Размещено на http://www.allbest.ru/

Курсовая работа

Договор возмездного оказания услуг и трудовой договор: специфика правоприменения в предпринимательской деятельности

2011 г.

Содержание

договор трудовой услугодатель

Введение

Глава 1. Общая характеристика договора возмездного оказания услуг и трудового договора

1.1 Общая характеристика договора возмездного оказания услуг

1.2 Общая характеристика трудового договора

Глава 2. Сравнительный анализ трудового договора и договора возмездного оказания услуг и проблемы их практического применения

2.1 Сравнительный анализ договора возмездного оказания услуг и трудового договора

2.2 Проблемы практического применения договора возмездного оказания услуг

Заключение

Список использованных источников

Введение

В современном российском обществе при все быстрее ускоряющемся экономическом развитии многие предприниматели стремятся сделать свой бизнес более стабильным не только в плане роста доходов, но и в отношении подбора работников. И в этом им помогает трудовое законодательство, когда работодатель должен с вновь принимаемым работником заключать трудовой договор, тем самым работнику гарантируются стабильные работа и, соответственно, заработная плата, а работодателю - квалифицированный работник, осуществляющий свою трудовую функцию на постоянной основе.

Но с ростом налогов, предприниматели стараются минимизировать затраты, для этого стараются найти лазейки как в налоговом, так и в целом во всем федеральном законодательстве России. И одну из таких «лазеек», позволяющих снизить затраты на социальные выплаты в бюджеты разных уровней предоставляет предпринимателям гражданское право, а именно возможность заключения с физическими лицами разного рода гражданско-правовых договоров на оказание услуг.

Гражданским кодексом Российской Федерации предусматриваются разные виды гражданско-правовых договоров, но в рассматриваемой сфере взаимоотношений предпринимателя и потенциального работника чаще всего присутствует договор возмездного оказания услуг, подписание с работником которого позволяет предпринимателю избежать многих платежей в бюджет и внебюджетные фонды. Однако заключая такой договор, предприниматель не всегда представляет, какие негативные последствия для него таят в себе неточности в тексте договора. Происходит это из-за того, что часто положения договора возмездного оказания услуг оказываются сходны с трудовым договором, и тогда исполнитель может потребовать через суд переквалифицировать договор из первого в последний, то есть из договора возмездного оказания услуг в трудовой договор. А это чревато для предпринимателя проблемами с налоговой инспекцией и Федеральным фондом обязательного социального страхования.

Таким образом, актуальность данной работы вызвана все более возрастающим использованием договора возмездного оказания услуг и возрастающим числом связанных с реализацией данного договора судебных исков, предъявляемых предпринимателям исполнителями по данным договорам.

Предметом исследования работы является договор возмездного оказания услуг, а объектом, в свою очередь, гражданско-правовые отношения, складывающиеся в результате его реализации.

Целью исследования данной курсовой работы является рассмотрение и решение проблем, возникающих у предпринимателей в результате реализации договора возмездного оказания услуг, исходя из указанной цели, можно определить следующие задачи, которые необходимо решить в процессе работы над данной темой:

Дать общие характеристики договору возмездного оказания услуг и трудовому договору;

Сравнить два вида договоров: договор возмездного оказания услуг и трудовой договор и указать различия между ними;

Определить основные правовые последствия, возникающие при неточной реализации договора возмездного оказания услуг.

Данная работа состоит из введения, исторической справки о развитии института договора возмездного оказания услуг, библиографии, двух глав, решающих основную цель работы, заключения и списка использованной литературы.

Библиография

При написании настоящей работы были использованы разноплановые источники, с помощью которых стало возможным более полное раскрытие заданной темы.

Источники, использованные мной при написании работы условно можно разделить на три группы:

Нормативные правовые акты

Научные работы и учебные пособия

Электронные правовые ресурсы

Бесспорно, к основным источникам в первую очередь необходимо отнести Конституцию Российской Федерации и Гражданский кодекс Российской Федерации. Конституция РФ является основным законом страны, закладывающим основы всей правовой системы Российской Федерации, так как «законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации», поэтому при написании настоящего исследования я не мог обойти ее стороной. Следующим правовым актом, определяющим всю систему гражданско-правовых отношений в нашей стране, является Гражданский кодекс Российской Федерации. В частности, при написании данной работы была использована вторая часть данного кодекса, посвященная обязательственным правам. Гражданский кодекс РФ является кодифицированным актом, дающим детальную регламентацию гражданских правоотношений, в том числе по вопросам заключения, изменения и расторжения договоров, а также особенности каждого из видов договоров, предусмотренных гражданским законодательством Российской Федерации. Большую помощь в написании исследования оказали комментарии к Гражданскому кодексу РФ, в которых дается научное толкование статей Кодекса.

Рассматривая основные характеристики трудового договора я прибегал к положениям Трудового кодекса РФ, регулирующего область трудовых правоотношений в нашей стране и в частности часть третья, посвященная трудовому договору.

Помимо этого, при рассмотрении последствий признания судом договора возмездного оказания услуг трудовым договором, мне приходилось обращаться к Налоговому кодексу РФ и Кодексу РФ об административных правонарушениях, так как, например, в последнем содержаться нормы административной ответственности за нарушения налогового законодательства (главы 14, 15).

Следующей группой использованных мною источников являются научные работы ученых-цивилистов по гражданскому праву и учебные пособия по данной учебной дисциплине. Особенно много информации мною было получено из учебника А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого, которые в своем трехтомном учебном пособии достаточно подробно осветили институты отечественного гражданского права, в том числе и обязательственных правоотношений. Помимо этого, можно выделить учебник С.С. Алексеевой, которая в своем учебнике понятным языком, по крайней мере, для меня, смогла объяснить некоторые сложные моменты в вопросах регулирования договорных отношений.

При подготовке исторической справки мною были использованы ставший уже классическим учебник по истории отечественного государства и права под редакцией О.И. Чистякова и Конспект лекций по истории государства и права России, в которых дается обзорное представление о развитии гражданского права на разных этапах развития Российского государства.

Из научных работ можно выделить исследования известного отечественного цивилиста А.Ю. Кабалкина, осветившего в своей статье достаточно детально разные стороны применения в отечественной правоприменительной практике договора возмездного оказания услуг.

Особого внимания заслуживают, использованные при работе над данным исследованием современные правовые справочные системы Консультант плюс и Гарант, дающие возможность быстрого поиска необходимых нормативных правовых актов, что, в свою очередь, облегчило работу над курсовым проектом.

Историческая справка

Договор оказания услуг впервые появился в римском праве. Исторически обязательство по оказанию услуг обязано своим происхождением договору найма. В римском праве отношения найма охватывали и наем вещей, и наем услуг, и наем работ. Несмотря на наличие специальных наименований, в самом римском праве это был единый договор о возмездном пользовании вещью ли, услугами ли, работами ли, что было обусловлено крайне незначительным объемом отношений по найму услуг, которые не могли быть сравнимы с возможностями использования рабов (т.е. пользованием вещью). Римские юристы не придавали значения природе объекта пользования, поскольку особенности римского экономического быта заставляли юристов обращать внимание преимущественно на случаи договоров о возмездном пользовании вещами и лишь изредка касаться случаев, когда объектом договора являются действия. Разделение на виды договора найма произведено средневековыми юристами, положившими в основу разграничения экономические особенности объектов. Но широкое распространение договор о выполнении работ (оказании услуг) в европейском праве и практической экономической деятельности получит только с развитием капиталистических отношений и особенно в связи с личным освобождением населения стран Европы и промышленным переворотом в этих же государствах. [17 С. 632]

Правовой институт договора найма в нашей стране появился не в конце ХХ века, как многие могут полагать, а намного раньше. Уже в период становления нашей государственности в Киевской Руси существовали договоры найма на работу в качестве тиуна (слуги) или ключника [13 С. 44], помимо этого на Руси существовала практика заключения договора подряда на выполнение строительных работ.

Здесь сразу необходимо сделать пояснение, что в литературе, рассматривающей эволюцию институтов российского, в том числе и гражданского, права до ХХ века к договорам об оказании каких-либо работ (т.е. работ по найму) чаще всего применяется общее понятие «договор найма» (как и в римском праве), которое целесообразно будет использовать и в данном разделе курсовой работы.

Вообще для феодализма не свойственен наемный труд. Тем не менее, Русская Правда упоминает об одном случае личного найма, как ранее было отмечено, это наем в слуги и ключники. При этом в древнерусском законодательстве имелась важная оговорка. Если человек поступал на такую работу без специального договора, он автоматически становился холопом, т.е. зависимым от своего господина слугой. Именно с категории холопов на Руси начнется закрепощение населения.

Уже краткая (т.е. древнейшая) редакция Русской Правды содержала «Урок мостникам», где регламентировался договор подряда на сооружение или ремонт моста. Исследователи полагают, что закон имел в виду не только мосты, но и городские мостовые. Так, например, в Великом Новгороде археологами найдены многочисленные деревянные мостовые. Интересно, что этот элемент городского благоустройства возник в Новгороде раньше, чем например, в Париже [13 С. 45].

Тем самым можно сделать вывод, что первый опыт составления и заключения договоров на выполнение работ в нашей стране был получен еще в период становления нашей государственности и, соответственно, правовой системы.

С дальнейшим развитием отечественного законодательства, совершенствуются и меры ответственности сторон за нарушение договора найма на работу. Так, в соответствии с Судебником 1497 года, если наймит (т.е. работник, взявший на себя по договору обязанность выполнить какую-либо работу), не дослуживал своего срока или не выполнял обусловленное задание, то он лишался оплаты. Происходило и постепенное усложнение процедуры заключения договоров личного найма. В частности, в Соборном Уложении 1649 года для данного вида договоров предусматривался так называемый крепостной порядок заключения, при котором документ, удостоверяющий сделку, составлялся площадным подьячим при обязательном участии в этом не менее двух свидетелей, и при этом в пользу государства взималась большая пошлина. На начальном этапе действия такого порядка, он сыграл прогрессивную роль, так как и процедура оформления соглашений стала более формализованной и благодаря этому участники договора были более защищенными при нарушении его условий одной из сторон. Но, как и всегда происходит, с течением времени данная чересчур формализованная процедура заключения договора личного найма стала тормозить дальнейшее развитие этого гражданского института. Поэтому при Екатерине II такие договоры стали заключаться более простыми способами - явочным и домашним. При явочном способе договор составлялся самими сторонами, а затем регистрировался в государственных органах. При домашнем способе вообще не требовалось никакой регистрации.

Необходимо отметить, что на протяжении всего периода феодализма в нашем законодательстве, в отличие от древнерусского, не было четкого отграничения договора подряда от других видов договоров о выполнении работ, поэтому исследователи рассматривают все вышеуказанные договоры в рамках общего обязательственного права.

Важной вехой в развитии российского обязательственного права и в частности, договора личного найма, стал пореформенный период в истории нашей страны (вторая половина ХIХ века), когда основным стал принцип договорной свободы. Это привело к тому, что условия найма работников на заводы, устанавливавшиеся владельцами предприятий, ничем не ограничивались. Работники с целью получения хоть какой-то работы вынуждены были соглашаться на кабальные условия труда, в том числе и на 18-тичасов рабочий день. И здесь правительство, стремясь ограничить произвол промышленников, идет на создание новой отрасли отечественного права - фабричного, которое является предшественником современного трудового законодательства.

По новому законодательству, прежде всего, ограничивалась продолжительность рабочего времени - не более 11,5 часа в сутки, ограничивалось применение на производстве труда детей, подростков и женщин. Все эти нововведения должны были обязательно теперь отражаться в договоре личного найма. Помимо этого происходит окончательное становление Гражданского права как отдельной отрасли российского права, чему способствовала разработка правительством нового Гражданского Уложения. Предполагалось, что введение в действие этого Уложения четко отграничит области гражданских правоотношений и отношений, регулируемых другими отраслями права, в том числе и фабричного, еще раз оговорюсь, что в фабричное право тогда входили и обязательственные отношения по выполнению работ оказанию услуг и подряд. Но новое Уложение так и не было принято. [13 С. 46]

После событий февраля-октября 1917 года произошли кардинальные изменения в экономической жизни страны, вызванные широкомасштабной большевистской национализацией собственности. В результате изменений в экономических отношениях произошло изменение в статусе субъектов гражданских правоотношений, и прежде всего физических лиц. Теперь все граждане получили одинаковую гражданскую правоспособность, но граждане, ради справедливости надо отметить, мало имели возможностей для ее реализации. [13 С. 47]

Новым этапом в развитии института трудового договора и договора о возмездном оказании услуг становиться период «перестройки» в Советском Союзе, когда на смену социалистическим формам хозяйствования приходят рыночные, т.е. капиталистические. Именно в этот период начинается на законодательном уровне отделение понятий «трудовой договор» и «договор возмездного оказания услуг».

Нас в нашей работе будут интересовать два вида вышеназванных договоров - трудовой и договор возмездного оказания услуг, а также те проблемы, которые сейчас возникают у работодателей при использовании данных форм соглашений с работниками.

Делая вывод, необходимо отметить, следующие моменты:

Что попытки правового регулирования договорных отношений по поводу личного найма в нашей стране были осуществлены уже в самом начале становления самой российской государственности - в Русской Правде, являвшейся первым правовым актом единого Древнерусского государства;

На протяжении практически всей правовой истории Российского государства в ее законодательстве не было четкого разграничения, что является предметом договором о возмездном оказании услуг, а что, как бы сейчас сказали, трудовым договором. Хотя в законодательстве стран Европы данное разделение начало постепенно складываться уже в Средневековье, и особенно в эпоху промышленного переворота;

Окончательно перейти к рыночным методам хозяйствования Россия смогла только в последнее десятилетие ХХ в., что нашло свое отражение и в развитии институтов договора возмездного оказания услуг и трудового договора.

Правовому регулированию отношений в результате заключения вышеуказанных договоров и будет посвящена основная часть моей работы.

Глава 1. Общая характеристика договора возмездного оказания услуг и трудового договора

1.1 Общая характеристика договора возмездного оказания услуг

Отношения по оказанию услуг известны гражданскому праву на протяжении тысячелетий, однако за редким исключением в кодифицированных актах специальные нормы, посвященные регулированию указанных отношений, отсутствовали. В законодательстве регламентировались лишь отдельные разновидности договоров об оказании услуг, признанные в силу присущих им особенностей самостоятельными договорами: поручение, комиссия и т.п. [18 С. 632]

Исторически обязательство по оказанию услуг обязано своим происхождением договору найма. По римскому праву договор найма - консенсуальный, возмездный, синналагматический договор. В римском праве отношения найма {locatio-conductio) охватывали и наем вещей {locatio-conductio rerum), и наем услуг (loca-tio-conductio operarum), и наем работ (locatio-conductio opens). Несмотря на наличие специальных наименований, в самом римском праве, это был единый договор о возмездном пользовании вещью ли, услугами ли, работами ли, что было обусловлено крайне незначительным объемом отношений по найму услуг, которые не могли быть сравнимы с возможностями использования рабов (т. е. пользованием вещью). Римские юристы не придавали значения природе объекта пользования, поскольку особенности римского экономического быта заставляли юристов обращать внимание преимущественно на случаи договоров о возмездном пользовании вещами и лишь изредка касаться случаев, когда объектом договоров являются действия. Разделение locatio-conductio на виды произведено средневековыми юристами, положившими в основу разграничения экономические особенности объектов [14 С. 126].

В современном гражданском праве по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. [3 п. 1 ст. 779] Из определения следует, что данный договор является консенсуальным, взаимным, возмездным.

Субъектами договора по возмездному оказанию услуг являются исполнитель (услугодатель) и заказчик (услугополучатель). ГК не содержит каких-либо специальных требований к субъектному составу обязательства по возмездному оказанию услуг. Однако для оказания отдельных видов услуг устанавливаются специальные правила. Так, деятельность по оказанию услуг связи, аудиторских, медицинских и некоторых иных подлежит обязательному лицензированию. При этом лицензируется деятельность не только юридических лиц, но и физических лиц, оказывающих соответствующие платные услуги. Одним из условий получения лицензии, как правило, является наличие высшего образования в соответствующей области и стажа работы по специальности. Например, для получения лицензии на оказание платных медицинских услуг лицо должно иметь высшее медицинское образование и стаж работы [15 С. 274]. Вместе с тем наличие лицензии еще не гарантирует того, что заказчика удовлетворит та деятельность, которую ему предложит исполнитель.

Поскольку в обязательствах по оказанию услуг результат неотделим от деятельности исполнителя, а процесс потребления услуги осуществляется, как правило, в момент ее оказания. Важнейшее значение имеет и личность самого исполнителя, его индивидуальные данные, опыт, профессионализм, знания и т. п. Поэтому в виде общего правила в ст. 780 ГК предусмотрена обязанность личного исполнения обязательства по оказанию услуг. В то же время обязательство по оказанию услуг не приобретает лично-доверительного характера, поскольку в отношениях заказчика и исполнителя может и не быть никакой личной связи. Главное заключается в том, что заказчика интересует не услуга как таковая, а услуга, оказываемая именно данным конкретным специалистом. Например, больной обратился за консультацией к известному профессору, а тот поручил проконсультировать больного своему ассистенту. Независимо от качества данной консультации заказчика интересовало мнение именно профессора, а не его ассистента. Вследствие тесной взаимосвязи процесса исполнения, его результата и качества предоставляемой услуги обязанность личного исполнения носит характер общего правила. Например, Правилами предоставления платных медицинских услуг населению предусмотрено право услугополучателя потребовать оказания ему услуги другим специалистом (п. 17 Правил) [20 С. 639].

Сказанное не означает, что во всех возмездных отношениях по оказанию услуг исполнитель обязывается к личному исполнению. Существуют такие обязательства, в которых личное исполнение не имеет значения. Так, деятельность музея не может быть сведена к личному исполнению, поскольку услуга предоставляется в виде деятельности организации в целом, а не отдельного работника. Кроме того, заказчик, заключая договор с юридическим лицом, может оговорить исполнение обязательства конкретным специалистом либо согласиться с исполнением любым квалифицированным специалистом, которого выберет руководитель организации. Например, обращаясь в юридическую фирму, можно договориться о ведении дела конкретным юристом либо просто заключить договор с фирмой, тем самым допуская исполнение любым юристом фирмы [12 С. 256].

Хотя термин «личное исполнение» и связывается обычно с деятельностью физических лиц, определенные обязанности возлагаются и на юридическое лицо. При обращении за какой-либо услугой к юридическому лицу заказчик принимает во внимание степень известности, солидности и авторитетности фирмы. Таким образом, его интересует, чтобы услуга была оказана именно данным юридическим лицом. Сказанное означает, что юридическое лицо вправе прибегать к использованию любых специалистов, как собственных, так и привлеченных, однако перевод долга либо иной способ перемены лиц на стороне исполнителя в обязательствах возмездного оказания услуг, по общему правилу, не допускается [12 С. 258].

Предметом договора являются нематериальные услуги. Следует различать собственно результат деятельности исполнителя, т. е. собственно услугу, и тот результат, которого желает достичь заказчик посредством услуги. Например, родители желают, чтобы их ребенок поступил в престижное учебное заведение, и приглашают для подготовки ребенка к вступительным экзаменам репетитора. В этом случае результатом, которого желает достичь заказчик (родители), является поступление в соответствующее учебное заведение. Однако этот результат не охватывается деятельностью исполнителя. Репетитор может предоставить возможность обучаемому усвоить определенный набор знаний, необходимый для поступления в вуз, однако он не может гарантировать сам факт поступления, поскольку этот результат зависит не только от услугодателя, но и от влияния других факторов, в том числе способностей и желания самого ребенка, числа абитуриентов и т. д. Таким образом, неотъемлемым условием обязательства по оказанию услуг является невозможность гарантировать достижение полезного эффекта деятельности услугодателя. Такой результат лежит вне пределов обязательственного отношения [20 С. 640].

«Следует отграничивать от обязательств по оказанию услуг такие отношения, в которых деятельность услугодателя получает какое-либо овеществленное выражение, существующее отдельно от деятельности исполнителя. Например, консультация аудиторской фирмы, предоставляемая в устной форме, будет охватываться отношениями по оказанию услуг, а письменное заключение той же аудиторской фирмы должно регулироваться нормами о договоре подряда, поскольку наличие вещного результата -- письменного заключения -- определяет предмет обязательства как выполнение работы по написанию письменного заключения» [9 С. 235].

Здесь стоит пояснить, что необходимо отличать обязательства возмездного оказания услуг от обязательств подрядного типа, что часто путают предприниматели. Основным отличием обязательств об оказании услуг от обязательств подрядного типа является результат осуществляемой услутодателем деятельности. Если в обязательствах подрядного типа результат выполненных работ всегда имеет овеществленную форму, то в обязательствах об оказании услуг результат деятельности исполнителя не имеет вещественного содержания. Следовательно, услуги, предоставляемые должником кредитору, носят нематериальный характер.

Цена в договоре услуг не определяется законодательными актами. Имеется ряд документов в виде прейскурантов, тарифов и т. п., которые, как правило, исходят непосредственно от исполнителя.

Срок исполнения договора возмездного оказания услуг определяется по соглашению сторон. Хотя закон не содержит специальных правил о сроке действия договора возмездного оказания услуг, его определение имеет существенное значение. Например, если не определены время и место оказания информационных услуг, способ их доведения до сведения заказчика, то услугодатель не может исполнить соответствующую обязанность, поскольку заказчик не сможет ее потребить.

Обязанности исполнителя оказать услугу, а заказчика ее оплатить составляют содержание договора. Обязанность исполнителя может быть конкретизирована путем описания той услуги, которая должна быть оказана, определением места и срока ее исполнения. Поскольку законодательством не предусмотрено специальных правил о месте и сроке исполнения обязательства по оказанию услуг, применению в соответствующих случаях подлежат общие положения обязательственного права. Без определения этих обстоятельств оказание услуг невозможно, поскольку процесс оказания услуги и ее результат неотделимы. Это подтверждается и тем, что на заказчика не возлагается обязанность принять деятельность исполнителя, ибо отдельной процедуры передачи-принятия услуги не может существовать.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги. Порядок оплаты законом не установлен, поэтому заказчик должен оплатить оказанные услуги в порядке и сроки, которые определяются конкретным договором с заказчиком (п. 1 ст. 781 ГК).

В отличие от договора подряда на исполнителе не лежит риск недостижения результата. Объясняется это тем, что в силу самого характера услуги достижение результата не гарантируется, а потому, заключая соответствующий договор, услугополучатель заранее знает, на что он идет, т. е. принимает риск на себя. Применяется общее правило об ответственности за вину. Так, при невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, последний обязан оплатить исполнителю деятельность по оказанию услуг в полном объеме, предусмотренном договором (п. 2 ст. 781 ГК). В случае когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, не зависящим от сторон, обязанность по оплате услуг не должна возникать, однако возвратить исполнителю часть уже оказанной услуги заказчик не может. Поэтому закон предписывает в этом случае компенсировать исполнителю расходы, фактически понесенные до момента наступления невозможности исполнения (п. 3 ст. 781 ГК). Компенсация расходов исполнителя не является формой ответственности. Указанные действия могут быть определены скорее как возврат сторон в первоначальное положение, когда в силу невозможности возвратить полученное в натуре другой стороне предписывается выплатить денежную компенсацию. Изложенные общие правила имеют диспозитивный характер и могут быть изменены договором либо законом [20 С. 641-642].

Стороны, как исполнитель, так и заказчик, вправе во всякое время отказаться от договора возмездного оказания услуг. Предоставление такого права связано как с особенностями услуги, так и с механизмом действующего процессуального законодательства. Не существует каких-либо средств понудить исполнителя исполнить обязательство по оказанию услуг, кроме имущественного воздействия на него. Так, по общему правилу, за неисполнение обязательства должник обязан компенсировать убытки кредитора. Поэтому, если исполнитель полностью возместит заказчику понесенные им убытки, то никакой другой формы ответственности на него возложено не будет. Таким образом, исполнитель вправе в любой момент отказаться от договора при условии возмещения заказчику убытков (п. 2 ст. 782 ГК). От исполнения договора вправе отказаться и заказчик с той лишь разницей, что он обязан компенсировать исполнителю не все убытки, а лишь фактически понесенные расходы [3 п. 1 ст. 782 ГК]. Поскольку исполнитель еще не оказал услугу полностью, то он и не имеет права на полное возмещение убытков, ему возмещаются лишь расходы на подготовку к оказанию услуг и стоимость части фактически оказанных услуг.

Право на односторонний отказ от договора означает, что стороны несут ограниченную ответственность за неисполнение обязательства возмездного оказания услуг.

Так как очень часто в последнее время работодатели в нашей стране стремятся заключать с работниками договоры возмездного оказания услуг, думая, что таким образом они смогут избежать тех обязательств, которые вытекают из трудового договора. Но чаще всего получается, что данные договоры судом в результате иска работника признаются трудовым договором, поэтому, на мой взгляд, необходимо рассмотрение и общей характеристики трудового договора, чтобы стало возможным сделать выводы, почему у работодателей все чаще возникают проблемы с реализацией договора возмездного оказания услуг.

1.2 Общая характеристика трудового договора

В современном мире предприниматели стремятся к обеспечению стабильности, в том числе и штатной, своих предприятий, поэтому наиболее подходящей возможностью обеспечить эту стабильность является трудовой договор.

Законодательством определено понятие трудового договора в ст. 56 ТК РФ:

трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. Из данного понятия вытекает, что сторонами трудового договора являются работодатель и работник [4 ст. 56].

Работодателем могут быть организации различных форм собственности и организационно-правовых форм или отдельные граждане (в том числе индивидуальные предприниматели (без образования юридического лица)). В случаях, определенных законодательством, работодателем может быть субъект, наделенный юридическим лицом правом заключать трудовые договоры. Права и обязанности в трудовом договоре определяются физическим лицом, являющимся работодателем; органом управления юридического лица или уполномоченными им лицами.

Работником в трудовом договоре может быть неизменно лишь физическое лицо, имеющее трудовую правосубъектность, а для занимания некоторых постов - специальной трудовой правосубъектностью. По общему правилу возрастом, допустимым для заключения трудового договора, является возраст 16 лет. В случаях получения основного общего образования либо оставления в соответствии с законодательством общеобразовательного учреждения трудовой договор могут заключать лица, достигшие возраста 15 лет. С согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим возраста 14 лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения.

Исключения установлены для организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и профессиональных спортсменов. В этих случаях возможно с одобрения одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении произведений (участие в спортивных соревнованиях и тренировках) без ущерба здоровью и нравственному развитию.

Содержание трудового договора составляют его условия. Они подразделяются на две группы: непосредственные (оговариваемые сторонами в договоре) и производные (вытекающие из законодательства).

Производные условия указаны в законодательстве, поэтому их непосредственное указание в договоре является необязательным, потому что они действительны независимо от этого и оказывать влияние на содержание договора не могут.

Непосредственные условия делятся, в свою очередь, на необходимые и дополнительные. Необходимые условия должны обязательно содержаться в договоре. Дополнительные же условия включаются или не включаются в договор по соглашению сторон.

Необходимыми (обязательными) условиями договора являются следующие сведения:

- фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица), заключивших трудовой договор;

- сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя - физического лица;

- идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями);

- сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями;

- место и дата заключения трудового договора.

Закон гласит [4 ст. 57], что обязательными для внесения в трудовой договор являются следующие условия:

- место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;

- трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ;

- дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом;

- условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);

- режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);

- компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;

- условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);

- условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами;

- другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Если при подписании трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия, то это не может быть причиной для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения включаются прямо в текст договора, а недостающие условия устанавливаются приложением к трудовому договору либо отдельным договором сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.

В трудовом договоре могут указываться также дополнительные условия, не усугубляющие статус работника по отношению к установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности:

- об конкретизации места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте;

- об испытании;

- о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);

- о долге работника отработать после обучения не менее предусмотренного договором срока, если обучение осуществлялось за счет работодателя;

- о видах и об условиях дополнительного страхования работника;

- об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи;

- о конкретизации условий работы данного работника, прав и обязанностей работника и работодателя, предусмотренных трудовым кодексом и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

По соглашению сторон в трудовом договоре могут содержаться права и обязанности работника и работодателя, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, исходящие из положений коллективного договора, соглашений. Не внесение в трудовой договор любых из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может быть рассмотрено как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей.

При заключении трудового договора работодатель не может устанавливать следующие условия:

Основания увольнения

Дисциплинарные взыскания не предусмотренные законодательством

Введение для работников полной материальной ответственности (за исключением случаев, предусмотренных в ст. 243 ТК РФ).

К числу наиболее часто встречающихся нарушений при заключении трудового договора можно отнести:

установление работнику испытательного срока большей продолжительности, чем это допускает закон;

включение в трудовой договор условий, неправомерно ущемляющих те или иные, в том числе личные, права работников;

закрепление обязанности не разглашать коммерческую или служебную тайну в трудовом договоре с работником, которому, согласно закону, такое условие не может быть установлено.

Таким образом, в данной главе были проанализированы основные характеристики двух рассматриваемых в данной работе договоров - договора возмездного оказания услуг и трудового договора. Уже из приведенных требований к данным договорам видно, что договор возмездного оказания услуг является более выгодным для работодателя при оформлении деловых отношений с работником, но работодатели часто сталкиваются с необходимостью нести ответственность за нарушение трудового законодательства при заключении и реализации гражданско-правового договора, в частности, договора возмездного оказания услуг. Почему так происходит? Этому и будет посвящена следующая глава настоящей работы.

Глава 2. Сравнительный анализ трудового договора и договора возмездного оказания услуг и проблемы их практического применения

2.1 Сравнительный анализ договора возмездного оказания услуг и трудового договора

Очень часто работодатели из-за правовой неосведомленности оказываются в достаточно сложно правовом положении, в связи с видимой простотой взаимоотношений с работником на основе договора возмездного оказания услуг. Рассмотрим особенности оформления взаимоотношений с физическими лицами по договору возмездного оказания услуг в сравнении с условиями работы работника по трудовому договору и последствия в случае, если такой договор возмездного оказания услуг будет признан в судебном порядке трудовым.

Когда у работодателя возникает необходимость выполнения работ непостоянного характера (разовых работ), вносить изменения в штатное расписание и заключать трудовые отношения с новым работником нецелесообразно. Для таких работ привлекаются физические лица со стороны и с ними заключаются разовые, как правило, гражданско-правовые договоры (договор возмездного оказания услуг, подряда, найма).

При заключении с физическими лицами договора возмездного оказания услуг работодателю следует знать, как это делать и в чем основные отличия данного договора от трудового.

А отличия следующие:

1. Договором возмездного оказания услуг признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей [3 ст. 420]. Отношения по договору возмездного оказания услуг регулируются гражданским законодательством, поэтому на лиц, заключивших такой договор, нормы, предусмотренные Трудовым кодексом РФ, не распространяются.

Условия договора возмездного оказания услуг устанавливаются по усмотрению сторон (как правило, заказчика), кроме случаев, когда они предписаны законом или иными правовыми актами [3 п. 4 ст. 421].

Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, согласно которому работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя [4 ст. 56].

2. Предметом трудового договора на основании ст. 15 ТК РФ является выполнение сотрудником работы по должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной специальности с указанием квалификации и профессии.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязан выполнить конкретное задание заказчика [3 ст. 702].

3. Трудовой договор может быть бессрочным или заключенным на определенный срок, но не более чем на пять лет [4 ст. 58].

Договор возмездного оказания услуг всегда заключается на определенный срок, в соответствии со ст. 708 ГК РФ.

4. Обязанности работника по трудовому договору определяются тарифно-квалификационными справочниками, трудовыми договорами и могут конкретизироваться в должностных инструкциях [4 ст. 57].

Обязанности исполнителя определены в договоре возмездного оказания услуг в виде конкретного задания на изготовление или переработку вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику [3 ст. 703].

5. По трудовому договору работник обязан выполнять трудовую функцию лично [4 статьи 15 и 56].

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязан выполнять работу лично, только если это прямо предусмотрено договором. В остальных случаях он вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц [3 ст. 706].

6. Что касается режимов и графиков работы, то работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка [4 статьи 15, 21 и 56].

Исполнитель самостоятельно определяет способы выполнения работы [3 ст. 703]. Его задача - выполнить задание в срок, определенный договором возмездного оказания услуг.

7. Труд работника оплачивается в соответствии с принятой системой оплаты труда. Она устанавливается коллективными договорами, соглашениями в соответствии с трудовым законодательством.

Система оплаты труда включает размеры тарифных ставок, окладов, доплат и надбавок компенсационного характера [4 ст. 135].

Стоимость работы по договору возмездного оказания услуг указывают в самом договоре. Она может быть приблизительной или твердой [3 ст. 709].

8. Работники получают зарплату регулярно - не реже чем каждые полмесяца в дни, установленные правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором [4 ст. 136].

Если договором возмездного оказания услуг предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов не предусмотрена, то заказчик обязан уплатить исполнителю обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно [3 ст. 711]. Таким образом, услуги исполнителя оплачиваются на основании акта выполненных работ. В договоре возмездного оказания услуг можно предусмотреть предварительную оплату работ либо оплату по отдельным этапам.

9. Лицам, работающим по трудовому договору, государством гарантировано право на отдых, а именно установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск [1 п. 5 ст. 37]. Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней [4 ст. 115].

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с Трудовым кодексом РФ иными федеральными законами.

При временной нетрудоспособности работодатель выплачивает работнику пособие по временной нетрудоспособности в соответствии с федеральными законами.

Размеры пособий по временной нетрудоспособности и условия их выплаты устанавливаются федеральными законами [4 ст. 183].

Работающим по договорам возмездного оказания услуг социальные гарантии государство не предоставляет.

10. На работников возложена обязанность возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат [4 ст. 238].

При этом под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам.

Если с работником не заключен договор о полной материальной ответственности, то он возмещает ущерб в размере средней месячной заработной платы [3 ст. 241].

Исполнитель же по договору о возмездном оказании услуг несет ответственность за гибель результатов выполненной работы до ее приемки заказчиком [3 ст. 705], а также за то, что не сохранил предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданное для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении исполнителя в связи с исполнением договора подряда [3 ст. 714].

11. При выполнении работ по договору возмездного оказания услуг, если работа выполнена некачественно, заказчик вправе потребовать от исполнителя по своему усмотрению:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре возмездного оказания услуг.

Условие договора возмездного оказания услуг об освобождении исполнителя от ответственности за определенные недостатки не освобождает его от ответственности, если доказано, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия исполнителя. Вместо устранения недостатков исполнитель вправе безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику убытков [3 ст. 723].

По трудовому договору за неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него обязанностей (дисциплинарный проступок) работодатель имеет право применить дисциплинарные взыскания. Взыскания определены в ст. 192 ТК РФ. К ним относятся замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям. Никакие штрафные санкции не предусмотрены.

12. Сведения о работе по трудовому договору вносятся в трудовую книжку [3 ст. 66], а также заполняются документы по учету кадров (унифицированные формы), утвержденные Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1.

Сведения о работе по договору возмездного оказания услуг не вносятся в трудовую книжку. Оформлять кадровые документы не требуется. Стороны составляют только договор возмездного оказания услуг.

2.2 Проблемы практического применения договора возмездного оказания услуг

На практике отдельные работодатели путают или целенаправленно пытаются "подменить" трудовой договор гражданско-правовым договором, причем как со штатными работниками, так и с иными физическими лицами.

Действующее законодательство РФ не запрещает сторонам трудового договора вступать в гражданско-правовые отношения, если между указанными лицами уже существуют трудовые отношения. Однако контролирующие органы относятся к этому неоднозначно, ведь грань между двумя видами договоров весьма зыбкая.

Работодателю необходимо помнить, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права [4 ст. 11].

Анализ судебной практики подтверждает высокие риски признания договора гражданско-правового характера трудовым. Поэтому при заключении договора гражданско-правового характера следует учитывать условия данных видов договоров в соответствии с действующим Гражданским кодексом РФ.

В суде работодателю придется доказывать наличие гражданско-правового договора и отсутствие при этом признаков трудового договора.

Приведем отличительные признаки договора возмездного оказания услуг:

- договором возмездного оказания услуг с физическим лицом не предполагает выполнение работ по определенной специальности, квалификации и (или) должности, на практике же заказчик в договоре указывает конкретную должность, которую должен занять исполнитель в соответствии со штатным расписанием организации заказчика, а также в договоре возмездного оказания услуг заказчик часто оговаривает наличие у исполнителя конкретной специальности и квалификации, что может являться требованием только к работнику, принимаемому на работу по трудовому договору;

- предметом такого договора является конкретный результат деятельности исполнителя, а не осуществление действий в течение определенного или неопределенного срока;

...