Перечень установленных в СК РФ и Положении о приёмной семье ограничений является исчерпывающим. Но, на мой взгляд, его необходимо расширить, чтобы оградить детей от «недобросовестных» взрослых, способных ухудшить и без того их тяжёлую жизнь. В этой связи нужно дополнить нормативные акты о приёмной семье следующими положениями: 1) приёмными родителями не могут быть лица, имеющие на момент обращения в орган опеки и попечительства не снятую или не погашенную судимость за совершение умышленного преступления, предусмотренного УК РФ, любой степени тяжести; 2) приёмным родителем не может стать один из супругов, если у другого супруга имеются противопоказания, установленные законодательством о приёмной семье; 3) наличие расторгнутого ранее договора о передаче ребёнка в приёмную семью по причине виновного ненадлежащего выполнения бывшим родителем-воспитателем возложенных на него договором обязанностей по воспитанию приёмного ребёнка (детей).

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 151 СК, приёмными родителями могут быть как состоящие в браке супруги, так и одинокие мужчина и женщина. Вопреки этому, О.В. Бутыко в своей книге, посвященной правовому статусу ребёнка, отмечает, что семьи, в которых отсутствует один из родителей (так называемые неполные семьи) не могут принять ребёнка (детей) на воспитание. С такой позицией нельзя согласиться.

В силу принципа равенства супругов в семье, закреплённого в ст. 31 СК РФ, каждый из супругов свободен в выборе рода занятий и профессии, поэтому каждый из них может принять решение об осуществлении деятельности по воспитанию приёмного ребёнка. Однако с учётом особенностей труда приёмного родителя и того обстоятельства, что несовершеннолетний воспитанник должен проживать совместно с родителем-воспитателем, при передаче ребёнка одному из супругов, органу опеки и попечительства надлежит получить письменное согласие другого супруга. В случае его негативного к этому отношения, в просьбе о создании приёмной семьи другому супругу может быть отказано.

Возникает вопрос, могут ли создавать приёмную семью однополые пары, а также транссексуалы? В последнее время данной проблеме посвящаются многочисленные дискуссии, как у нас в стране, так и за рубежом, которые «вольно или невольно окрашиваются в эмоциональные тона, поскольку обращение с детьми является чувствительной областью для любого человека, общества и государства». Действующий СК РФ не содержит прямых указаний на то, что гомосексуальная ориентация является преградой на пути к созданию приёмной семьи. Думается, что эта проблема относится к проблемам господствующей морали, а её решение зависит от того, насколько общество готово к «признанию» (в правовом смысле) такой категории лиц, наделению их правами не только супругов, но и родителей.

Некоторые сторонники однополых браков предлагают вообще исключить из определения брака указания на союз мужчины и женщины. В частности, Н.А. Алексеев называет браком «обезличенный институт, союз меж-ду двумя лицами, достигшими брачного возраста». Полагаем, такое предложение является чересчур радикальным, не соответствующим современным культурологическим представлениям нашего общества, и потому не может быть принято и поддержано правовой наукой.

При отборе на должность родителя-воспитателя учитываются также личностные качества кандидатов, их социальная устойчивость, взаимоотношения с другими членами семьи, проживающими совместно с ними, а также окружающими. При наличии нескольких лиц, желающих создать приёмную семью, предпочтение отдаётся семьям или отдельным лицам, которые имеют опыт в воспитании детей, при условии обязательного соблюдения интересов приёмного ребёнка. Как отмечает Л.М. Пчелинцева, СК РФ и Положение о приёмной семье не устанавливают критерии, по которым орган опеки и попечительства должен оценивать способность лица к выполнению обязанностей приёмных родителей, что предполагает необходимость индивидуального подхода к решению данного вопроса в каждом конкретном случае.

В п. 2 ст. 153 СК РФ устанавливается, что подбор приёмных родителей осуществляется органом опеки и попечительства при соблюдении требований, п. 2 ст. 146 СК РФ. Пункт 11 Положения о приёмной семье предусматривает лишь возможность создания органами исполнительной власти субъектов РФ по опеке и попечительству отделов по устройству детей на воспитание в приёмные семьи, в компетенцию которых входит решение вопросов, связанных с подбором, обучением кандидатов в приёмные родители. В свою очередь субъекты РФ в своих нормативных актах зачастую дублируют положения указанных федеральных актов о приёмной семье. Такой подход представляется необоснованным. Здесь требуется дополнительная детальная регламентация на местном уровне, с учётом особенностей субъектов РФ.

Процесс подбора родителей-воспитателей происходит в несколько этапов, что требуется, прежде всего, для выявления наличия или отсутствия у претендента на роль приёмного родителя необходимых данных, способности к воспитанию детей. Именно на данном этапе происходит установление мотивов, побуждающих человека к занятию такой деятельностью. Вот почему кандидаты на должность родителя-воспитателя заполняют анкеты, проходят психологические тестирования и тренинг.

Следующий этап - подготовка будущего родителя-воспитателя к работе по воспитанию приёмных детей. Он включает в себя комплекс мероприятий, проводимых органами опеки и попечительства, в целях приобретения приёмными родителями навыков и приёмов по воспитанию, общению с детьми, лишённых родительской заботы, что может выражаться в их ознакомлении с законодательством о приёмной семье, особенностями её организации и деятельности. Для родителей-воспитателей могут быть организованы лекции по педагогике, детской и подростковой психологии, психиатрии, дефектологии и пр., где они смогут получить наиболее полную информацию о тех проблемах, которые в последствие могут возникнуть в связи с воспитанием детей, оставшихся без попечения родителей: задержка психического развития, педагогическая и социальная запущенность, невроз, посттравматический стресс и пр.

В соответствии с п. 2 Положения о приемной семье общее число детей в приемной семье, включая родных и усыновленных, не должно превышать, как правило, восьми человек. Эта норма обусловлена необходимостью создать детям условия, приближенные к семейным. При воспитании в приемной семье большего количества детей возникает риск ненадлежащего исполнения приемными родителями своих обязанностей по договору.

Относительно «качества» детей, передаваемых в приёмную семью, СК РФ и Положение о приёмной семье не содержит никаких ограничений и запретов, что, несомненно, правильно. Статья 151 СК РФ лишь закрепляет общее правило, в соответствие с которым на воспитание в приёмную семью может быть передан ребёнок (дети), не достигший совершеннолетия.

Необходимо отметить, что в соответствии с Федеральным законом от 16.04.2001 г. № 44-ФЗ «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей», кандидаты в приемные родители, получившие положительное заключение органа опеки и попечительства о возможности быть приемными родителями, не подыскав себе ребенка в пределах муниципального образования, могут обратиться к региональным, а также к федеральному операторам государственного банка данных о детях, оставшихся без попечения родителей. Встав на учет в соответствующем банке, кандидат в приемные родители сможет получить информацию о других детях, нуждающихся в устройстве в приемную семью. Эта возможность, к сожалению, не учитывается Положением о приемной семье.

В семью приёмных родителей может быть передан как здоровый ребёнок, так и ребёнок с отклонениями от нормы в физическом и умственном развитии. Однако, приёмные родители должны знать о его состоянии здоровья и обо всём, что касается личности ребёнка, передаваемого в их семью. Если орган опеки и попечительства предоставил недостоверную информацию о состоянии здоровья ребёнка, а в дальнейшем выявится то или иное тяжёлое заболевание либо оно начнёт прогрессировать, а приёмные родители не будут к этому подготовлены и не смогут с этим справиться, то возможно расторжение договора о передаче ребёнка в приёмную семью.

Ребёнок до момента его передачи в приёмную семью проходит обследование экспертной медицинской комиссией, которая даёт заключение о состоянии его здоровья, а также о физическом и умственном развитии. Приёмным родителям представляется медицинское заключение экспертной медицинской комиссии о состоянии здоровья ребёнка.

Статья 154 СК РФ устанавливает два императивных правила, являющихся гарантом соблюдения прав и интересов детей при их устройстве в приёмную семью. Первое правило касается невозможности разделения братьев и сестёр, кроме случаев, когда это отвечает их интересам, а второе гласит о необходимости учёта мнения ребёнка при передаче его на воспитание в приёмную семью. Ребенок (дети), достигший возраста десяти лет, может быть передан в приемную семью только с его согласия (п. 3 ст. 154 СК).

Ни СК РФ, ни Положение о приёмной семье не содержат правил относительно того, в какой форме должно быть выражено мнение (согласие) ребёнка на его передачу в приёмную семью. Думается, это пробел в праве, который должен быть устранен подзаконными правовыми актами. Представляется, что мнение должно быть высказано ребенком в присутствии инспектора органа опеки и попечительства или психолога, и выражено в письменной форме, поскольку в десятилетнем возрасте, как правило, дети грамотны и способны в письменном виде сформулировать своё желание быть или не быть им в приёмной семье. Все присутствующие при этом удостоверяют своей подписью факт отсутствия давления со стороны заинтересованных лиц.

В отличие от установления усыновления при устройстве несовершеннолетнего ребёнка в семью приёмного родителя не требуется заручаться согласием его родителей. Тем не менее, п. 23 Положения о приёмной семье предусматривает необходимость получения согласия администрации воспитательных, лечебно-профилактических учреждений, учреждений социальной защиты населения и иных аналогичных учреждений, где находится ребёнок, подлежащий передаче в семью.

В соответствии с п. 2 Положения о приемной семье общее число детей в приемной семье, включая родных и усыновленных, не должно превышать, как правило, восьми человек. Эта норма обусловлена необходимостью создать детям условия, приближенные к семейным. При воспитании в приемной семье большего количества детей возникает риск ненадлежащего исполнения приемными родителями своих обязанностей по договору. Употребляемое словосочетание «как правило», указывает, что данное правило не является императивным, т. е. в приёмную семью могут передаваться как менее, так и более 8 детей.

Законы субъектов РФ о приёмной семье по-разному трактуют рассматриваемую норму Положения о приёмной семье. Так, законами о приёмной семье Ставропольского края, Архангельской, Кировской, Калужской областей предусмотрено, что в приёмную семью может быть передан минимум один ребёнок, а максимальное количество детей не указывается. А в Республике Карелия, Коми, г. Санкт-Петербурге, Краснодарском крае, Пермской, Смоленской, Оренбургской областях действует иное правило, согласно которому в приёмной семье не может быть более восьми несовершеннолетних детей. Есть регионы, где в одной приёмной семье могут оказаться и более восьми детей (Белгородская, Воронежская, Иркутская, Ленинградская области).

Представляется правильным чётко определить, что «на воспитание в приёмную семью может быть передано от 1 до 5 детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, а их общее число, включая родных и усыновлённых, не должно превышать 8 человек».

Намеревающиеся обрести статус родителей-воспитателей лица подают в орган опеки и попечительства по месту своего жительства заявление с просьбой дать заключение о возможности быть приёмными родителями. К заявлению прилагаются документы, из которых можно сделать вывод о материальном состоянии, жилищных условиях, семейном положении, состоянии здоровья, уровне «благонадёжности» лица, желающего создать приёмную семью. Для подготовки заключения о возможности быть приёмными родителями орган опеки и попечительства, обследовав условия жизни кандидата, составляет особый акт. На основании заявления и указанного акта орган опеки и попечительства в течение 20 дней со дня подачи заявления и всех необходимых документов готовит заключение о возможности заявителя стать приёмным родителем.

Положительное заключение о возможности быть приёмными родителями является основанием для заключения договора о передаче ребёнка в приёмную семью. Если орган опеки и попечительства не найдёт удовлетворительными условия жизни и (или) медицинским заключением будут установлены противопоказания по состоянию здоровья кандидата, то составляется отрицательное заключение, которое, согласно п. 10 Положения о приёмной семье, доводится до сведения заявителя в 5-дневный срок со дня принятия решения. Очевидно, что отказ в возможности стать приёмным родителем должен быть обоснован и мотивирован. Одновременно заявителю возвращаются представленные им документы, и разъясняется порядок обжалования имевшего место отказа в просьбе создать приёмную семью. Отрицательное заключение может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке в соответствии с действующим законодательством на общих основаниях. Если суд в ходе судебного разбирательства не найдёт достаточно убедительным и мотивированным отказ органа опеки и попечительства, то выносится решение об удовлетворении жалобы гражданина. В этом случае судебное решение будет являться основанием для заключения органом опеки и попечительства с данным гражданином договора о передаче ребёнка в приёмную семью.

2.2 Договор о передаче ребенка (детей) на воспитание в приемную семью

В соответствии со ст. 151 СК РФ приемная семья образуется на основании договора о передаче ребенка (детей) на воспитание в семью, заключаемого между органом опеки и попечительства и приемными родителями.

Примерная форма и содержание договора о передаче ребенка (детей) на воспитание в приемную семью установлены Положением о приемной семье. Договор о передаче ребёнка на воспитание в приёмную семью - сравнительно новое для российского законодательства явление. С момента его официального закрепления в СК РФ прошло недостаточно времени для формирования правоприменительной и судебной практики, а также для выработки единой позиции относительно определения понятия исследуемого договора, а также его отраслевой принадлежности.

Договор о передаче ребёнка в приёмную семью представляет собой совместную договорённость сторон (родителя-воспитателя и органа опеки и попечительства), выражающую их общую волю на установление прав и обязанностей в отношении друг друга, возникающих в связи с передачей ребёнка, лишившегося родительского попечения, в семью, а также последующего его воспитания, образования и материального обеспечения ответственным лицом - приёмным родителем.

Как отмечается в литературе, в гл. 21 СК РФ использован неудачный термин «договор о передаче ребенка». Более удачным представляется понятие «договор о приемной семье».

Относительно отраслевой принадлежности данного договора продолжается дискуссия. В юридической литературе по семейному праву сложилось четыре основные позиции на этот счёт. Сторонники первой относят исследуемый договор к семейно-правовым соглашениям (договорам), вторые полагают, что он является разновидностью гражданско-правовых договоров, третьи, усматривают смешанную правовую природу и, наконец, последние говорят о трудовом характере договора о передаче ребёнка в приёмную семью.

Рассматривая законность ряда положений Закона Брянской области «Об оплате труда приемных родителей и льготах, предоставляемых приемной семье», Верховный Суд РФ указал, что предусмотренная же ст. 3 областного Закона форма оплаты труда приемных родителей в виде договора подряда противоречит СК РФ (ст.ст. 151-152) и Положению о приемной семье, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.96, согласно которым форма и содержание договора о передаче детей на воспитание не равнозначна договору подряда, регулируемому ГК РФ.

На наш взгляд, договор о передаче ребёнка в приёмную семью является самостоятельным семейно-правовым договором в основе которого лежит нематериальное обязательство, а именно обязательство по воспитанию приёмного ребёнка. В то же время, на наш взгляд, следует признать труд приёмного родителя трудом в том смысле, в котором он понимается таковым в трудовом праве. Следовательно, он должен получить своё нормативно-правовое обоснование в ТК РФ. В этой связи представляется обоснованным предложение Г.С. Скачковой, направленное на установление взаимодействия трудового и семейного права по вопросу упорядочивания усилий по созданию приёмных семей.

Однако, официальная позиция заключается в том, что договор о передаче ребенка (детей) на воспитание в приемную семью является договором возмездного оказания услуг (ст. 783 ГК РФ), к которому применяются общие положения о подряде, если это не противоречит особенностям предмета договора оказания услуг.

Договор о передаче ребёнка в приёмную семью отвечает основным признакам, присущим любому договору вообще. С другой стороны, он обладает рядом характерных черт, присущих ему в силу принадлежности к семейному праву и позволяющих идентифицировать его в массе иных, в том числе и гражданско-правовых, договоров.

Особенностью исследуемого договора является его строго определённый субъектный состав. В силу ст. 151 СК РФ договор о передаче ребёнка в приёмную семью заключается между юридическим лицом - органом опеки и попечительства, и физическим лицом - гражданином, изъявившим желание создать приёмную семью, именуемым в дальнейшем приёмным родителем (родителем-воспитателем). Ребёнок, передаваемый в семью независимо от возраста, участия в его заключении не принимает, то есть он не является юридически ответственной стороной данного договора. Несовершеннолетний, в данном случае, выступает в роли третьего лица, в пользу которого заключается договор.

В случае, если ребенок проживает на территории одного органа местного самоуправления, приемная семья - на территории другого органа местного самоуправления, то при передаче его в приемную семью возможно заключение трехстороннего договора между органом опеки и попечительства по месту жительства ребенка, органом опеки и попечительства по месту проживания приемных родителей и приемными родителями.

Как отмечается в литературе, «договор о приемной семье представляет собой договор в пользу третьего лица. В нем подопечный противостоит приемному родителю в качестве кредитора и в соответствии с договором, в заключении которого не участвует, имеет права, в частности право требовать от исполнителя (приемного родителя) возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением им своих обязанностей». Такое право реализуется при прекращении приемной семьи по вине опекуна (попечителя) и осуществляется посредством действий органа опеки и попечительства, временно исполняющего функции представительства или нового представителя подопечного.

До сих пор остаются неурегулированными вопросы, имеющие большое практическое значение, а именно: если в приёмную семью передаётся одновременно несколько детей, то органы опеки и попечительства должны заключать один общий договор или отдельный на каждого приёмного ребёнка. На наш взгляд, договор о передаче ребёнка в приёмную семью должен заключаться отдельно на каждого принятого на воспитание ребёнка.

Содержание договора о передаче ребёнка в приёмную семью в значительной степени предопределено СК РФ и Положением о приёмной семье. Однако, он может содержать и иные пункты, уточняющие, детализирующие права и обязанности сторон. В силу п. 1 ст. 152 СК и п. 15 Положения о приемной семье договор о передаче ребенка (детей) на воспитание в приемную семью должен предусматривать срок, на который он помещается в приемную семью, условия содержания, воспитания и образования ребенка (детей), права и обязанности приемных родителей, обязанности по отношению к приемной семье органа опеки и попечительства, а также основания и последствия прекращения такого договора.

Форма и размеры оплаты труда приемных родителей и объем льгот определяются в договоре в соответствии с законодательством субъектов РФ в зависимости от числа принятых на воспитание детей (при этом число собственных детей во внимание не принимается), условий проживания, возраста детей (повышенная оплата полагается родителям, взявшим на воспитание малолетних детей, детей-инвалидов, детей с отклонениями в развитии, больных детей). Не все субъекты РФ приняли на своей территории такие законы, поскольку не во всех регионах такая форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей, приветствуется. Так, например, в Орловской, Томской, Ульяновской, Рязанской, Владимирской, Свердловской, Тюменской областях таких законов нет.

В то же время, например, в соответствии с Законом Московской области от 27.11.1997 г. N 58/97-ОЗ (ред. от 21.12.2001 г.) «Об оплате труда приемных родителей и льготах, предоставляемых приемной семье» ежемесячный размер оплаты труда за воспитание каждого ребенка, принятого на воспитание в приемную семью, каждому приемному родителю установлен в размере четырех минимальных размеров оплаты труда. За воспитание каждого принятого на воспитание в приемную семью ребенка, не достигшего трехлетнего возраста, ребенка с отклонениями в развитии, ребенка-инвалида размер оплаты труда увеличивается на сумму, равную 1,5 минимального размера оплаты труда, при наличии двух и более из указанных оснований - на сумму, равную двум минимальным размерам оплаты труда.

На основании Закона Мурманской области от 10.01.1999 г. N 126-01-ЗМО «О размере оплаты труда приемных родителей и льготах, предоставляемых приемной семье» за воспитание каждого приемного ребенка выплачивается два минимальных размера оплаты труда в месяц с начислением районных коэффициентов и процентных надбавок, установленных за работу в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а за воспитание каждого приемного ребенка, не достигшего трехлетнего возраста, либо ребенка-инвалида, либо ребенка с девиантным поведением указанный размер оплаты труда увеличивается на 50%.

Правоотношение приемной семьи носит фидуциарный характер. От приемного родителя требуется личное исполнение обязанностей по договору. Кроме того, данный договор может быть расторгнут в связи с такими обстоятельствами, как болезнь, изменение семейного или имущественного положения приемного родителя, отсутствие взаимопонимания с ребенком, конфликтные отношения между детьми, возвращение ребенка родителям или усыновление ребенка и т.д. (п. 2 ст. 152 СК).

Таким образом, договор о передаче ребёнка в приёмную семью представляет собой соглашение органа опеки и попечительства и гражданина (приёмного родителя) о передаче ребёнка (приёмного ребёнка, оставшегося без попечения родителей, в семью приёмного родителя (приёмную семью), на определённый срок и за вознаграждение в виде заработной платы, с целью восстановления нарушенного права несовершеннолетнего на семейное воспитание, а также защиты прав и законных интересов приёмного ребёнка.

2.3 Порядок и последствия прекращения приемной семьи