Правовое регулирование иностранных инвестиций

Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

1. ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ И ЕГО ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ ОСНОВА

1.1 Объективная необходимость государственного регулирования иностранных инвестиций

1.2 Сущность и понятие иностранных инвестиций

2. СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ

2.1 Правовые основы государственного регулирования иностранных инвестиций

2.2 Проблемы регулирования иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики

3. НАПРАВЛЕНИЯ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В РФ

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ПРИЛОЖЕНИЯ

ВВЕДЕНИЕ

Термин «инвестиции» означает в современной экономической теории долгосрочные вложения капитала в различные отрасли производства. Эти вложения могут производиться как внутри страны, так и за ее пределами. Такие вложения включают реальные инвестиции (капитальные вложения в промышленность, строительство, сельское хозяйство и недвижимость) и финансовые (портфельные) инвестиции (вложения в ценные бумаги - акции, облигации и др., дающие право на получение дивидендов).

Актуальность темы рассмотрения проблемы иностранных инвестиций в экономику современной России определяется многими факторами. В целом хорошо налаженная инвестиционная деятельность для любой экономики имеет ключевое значение и во всем мире считается важнейшим признаком эффективности управления. Массовое внедрение новейшей наукоемкой техники и современных технологий сопряжено со значительными капитальными затратами, поскольку усовершенствованная техника намного дороже традиционно выпускаемой. Однако при этом не следует забывать, что за внешним видимым слоем повышения экстенсивного наращивания производства находится активный, качественный слой, связанный с существенным усилением процессов интенсификации его развития. Этот качественный слой проявляется через опережающий рост полезного эффекта новой техники и технологий.

Активная инвестиционная деятельность представляет собой постоянно возобновляющийся циклический процесс. Создавая условия для позитивных сдвигов в экономике любого индустриального или развивающегося государства, этот процесс является «локомотивом» технического, а следовательно, и социально-экономического развития всего общества. На основе инвестиций создаются новые предприятия, а уже существующие - расширяются, разрабатываются новые, самые современные виды продукции, что, в свою очередь, приносит выгоду не только потребителям инвестиций, их партнерам по бизнесу и самим инвесторам, но и государству, которое получает от успешно работающих предприятий больше доходных поступлений в виде налогов.

В результате осуществления рыночных реформ Россия в настоящее время стала полноправным членом мирового рынка, в том числе и в финансовой сфере. Этот процесс имеет для страны свои как позитивные, так и негативные стороны. С одной стороны, иностранные инвестиции восполняют дефицит собственных финансовых ресурсов, создают базу для развития производства и, следовательно, для решения проблем безработицы, для преодоления структурного кризиса и т.п. С другой стороны, в долгосрочной перспективе увеличение выплаченных доходов по иностранным инвестициям может привести к уменьшению национального сбережения и, следовательно, к снижению внутренних инвестиций, а затем и ВВП. Кроме того, в экономике, открытой для международных потоков капитала, возникает дополнительный внешний дестабилизирующий фактор - региональные и мировые финансовые кризисы.

Объектом исследования данной работы - является роль иностранных инвестиций в макроэкономическом развитии.

Предмет исследования - непосредственно сами инвестиции как «экономическое понятие».

Цель работы заключается в анализе роли иностранных инвестиций в экономике.

В соответствии с заданной целью, ставятся задачи, рассматриваемые в следующих вопросах:

- инвестиции, их виды и источники;

- факторы, влияющие на спрос и предложение инвестиций;

- анализ инвестиций в экономику страны;

- основные направления совершенствования инвестиционной привлекательности экономики России

1. ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ И ЕГО ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ ОСНОВА

1.1 Объективная необходимость государственного регулирования иностранных инвестиций

Вопрос определения необходимости и пределов государственного регулирования деятельности по осуществлению иностранных инвестиций неоднократно становился объектом научного исследования и не утратил своей актуальности и в XXI в. При этом с течением времени научные взгляды на роль государства в сфере осуществления иностранных инвестиций, как и в целом в рыночной экономике, менялись от радикальных теоретических концепций, обосновывающих всеобщую инвестиционную либерализацию либо полный запрет иностранных инвестиций, до понимания объективной необходимости государственного регулирования иностранных инвестиций.

Начало эпохи иностранного инвестирования совпало с развитием классической школы экономической теории А. Смита (1723 - 1790), положившей начало либеральному течению в экономической науке.

В своей работе "Исследование о природе и причинах богатства народов" А. Смит изложил основные положения теории свободной торговли, а также объяснил саморегулирующую функцию свободного рынка, названную им принципом "невидимой руки". Государству А. Смит отвел роль "ночного сторожа" в поддержании частной собственности и конкуренции, находящуюся в основе принципа невмешательства в экономику ("laissez-faire").

В основу теоретических взглядов А. Смита на международную торговлю лег принцип абсолютного преимущества, согласно которому страны должны экспортировать только товары, которые они производят с наименьшими издержками (в производстве которых абсолютное преимущество), а импортировать товары, произведенные с меньшими издержками другими странами. В результате все страны выигрывают от развития международной торговли вне зависимости от роли экспортера или импортера товаров. Государственное вмешательство в международные экономические отношения А. Смит допускал исключительно для защиты промышленности, "необходимой для обороны страны", и исключения конкуренции с иностранными товарами, произведенными в государствах с меньшей налоговой нагрузкой.

Идеи А. Смита были развиты в работах Д. Рикардо (1772 - 1823), который на основе сопоставления сравнительных издержек производства сформулировал принцип сравнительного преимущества. Принцип сравнительного преимущества был использован Д. Рикардо для обоснования экономической выгодности международной торговли за счет формирования более эффективной структуры производства, международной экономической специализации.

Противоположные взгляды на роль государства в экономических отношениях высказывал в своих работах К. Маркс (1818 - 1883). Опираясь на разработки классической школы экономической теории, К. Маркс выступил с критикой капиталистической системы и разработал концепцию, в рамках которой он и его последователи рассматривали государство в качестве непосредственного участника производственных отношений - "идеального совокупного капиталиста", собственника средств производства, выполняющего экономическую функцию. "В конце концов, государство как официальный представитель капиталистического общества вынуждено взять на себя руководство производством..." - отмечал Ф. Энгельс.

Компромисс между классической теорией свободного рынка и леворадикальными экономическими взглядами был положен в основу экономического течения "кейнсианства", основанного английским экономистом Дж. Кейнсом (1883 - 1946). Анализируя причины и способы преодоления последствий Великой депрессии в США, Дж. Кейнс разработал теорию государственного регулирования экономики, призванную устранить основные недостатки рыночной экономики, включая неспособность обеспечить полную занятость населения и несправедливое распределение богатства и доходов. Кейнсианская концепция признала значение частного инвестиционного спроса для динамики внутреннего валового продукта и его изменчивость, являющуюся причиной нестабильности экономики. По мнению кейнсианцев, этим определяется необходимость государственного регулирования экономики посредством воздействия на совокупный спрос через динамику цен и процентных ставок.

Первой распространенной на Западе экономической концепцией, учитывающей приоритеты экономического развития стран-реципиентов иностранных инвестиций, был структурализм (также известный как "латиноамериканский структурализм"), базирующийся на работах Р. Пребиша (1901 - 1986) и Х. Сингера (1910 - 2006). Во многом под влиянием работ Дж. Кейнса структуралисты пересмотрели сформулированный Д. Рикардо принцип сравнительного преимущества и пришли к выводу, что развивающиеся страны вынуждены постоянно наращивать экспорт своей продукции, сохраняя на прежнем уровне объем импорта из стран Запада. Для изменения этой тенденции развивающиеся страны должны провести ускоренную индустриализацию своей экономики, уменьшить экономическую зависимость от развитых стран и начать развивать промышленность на основе взаимной торговли.

Структурализм получил дальнейшее развитие в "теории зависимости", которая была направлена против формирования отношений экономической зависимости между развивающимися и развитыми странами ("бедного Юга" от "богатого Севера") Первоначально разработанная в трудах представителей школы американского марксизма (П. Баран, П. Свизи, А.Г. Франк и др.) на примере стран Латинской Америки, теория зависимости предложила усиление государственного регулирования экономики в качестве единственного способа обеспечения экономического развития для стран третьего мира и призвала к ограничению со стороны развивающихся государств "периферии" любых иностранных инвестиций, которые рассматривались в качестве инструмента создания экономической зависимости таких государств от экспортирующей инвестиции метрополии.

Явная антизападная направленность и радикализм теории зависимости предопределили ее слабую распространенность в мире, в то время как структурализм оказал сильное влияние на экономику многих развивающихся стран, что выразилось в реализации ими политики импортозамещающей индустриализации, предполагающей активную роль государства в развитии национальной промышленности, ориентированной на внутренний рынок и защищенной от международной конкуренции посредством экономических барьеров.

Ответом западной экономической науки второй половины XX в. на распространение в мире и прежде всего в странах Латинской Америки политики импортозамещающей индустриализации и концепций, поддерживающих активную роль государства в регулировании экономики, стал возврат к положениям неоклассической теории. Среди наиболее известных современных направлений неоклассического течения можно назвать монетаризм (М. Фридман) и новую институциональную теорию (Р. Коуз). Вернувшись к классическим принципам экономического либерализма и свободной конкуренции с запретом протекционистских инвестиционных барьеров, сторонники неоклассической теории призвали к полному отказу от государственного регулирования иностранных инвестиций.

Если в 60 - 70-е гг. XX в. господствующим в мире подходом к государственному регулированию иностранных инвестиций было кейнсианство, то с 1980-х годов торжествует неоклассическая теория, повсеместно распространенная стараниями ведущих западных государств. Именно идеи неоклассической теории нашли свое отражение в документе, разработанном в 1989 г. американским экономистом Дж. Уильянсоном и получившем название "Вашингтонский консенсус". Принципы Вашингтонского консенсуса, включающие всеобщую торговую либерализацию, открытость для иностранных инвестиций и дерегулирование экономики, стали частью глобальной стратегии развития, рекомендованной Всемирным банком и Международным валютным фондом.

Появление общемировой тенденции отказа от либеральных взглядов на роль государства в регулировании иностранных инвестиций и распространение скептического отношения к иностранным инвестициям как универсальной "панацеи" для экономик государств, принимающих инвестиции, отмечается в работах многих западных исследователей.

Основой новых взглядов на государственное регулирование иностранных инвестиций стало понимание развивающей роли государства для рыночной экономики и возможных преимуществ, связанных с государственным вмешательством для защиты и поддержки отдельных отраслей национальной экономики. Необходимость государственного регулирования иностранных инвестиций вытекает в целом из объективного характера государственного регулирования рыночной экономики, выражающего определенную закономерность развития экономики, экономических отношений

Тезис о необходимости государственного регулирования в равной степени относится и к инвестиционной деятельности в целом, которая, отмечает В.В. Долинская, подлежит регулированию со стороны государства вне зависимости от того, является ли оно ее субъектом, что обусловлено спецификой участия государства в гражданских правоотношениях.

Важно отметить, что основополагающую роль государственного регулирования как объективно необходимого явления не стоит переоценивать, так как в основе определения пределов государственного воздействия на экономические отношения всегда лежит баланс частных и публичных интересов, когда контроль со стороны государства не должен выступать необоснованным ограничителем свободы экономической деятельности.

В качестве базовой формы государственного регулирования иностранных инвестиций, как и экономики в целом, выступает правовое регулирование, определяемое в теории права как осуществляемое при помощи правовых средств результативное, нормативно-организованное воздействие на общественные отношения в целях их упорядочения, охраны, развития в соответствии с требованиями экономического базиса и общественными потребностями. При этом для характеристики состояния правового регулирования как институциональной основы рыночной экономики в иностранной литературе широко используется категория "правовой инфраструктуры", понимаемая как совокупность "правовых средств", доступных участникам рынка для структурирования и регулирования экономических отношений.

1.2 Сущность и понятие иностранных инвестиций

Остановимся на существующих нормативных и доктринальных определениях понятия иностранные инвестиции. В соответствии со ст. 1 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" под инвестициями понимаются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта. В более обобщенном виде указанное определение нашло свое отражение в ст. 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Статья 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" содержит легальное определение иностранных инвестиций как вложений иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

В отечественной правовой и экономической науке отсутствует единая позиция в отношении определения понятия "инвестиции". Например, А.Г. Богатырев вслед за Г. Шварценбергом определяет инвестиции в виде собственности во всех ее проявлениях. На базе существующих нормативных определений В.С. Белых предлагает определять инвестиции как принадлежащие инвестору объекты гражданских прав, включая деньги, ценные бумаги и иное имущество, в том числе имущественные права, а также результаты интеллектуальной деятельности, работы, услуги, информацию, имеющие денежную оценку и вещественные результаты и вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта.

В экономической литературе понятия "капиталовложения" и "инвестиции" часто используются в качестве синонимов. К примеру, в общем виде под инвестициями часто понимается целенаправленное вложение на определенный срок капитала во всех его формах в различные объекты (инструменты) для достижения индивидуальных целей инвестирования. Словарь юридических терминов Блэка определяет инвестиции как расходы, понесенные на приобретение имущества или активов для получения дохода, капиталовложения либо сам приобретенный актив, инвестированная сумма

Традиционным для западных стран подходом является использование максимально широкой трактовки понятия "иностранные инвестиции" и его смешивание с понятием "прямые иностранные инвестиции", что в первую очередь предопределено значением прямых иностранных инвестиций для экономики государств, экспортирующих и принимающих иностранный капитал.

Причиной отсутствия универсального определения иностранных инвестиций является то, что "в теории и практике зарубежного инвестирования существуют разночтения по поводу того, все ли финансовые потоки из одного государства в другое следует определять в качестве иностранных инвестиций". В основе этих разночтений лежит разнонаправленность интересов иностранных инвесторов и принимающих инвестиции государств, имеющих противоположные взгляды на объем иностранных инвестиций, подлежащих правовой защите на национальном и международном уровнях. Так, одной из отмеченных И.З. Фархутдиновым тенденций новейшего зарубежного законодательства является связь юридической категории "иностранная инвестиция" с предусматриваемой в законе административно-правовой процедурой допуска иностранного капитала в национальную экономику, применяемой к отношениям между равными по своему статуса субъектами гражданского законодательства.

Затрагивая формирование основы государственного регулирования иностранных инвестиций, следует согласиться с мнением Н.Н. Вознесенской о необходимости государственной общенациональной концепции о роли иностранных инвестиций в Российской Федерации и разработанных на ее основе долгосрочной стратегии и государственной инвестиционной политики. Тем не менее некоторым преувеличением выглядит тезис, что отсутствие сформулированной государственной общенациональной концепции иностранных инвестиций является главной причиной отсутствия масштабных иностранных инвестиций в Российской Федерации.

В экономической литературе под государственной инвестиционной политикой в широком смысле предлагается понимать систему мер государственного регулирования экономики, направленную на формирование благоприятного инвестиционного климата и повышение эффективности использования бюджетных инвестиционных ресурсов. А.Э. Рамилова рассматривает государственную инвестиционную политику как совокупность государственных подходов и решений, определяющих направления использования капитальных вложений в сферах и отраслях экономики, институциональную определенность в управлении процессом привлечения, планирования и реализации инвестиций, а также создание благоприятного режима для иностранных инвесторов с помощью введения налоговых и других льгот. По мнению А.Г. Богатырева, государственная инвестиционная политика представляет собой взаимосвязанную внутриэкономическую функцию государства по обеспечению финансирования инвестиционной деятельности.

Следует отметить, что по сравнению с 90-ми гг. XX в. в настоящее время интернационализация российской экономики характеризуется не только наращиванием объема привлекаемых инвестиций, но и существенным возрастанием роли России в качестве мирового экспортера капитала, обусловленным формированием полноценных российских транснациональных компаний (ТНК). В частности, при анализе специфики российской модели интернационализации экономики в литературе отмечается невозможность "делать ставку только на привлечение иностранного капитала... наличие емкого внутреннего рынка и зоны комфортного старта для интернационализации бизнеса в виде постсоветских территорий стимулирует возникновение мощных российских ТНК".

Раскрытие сущности государственного регулирования иностранных инвестиций осуществляется через его цели, задачи. Так, С.Н. Шишкин в качестве цели государственного регулирования инвестиционной деятельности выделяет создание благоприятных условий для ее развития, что, по его мнению, охватывается общей целью государственного регулирования экономики, т.е. обеспечением реализации и защиты государственных интересов. А.А. Мироненко под основными целями законодательного и организационно-правового регулирования иностранных инвестиций понимает: создание оптимальных условий для увеличения объемов иностранных инвестиций в российскую экономику; достижение положительного социально-экономического эффекта от осуществления иностранных инвестиций; четкое и последовательное отражение публичных интересов; создание эффективного механизма контроля, позволяющего не допустить нанесение ущерба экономическому потенциалу Российской Федерации.

Таким образом, такой подход, достаточно полно описывающий преследуемые государством цели, не учитывает интересы, преследуемые иностранными инвесторами при осуществлении инвестиций на территории другого государства, а именно необходимость соблюдения разумного баланса публичных и частных интересов.

2. СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ

2.1 Правовые основы государственного регулирования иностранных инвестиций

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. К основным международно-правовым актам в сфере международного инвестиционного сотрудничества Российской Федерации относятся: Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 1985 г.), уже упомянутый Договор к Энергетической хартии, соглашения в рамках Всемирной торговой организации (ВТО)>, а также международные двусторонние договоры о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций.

Поскольку основное внимание в настоящей работе уделяется регулированию иностранных инвестиций на национальном уровне, остановимся на внутренних источниках правового регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации, в юридической литературе часто подразделяемых на общегражданское и специальное законодательство.

К первой категории относится Гражданский кодекс РФ, правила которого за некоторыми исключениями применяются ко всем отношениям с участием иностранных инвесторов, и иные федеральные законы, регулирующие гражданско-правовые отношения.

Кроме гражданского законодательства большое значение имеют и иные нормативные акты, затрагивающие инвестиционную деятельность, в том числе связанные с регулированием внешней торговли, конкуренции, рынка ценных бумаг и др.

Центральное место в специальном законодательстве занимает Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", определяющий "основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации". Из сферы регулирования Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" исключены отношения, связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также в страховые организации, которые регулируются соответственно законодательством о банках и банковской деятельности и законодательством о страховании, а также регулируемые законодательством о некоммерческих организациях отношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели

Другие федеральные законы относятся к кругу специальных источников правового обеспечения иностранной инвестиционной деятельности в различных сферах>. Например, Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" является базовым нормативным актом, регулирующим отношения, возникающие в процессе осуществления инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации на условиях соглашений о разделе продукции. Особняком стоит региональное законодательство об иностранных инвестициях, разрабатываемое субъектами Российской Федерации в соответствии с предметом их ведения.

По правилам рыночной экономики иностранные инвесторы пользуются свободой в принятии экономических решений, а совершаемые ими действия на российском рынке подчиняются диспозитивным нормам гражданского права, но прежде иностранное лицо должно получить доступ на национальный рынок, условия которого определяет государство. При этом на современном этапе развития отечественного инвестиционного законодательства законодательный массив, связанный с допуском иностранных инвесторов в экономику, формирует отдельную группу нормативных актов, основополагающее значение среди которых имеет Закон об инвестициях в стратегические отрасли, устанавливающий изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов и для группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами.

Одной из особенностей реализации положений Закона об инвестициях в стратегические отрасли является большое количество подзаконных актов, принимаемых на уровне Правительства РФ и ведомственном уровне, в частности:

- Постановление Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510 "О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации";

- Постановление Правительства РФ от 27 октября 2008 г. N 795 "Об утверждении Правил представления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, информации о совершении сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства";

- Постановление Правительства РФ от 17 октября 2009 г. N 838 "Об утверждении Правил осуществления предварительного согласования сделок и согласования установления контроля иностранных инвесторов или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства";

- распоряжение Правительства РФ от 25 августа 2008 г. N 1243-р "Об утверждении перечня технологий, имеющих важное социально-экономическое значение или важное значение для обороны страны и безопасности государства (критические технологии)"и др.

При этом вопросы, связанные с особенностями допуска предприятий с иностранными инвестициями к пользованию участками недр федерального значения, урегулированы Законом РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах".

Ранее в литературе неоднократно обсуждалась необходимость консолидации всех изъятий ограничительного характера в рамках единого нормативного акта, содержащего условия допуска иностранного инвестора для участия в уставном капитале организаций и виды отраслей, где не могут создаваться коммерческие организации с иностранными инвестициями. Несмотря на то что трудно спорить с целесообразностью такого подхода с точки зрения удобства применения инвестиционного законодательства, следует отметить неизвестность автору настоящего исследования зарубежных аналогов подобного универсального нормативного акта (т.е. объединяющего все без исключения инвестиционные ограничения) - это связано как с разноотраслевым характером подобного регулирования, так и стремлением государств - реципиентов иностранных инвестиций излишне "не афишировать" общее количество применяемых ограничений с целью обеспечения внешней инвестиционной привлекательности экономики и минимизации рисков претензий в нарушении международных обязательств, в том числе взятых на себя в рамках участия в различных международных организациях.

Так, например, кроме Закона об инвестициях в стратегические отрасли ограничения иностранных капиталовложений в отдельных отраслях экономики предусмотрены в ряде специализированных законодательных актов:

- Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности", предусматривающий квотирование участия иностранного капитала в банковской системе;

- Закон РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации", устанавливающий в отношении иностранных инвесторов ограничения, связанные с учреждением теле-, видеопрограмм и организаций (юридических лиц), осуществляющих телевещание;

- Закон РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации", устанавливающий порядок осуществления иностранных инвестиций в уставный капитал страховых организаций;

- Воздушный кодекс РФ, предусматривающий ограничение участия иностранного капитала в авиационном предприятии;

- Федеральный закон от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" и др.

Кроме того, нельзя не упомянуть и существование нормативных ограничений и запретов, введенных законодателем в отношении сделок с акциями и долями в уставном капитале определенных хозяйственных обществ (как объектов гражданских прав, изъятых из оборота, и ограниченно оборотоспособных), что де-факто ограничивает любые капиталовложения в такие хозяйственные общества.

К примеру, в соответствии с Федеральным законом от 5 февраля 2007 г. N 13-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом и акциями организаций, осуществляющих деятельность в области использования атомной энергии, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации":

1) все акции ОАО "Атомэнергопром" находятся в федеральной собственности или в собственности Госкорпорации "Росатом". Продажа и иные способы отчуждения находящихся в федеральной собственности или в собственности Госкорпорации "Росатом" акций ОАО "Атомэнергопром", передача их в залог, а также иное распоряжение указанными акциями осуществляются на основании Федерального закона, за исключением передачи по решению Президента РФ в качестве имущественного взноса в собственность Госкорпорации "Росатом" (п. 18 ст. 4);

2) ОАО "Атомэнергопром", а также его дочерние и зависимые акционерные общества совершают сделки, связанные с отчуждением, возможностью отчуждения или передачей в доверительное управление принадлежащих им акций акционерных обществ, включенных в утвержденные Президентом РФ в соответствии с Федеральным законом "Об использовании атомной энергии" перечни российских юридических лиц, в собственности которых могут находиться ядерные материалы, ядерные установки, только с согласия Президента РФ. Сделка, совершенная без такого согласия, ничтожна (п. 19 ст. 4).

2.2 Проблемы регулирования иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона об инвестициях в стратегические отрасли предметом его регулирования являются отношения, связанные с осуществлением иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также с совершением иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами.

Как отмечает И.С. Шиткина, вопрос о доступе инвесторов в стратегические отрасли экономики определяется двумя критериями: сферой деятельности хозяйственного общества и возможностью получения иностранным инвестором контроля над объектом вложений. Первый из названных критериев связан со статусом хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, для получения которого созданное на территории Российской Федерации хозяйственное общество должно осуществлять хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 3 Закона).

По мнению А.В. Габова, особый правовой статус таких обществ обусловлен тем, что: а) закон связывает отнесение организации к таким обществам с осуществлением определенной, установленной законом деятельности; б) отнесение любой организации к такого рода обществам ограничивает применение специальных мер государственного регулирования в отношении организации; в) в некоторых случаях это может прямо сказываться на порядке управления такой организацией.

Определив иностранного инвестора в качестве субъекта сделок, влекущих установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, законодатель существенно расширил это понятие по сравнению со значением, указанным в Федеральном законе "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации":

1) иностранными инвесторами признаны находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации;

2) ограничения, предусмотренные в соответствии с Законом об инвестициях в стратегические отрасли, применяются в отношении группы лиц, в которую входит иностранный инвестор.

Таким образом, в отечественном законодательстве об иностранных инвестициях нашла отражение теория контроля при определении национальности юридического лица, ранее использованная в некоторых заключенных Российской Федерацией двусторонних соглашениях о взаимной защите инвестиций, а также в законодательстве о доступе иностранного капитала на банковский, страховой рынок и рынок средств массовой информации. Причиной обращения к теории контроля является давно отмеченный в литературе либеральный подход к проникновению иностранного капитала, свойственный классической теории инкорпорации (учреждения) юридического лица, в связи с этим получившей в литературе название "теории экспорта капитала", - это обусловило распространенность применения теории контроля при определении национальности юридического лица для целей правового регулирования иностранных инвестиций.

В международном частном праве использование различных критериев, при определении личного закона юридического лица для целей коллизионного регулирования и национальности юридического лица для целей публичного права, получило название тенденции отделения личного закона юридического лица от его государственной принадлежности (национальности).

В Законе об инвестициях в стратегические отрасли под контролем хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, понимается возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, путем распоряжения голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества, на общем собрании акционеров (участников), путем участия в его органах управления либо заключения с таким хозяйственным обществом договора об осуществлении в отношении его функций управляющего (управляющей организации) или подобного соглашения. Указанное определение содержит трактовку корпоративного контроля, принятую в доктрине общего права, как результата распределения сил, позиций, возможностей, экономического влияния среди субъектов корпоративных отношений. При этом выделяются следующие признаки нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, под контролем:

- контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем 50% (10% и более для осуществляющего пользование участком недр федерального значения) общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица;

- контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности;

- контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50% (25% и более для осуществляющего пользование участком недр федерального значения) состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем 50% (25% и более для осуществляющего пользование участком недр федерального значения) состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица;

- контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица;

- контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) менее чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица, при условии, что соотношение количества голосов, приходящихся на указанные акции (доли), которыми вправе распоряжаться контролирующее лицо, и количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица и принадлежащие другим акционерам (участникам) контролируемого лица, таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом.

Поскольку хозяйственное общество считается находящимся под контролем при наличии любого из перечисленных признаков, то возможны ситуации признания его подконтрольным нескольким лицам или группам лиц по различным основаниям. При этом законодательство не предусматривает возможности выявления в составе таких контролирующих лиц иностранного инвестора, выступающего "центром" контроля, что могло бы разумно сузить такую группу лиц. Исключение делается лишь для Российской Федерации, в отношении которой установлена презумпция контроля над хозяйственными обществами, в которых Российская Федерация имеет возможность распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на акции (доли) в уставном капитале (ч. 7 ст. 2 Закона об инвестициях в стратегические отрасли).

Использование понятия "группа лиц" в значении, указанном в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", чрезвычайно расширяет круг субъектов сделок, влекущих установление контроля иностранного инвестора над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение. Так, в группу лиц, в которую входит иностранный инвестор, на наш взгляд, необоснованно попадают следующие категории лиц:

а) российские граждане, входящие в группу лиц с иностранными юридическими лицами (например, в силу участия в иностранном юридическом лице, при осуществлении функций единоличного исполнительного органа иностранного юридического лица или по любому иному основанию) либо с физическими лицами (например, граждане Российской Федерации, имеющие иностранных граждан и лиц без гражданства в качестве членов семьи);

б) российские юридические лица, не находящиеся под контролем иностранных инвесторов (например, в силу участия самого юридического лица или любого из лиц, образующих с ним одну группу, в иностранном юридическом лице либо наличия иностранного гражданина или лица без гражданства на позиции единоличного исполнительного органа в одном из таких юридических лиц и др.).

Признаки экономической зависимости как критерии, используемые для квалификации группы лиц, справедливо отмечает И.С. Шиткина, нуждаются в уточнении на законодательном уровне. Указанное замечание касается и п. 13 ч. 1 ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции", буквальное прочтение которого "делает группу лиц практически безграничной". Именно широкое толкование группы лиц стало причиной ироничных замечаний в отечественных и зарубежных публикациях о том, что заложниками отечественного законодательства об иностранных инвестициях в стратегические отрасли стал отечественный бизнес, вынужденный согласовывать сделки в порядке, предусмотренном для иностранных инвесторов. К сожалению, за некоторыми описанными ниже исключениями, на сегодняшний день законодатель практически игнорирует то, что возможность признания ничтожными огромного количества сделок, связанных с инвестициями в стратегические отрасли, совершенных с 2008 г., угрожает стабильности гражданского оборота.

О серьезности этой проблемы для государственных органов свидетельствует то, что на основании решения Правительственной комиссии в 2008 г. была введена упрощенная процедура рассмотрения ходатайств по сделкам в отношении кредитных организаций, имеющих лицензии на осуществление деятельности по распространению, обслуживанию шифровальных (криптографических) средств и предоставлению услуг в области шифрования информации - решение по сделкам принимала ФАС России с последующим уведомлением Правительственной комиссии. Речь идет о принятии Правительственной комиссией решения в отношении порядка рассмотрения ходатайств, что в соответствии с п. 6 ст. 11 Закона об иностранных инвестициях в стратегические отрасли отнесено к компетенции Правительства РФ, т.е. выходящего за пределы ее полномочий.

На наш взгляд, использование столь широкой по содержанию и неопределенной категории, как группа лиц, для определения субъектов иностранного инвестирования в стратегические отрасли экономики нецелесообразно, так как источником угрозы национальной безопасности могут быть инвестиции группы лиц, контролируемой иностранным инвестором, а не российскими физическими и юридическими лицами. Как показывает практика, использование указанной категории в сфере иностранного инвестирования в стратегические отрасли вызывает вопросы даже у самих антимонопольных органов.

3. НАПРАВЛЕНИЯ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В РФ

Полагаем, что на законодательном уровне целесообразно различать понятие группы лиц, используемое в Законе об инвестициях в стратегические отрасли, и группы лиц в значении, указанном в Федеральном законе "О защите конкуренции". В этом случае в первом значении при определении признаков группы лиц с участием иностранного инвестора, которую можно именовать "группа лиц иностранного инвестора", необходимо сделать исключение в отношении российских граждан, а также российских юридических лиц, неподконтрольных иностранному инвестору и, таким образом, не соответствующих необходимому условию отсутствия реальной (фактической) самостоятельности для определения поведения такого лица на рынке.

Кроме теории контроля в зарубежных правопорядках применяются и другие критерии определения национальности инвесторов. Так, в США под иностранными организациями понимаются организации, созданные в соответствии с законодательством иностранного государства, основное место деятельности которых находится за пределами США или акции (также любые производные ценные бумаги) которых обращаются главным образом на одной или более иностранной бирже. Применение в комплексе нескольких критериев позволяет максимально охватить возможные бизнес-комбинации, позволяющие иностранным лицам осуществлять инвестиции на территории принимающего инвестиции государства

Проблемным вопросом является применение положений Закона об инвестициях в стратегические отрасли к отношениям, возникающим из сделок, совершаемых иностранными юридическими лицами, прямо или косвенно подконтрольными российским гражданам и Российской Федерации. Иностранные юридические лица в такой ситуации зачастую выступают "простым инструментом (правовым средством) построения оптимальной налоговой стратегии", и поэтомупока российское лицо имеет возможность косвенно контролировать стратегическое общество, не имеет юридического значения то, как именно оно это делает

17 ноября 2011 г. в Закон об инвестициях в стратегические отрасли (ч. 9 ст. 2) были внесены поправки, в соответствии с которыми из сферы его регулирования были выведены отношения, связанные с совершением сделок в отношении хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, между организациями, находящимися под контролем Российской Федерации или под контролем граждан Российской Федерации, являющихся в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах налоговыми резидентами Российской Федерации (за исключением российских граждан, имеющих двойное гражданство). Введение указанной нормы создает двойственное впечатление. С одной стороны, необходимость в столь жестком контроле сделок, совершаемых указанными организациями, по нашему мнению, отсутствовала изначально, и с этой точки зрения такой шаг законодателя можно только приветствовать, но, с другой стороны, ограниченность применения нового исключения вызывает и обоснованные вопросы. Почему не затронуты сделки, продавцами по которым выступают иностранные инвесторы, а покупателями - подконтрольные российским лицам организации? Как быть с государственными корпорациями, которые как некоммерческие организации, не имеющие членства, юридически не могут считаться подконтрольными Российской Федерации? Почему забыты субъекты Российской Федерации и муниципальные образования? А что, если стороны сделки подконтрольны не только Российской Федерации и российским гражданам, но и иным лицам (например, иностранным государствам или организациям)?

Представляется, что исключение, предусмотренное действующей редакцией ч. 9 ст. 2 Закона об инвестициях в стратегические отрасли, распространяется только на сделки, связанные с внутренней реструктуризацией российских холдингов. При этом ограничение в виде наличия контроля со стороны российских граждан, являющихся российскими налоговыми резидентами , можно рассматривать в качестве меры, направленной на уплату такими гражданами налога на доходы в Российской Федерации. Таким образом, законодатель приравнивает российских граждан, не признаваемых налоговыми резидентами (например, находившихся в стране менее 183 дней в году), к иностранным инвесторам и рассматривает заключаемые подконтрольными им организациями сделки в качестве влекущих потенциальную угрозу национальной безопасности. Целесообразность и законность> подобных ограничений представляется крайне сомнительной.

Обобщая некоторые изложенные выше предложения, рекомендуем изложить ч. 9 ст. 2 Закона об инвестициях в стратегические отрасли в следующей редакции: "Независимо от признания входящими в группу лиц, в которую входит иностранный инвестор, положения настоящего Закона не применяются к отношениям, связанным с осуществлением сделок, совершаемых от своего имени: российскими гражданами, а также организациями, находящимися под исключительным контролем Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований Российской Федерации и (или) российских граждан, и (или) российских юридических лиц, неподконтрольных иностранным инвесторам".

Закон об инвестициях в стратегические отрасли предусматривает особый режим инвестирования для иностранных государств, международных организаций, а также находящихся под их контролем организаций, что в целом является распространенной мировой практикой. При этом на практике суды расширительно толкуют понятие "иностранное государство", рассматривая применительно к положениям Закона об инвестициях в стратегические отрасли несколько иностранных государств, независимо от их количества, как единого иностранного инвестора.

Указанная категория иностранных инвесторов не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 2 ст. 2 Закона). Исключение делается только для сделок, в которых участвуют международные финансовые организации, созданные в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация, или международные финансовые организации, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры.

В дополнение к заниженным "пороговым значениям" для предварительного согласования сделок Закон об инвестициях в стратегические отрасли выделяет сделки, в результате совершения которых иностранные государства, международные организации или находящиеся под их контролем организации приобретают возможность блокировать решения органов управления таких хозяйственных обществ, т.е. непосредственно или через третьих лиц препятствовать принятию решений органами управления такого хозяйственного общества в случае, если в соответствии с законодательством и (или) его уставом такие решения принимаются квалифицированным большинством голосов.

В целом сказанное позволяет сделать вывод о более жестком режиме регулирования инвестиционной деятельности иностранных государств, международных организаций или находящихся под их контролем организаций. Однако при этом обращает на себя внимание, что, в отличие от изъятий ограничительного характера для частных иностранных инвестиций в стратегические отрасли, законодатель не распространил запрет на осуществление инвестиций организацией, находящейся под контролем иностранного государства или международной организации, на группу лиц, включающую такую подконтрольную организацию. Думается, что речь идет о техническом упущении законодателя, поскольку логически объяснить подобную непоследовательность не представляется возможным.

С нашей точки зрения, предусмотренный ч. 1 ст. 12 Закона об инвестициях в стратегические отрасли перечень может быть дополнен следующими обязательствами иностранного инвестора: 1) обеспечение занятости граждан Российской Федерации, в том числе на менеджерских позициях не ниже уровня, предшествующего осуществлению иностранных инвестиций; 2) сохранение и (или) развитие производства на территории определенных субъектов Российской Федерации либо муниципальных образований (в целях поддержки градообразующих предприятий либо развития экономически депрессивных регионов страны); 3) сохранение листинга на российских биржах.