Правовое регулирование договора строительного подряда

2.2 Дополнительные работы как вопрос об определении цены строительных работ

В процессе рассмотрения споров, возникающих по договору строительного подряда, зачастую основные разногласия между подрядчиком и заказчиком связаны с вопросом об определении цены строительных работ, подлежащей оплате. Данная проблема, несмотря на детальную регламентацию отношений подряда, по-прежнему остается актуальной. При этом возникают различные вопросы: имеет ли подрядчик право требовать от заказчика оплаты выполненных и принятых заказчиком дополнительных работ, не предусмотренных договором подряда; может ли подрядчик требовать оплаты выполненных дополнительных работ на основании одностороннего акта выполненных работ, от подписания которого заказчик уклоняется, и другие вопросы.

Следует отметить, что дополнительные работы необходимо рассматривать в узком, специально-юридическом смысле, предусмотренном статьей 743 ГК РФ. Выделить основные элементы, которые характеризуют работы как дополнительные, можно следующим образом:

- работы, которые выполнены в ходе строительства и не учтены в технической документации;

- работы, относящиеся к заключенному договору строительного подряда и не являющиеся самостоятельными по отношению к работам, на выполнение которых заключен договор;

- выполненные работы, которые приводят к увеличению сметной стоимости строительства;

- работы, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

Рассмотрим анализ арбитражной практики рассмотрения споров, связанных с оплатой и предъявлением дополнительных работ по договору строительного подряда за 2011 год. Т. Нефедова Дополнительные работы по договору строительного подряда: что ждет подрядчика // Жилищное право, №9, 2011г. - С. 19-32

Анализ арбитражной практики показывает, что сообщение и согласование дополнительных работ с заказчиком являются необходимым моментом, чтобы дополнительные работы были оплачены подрядчику (субподрядчику). Данные положения и судебная практика направлены на защиту заказчиков от недобросовестных подрядчиков, которые необоснованно увеличивают цену договора.

Обзор судебных решений позволяет установить основные причины отказа в оплате дополнительных работ:

- при отсутствии извещения (сообщения) о необходимости выполнения дополнительных работ;

- при отсутствии согласования на проведение дополнительных работ: Постановление ФАС Поволжского округа от 28.06.2012 г. по делу № А06 002/2011; Постановление Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 28 июня 2012г. по делу № А06-1002/2011 // www.consultant.ru Постановление ФАС Поволжского округа от 14.08.2012г. по делу № А06 - 3547/2011; Постановление Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 14 августа 2012г. по делу № А06-3547/2011 // www.consultant.ru

- при отсутствии ответа на сообщения о необходимости выполнения дополнительных работ и если работы не были приостановлены.

Таким образом, Гражданский кодекс РФ устанавливает и судебно-арбитражная практика подтверждает возможность обнаружения дополнительных работ, но при этом закреплен довольно жесткий порядок и условия их проведения: подрядчик должен уведомить заказчика об обнаружении дополнительных работ, согласовать вопросы, связанные с выполнением этих работ и увеличением сметной стоимости.

Интересен тот факт, что при рассмотрении вышеупомянутых дел для разъяснения возникших разногласий сторон по объему и стоимости дополнительных работ были проведены судебные строительные экспертизы.

В соответствии с пунктом 5 ст.720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков в выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Из экспертного заключения по Постановлению ФАС Поволжского округа от 14.08.2012г. следует, что подрядчик (истец) в нарушение положений пункта 5 статьи 709, пункта 3 статьи 743 ГК РФ выполнил дополнительные работы с использованием более дорогостоящих материалов без согласования с заказчиком (ответчик).

Заключение экспертизы содержит выводы о том, что подрядчиком внесены изменения в конструктивные элементы здания, что не соответствует проекту на строительство. Эксперты посчитали необходимым исключить из общей стоимости определенные работы, т.к. эти работы не относились к сметной стоимости согласно контракта, а необходимые согласования строительства не произведены с органами местного самоуправления, надзорными строительными организациями, т.е. не получено разрешение на строительство и другая необходимая разрешительная документация.

Таким образом, подрядчик приступил к выполнению работ по строительству в нарушение требований статей 36, 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Как указано апелляционным судом, в судебном заседании стороны подтвердили, что смета на выполнение работ сторонами не согласовывалась, в пункте контракта определена общая стоимость подлежащих выполнению работ.

Заявляя о необоснованности заключения экспертизы, истец не представил соответствующие доказательства.

Апелляционный суд пришел к выводу, что заключение экспертизы отвечает требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не содержит противоречивых выводов, не требует дополнений или разъяснений, эксперт дал полные и ясные ответы на все поставленные арбитражным судом вопросы. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 25.06.2012) (Электронный ресурс) // www.consultant.ru

Разногласия истца с выводами, содержащимися в экспертном заключении, носят правовой характер, оценку которым должен дать суд. Вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда, в связи с чем, и отказал истцу в его ходатайстве о вызове эксперта и не усмотрел оснований для проведения повторной либо дополнительной экспертизы.

По другому Постановлению ФАС Поволжского округа от 28 июня 2012г., также по ходатайству сторон, были проведены строительные экспертизы для разрешения вопроса о соотношении дополнительных работ с основными работами по договору подряда. Из заключений следует, что часть работ не являются предметом договора, а являются самостоятельными работами, в отношении других же работ, как дополнительных, отсутствует исполнительная документация, подтверждающая факт их выполнения подрядчиком.

Исходя из указанных документов, подписанные сторонами акты скрытых работ и исполнительные схемы подтверждают факт выполнения работ субподрядчиком. Однако акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схемы не могут быть доказательством выполненных дополнительных работ, если в них не содержатся конкретные сведения об объемах работ и они не позволяют выделить работы, предусмотренные и не предусмотренные договором субподряда.

Для того чтобы избежать спорных ситуаций, при оплате дополнительных работ необходимо учитывать следующие аспекты:

- подрядчик должен не только известить заказчика о проведении дополнительных работ, но и получить от него согласие (уведомление, и согласие заказчика должны быть четкими и полными);

- даже подписание сторонами строительного договора акта приемки работ не дает подрядчику право получить сумму за выполненные дополнительные работы, так как подтверждается только факт выполнения работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ;

- извещение и согласие должны быть подтверждены письменными документами, такими, как дополнительное соглашение, подписанное сторонами; направленные письма подрядчика и полученные письма от заказчика; документ, подтверждающий согласование объема и стоимости дополнительных работ;

- при неполучении от заказчика ответа (в течение 10 дней или в иной срок, предусмотренный договором/законом) подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. Если подрядчик работы не приостановил, то в данном случае он выполнил их на свой страх и риск и стоимость данных работ оплачивается за свой счет;

- исходя из указанных рисков, рекомендуем в договоре строительного подряда закрепить, каким способом и какими документами подрядчик извещает заказчика при выявлении дополнительных работ в ходе строительства; срок, в течение которого заказчик должен направить ответ подрядчику.

Во избежание спорных ситуаций при оплате дополнительных работ наиболее оптимальным решением является заключение дополнительного соглашения к договору.

Интересен тот факт, что сейчас все чаще применяется при заключении договоров строительного подряда метод твердой контрактной цены.

2.3 Контроль и качество результата работ по договору строительного подряда

Одним из основных «показателей» правомерности действий (бездействия) подрядчика и противоправности его поведения является качество результата работ. В нормах Гражданского кодекса РФ об общих положениях о подряде и договоре строительного подряда законодатель не дает определение понятия «качества результата работы», не может считаться определенным и качество результата работ, которое закреплено в п. 1 ст. 721 ГК РФ.

При определении правового значения качества результата работы необходимо учитывать соотношение четырех факторов:

1) Первое - результат выполненных работ связан с техническими параметрами, которые предъявляются к данному виду работы предусмотренных в технических нормах (ГОСТах, СНиПах и технических регламентах), требованиях;

2) Второй фактор - результат выполненных работ не должен наносить ущерб окружающей среде и не нарушать права и законные интересы других лиц;

3) Третий фактор - результат выполненной работы должен соответствовать условиям договора и требованиям закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий - обычаям делового оборота или иным обычно предъявляемым требованиям;

4) Четвертый фактор - результат работ должен быть способен к эксплуатации в течение установленного законом или договором срока. А.Х.Бербеков Договор строительного подряда: определение качества результата работ // Юридический мир, 2010, № 11. - С. 42-45

В связи с вышеизложенным, можно сформулировать понятие «качества результата работы» подрядчика - это свойства результата выполненной работы подрядчика, определяющие его способность в течение установленного законом или договором срока соответствовать условиям договора, требованиям закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий - обычаям делового оборота или иным обычно предъявляемым требованиям, обязательным для сторон строительным нормам и правилам, а также удовлетворять интересы заказчика, не наносить ущерб окружающей среде и не нарушать прав и законных интересов других лиц.

В связи с этим целесообразно было бы внести дополнения в п. 1 ст. 721 ГК РФ относительно понятия качества результата работ подрядчика, которое указано выше.

Отступления от требований, определяющих свойства результата работы, могут быть разных видов: 1) отступления от требований, установленных в договоре; требований, установленных в законе, иных правовых актах; обычаев делового оборота или иных обычно предъявляемых требований; обязательных для сторон строительных норм и правил (ст. 751 ГК РФ); 2) отступления, которые влияют на качество результата работ и отступления, которые не влияют на качество результата работ; 3) отступления, которые влекут за собой право заказчика на отказ от приемки результата работ и которые не влекут такого права (п. 6 ст. 753 ГК РФ); 4) отступления, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре цели, и те, которые не исключают такой возможности (п. 6 ст. 753 ГК РФ).

В строительном подряде недостатком работы является несоответствие выполненной работы условиям договора строительного подряда, технической документации или строительным нормам и правилам. Поэтому правило п. 6 ст. 753 ГК РФ, в соответствии с которым заказчик вправе отказаться от приемки работы только при обнаружении существенных недостатков, нуждается в доработке.

Необходимо отметить, что в юридической литературе выделяют понятие существенного недостатка, под которым понимается недостаток, делающий невозможным использование вещи в соответствии с целевым назначением либо требующий для его устранения больших затрат труда и времени.

Этот недостаток следует отнести к числу явных, и его наличие препятствует нормальной эксплуатации здания. Заказчик в значительной степени лишается того, на что вправе был рассчитывать при заключении договора строительного подряда.

Поэтому если такой недостаток был обнаружен на стадии сдачи и приемки результата работ, то на основании ч. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик может отказаться от приемки результата работ, что является основанием для расторжения договора.

Строительный контроль должен осуществляться не только как право заказчика, но и как его обязанность, поскольку проблема качества строительных работ связана с обеспечением публичного интереса. В связи с этим назрела необходимость внесения соответствующих изменений и в ст. 748 ГК РФ. А.Е.Щербак Особенности правового регулирования договора строительного подряда // Правовые вопросы строительства, № 2, 2010 г. - С.7-12

В связи с вышеизложенным, недостатки можно классифицировать на виды по следующим критериям: 1) по характеру нарушения и их значению для использования результата работ - на существенные, несущественные и мелкие; 2) в зависимости от того, известно ли о недостатках заказчику или иным лицам, осуществляющим сдачу и приемку результата работ, - на обнаруженные и необнаруженные; 3) в зависимости от того, очевидны, открыты либо незаметны недостатки при обычном способе приемки результата работы, - на явные и скрытые; 4) по возможности исправления - на устранимые и неустранимые.

Указанные виды недостатков могут существовать одновременно и отдельно. Например, в результате проведения экспертизы может быть выявлено, что результат работы подрядчика содержит несущественные, явные и устранимые недостатки.

Следует выделять два вида гарантий качества строительной продукции: договорную и законную. Законная гарантия качества заключается в том, что подрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей на момент подписания акта приемки-сдачи работ. При этом требования, связанные с недостатками результата работ, могут быть предъявлены заказчиком в пределах пяти лет со дня передачи результата работ.

При предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются следующие правила:

1) заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока;

2) в случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента;

3) в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота;

4) если в соответствии с договором подряда результат работы принят заказчиком по частям, течение срока исковой давности начинается со дня приемки результата работы в целом;

5) если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности начинается со дня заявления о недостатках.

Предельный срок обнаружения недостатков составляет пять лет.

Гарантийный срок представляет собой интервал времени, в течение которого при правильной эксплуатации объекта строительства и обнаружении недостатков подрядчик обязуется их устранить за свой счет. На этот период времени подрядчик ручается за безотказную службу объекта строительства. От гарантийного срока следует отличать срок службы объекта строительства, то есть интервал времени, по истечении которого объект продолжает существовать физически, но теряет свои функциональные свойства и оказывается непригодным для дальнейшего использования.

Выявив отступления от условий договора, заказчик обязан немедленно заявить об этом подрядчику, иначе в дальнейшем у заказчика теряется право ссылаться на обнаруженные недостатки. Но при контроле процесса строительства указания заказчика не должны противоречить условиям договора и представлять собой вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

По своей юридической природе консервация строительства может являться основанием расторжения договора строительного подряда в случае существенного изменения обстоятельств. К существенно изменившимся обстоятельствам могут быть отнесены явления стихийного характера, вызванные действиями сил природы, отсутствие необходимых денежных средств у заказчика, ликвидация подрядчика как юридического лица.

Вместе с тем обращает на себя внимание тот факт, что консервация строительства не предполагает полного прекращения работ, а только лишь приостанавливает их на время. После прекращения обстоятельств, которые послужили основаниями консервации, строительные работы на объекте могут быть возобновлены, и, как следствие, может быть вновь заключен договор строительного подряда. В то же время стороны могут дополнительным соглашением к действующему договору строительного подряда закрепить обязанность подрядчика после отмены консервации возобновить договор на прежних или иных условиях.

Следует учитывать, что незавершенный объект строительства может годами подвергаться воздействию различного рода деформаций (осадки, холод). Действующее законодательство не предусматривает обязанность сторон перед возобновлением строительных работ производить техническое обследование и оценку состояния незавершенного объекта строительства. Однако, на наш взгляд, такое обследование и оценка необходимы по ряду причин.

Во-первых, техническое обследование незавершенного объекта строительства позволяет определить характер износа конструкций и наметить объем строительно-монтажных работ. Это в свою очередь позволяет откорректировать имеющуюся проектно-сметную документацию и по мере необходимости заключить договор на выполнение проектных и изыскательских работ.

Во-вторых, определив техническое состояние, заказчик и подрядчик имеют возможность согласовать смету, определяющую стоимость выполнения оставшейся части работ до введения объекта строительства в эксплуатацию.

В-третьих, обследование и оценка после консервации незавершенного строительством объекта позволяет сформировать условия будущего договора строительного подряда и оказать существенное влияние на его заключение либо внести изменения в существующий договор.

Решение проблемы видится в нормативном закреплении обязанности сторон производить приемку-сдачу незавершенного объекта строительства до фактического возобновления строительных работ. При этом отношения по техническому обследованию и оценке не завершенного строительством объекта следует оформлять актом приемки, в котором необходимо отразить условия приостановления строительства, состояние объекта незавершенного строительства на день приостановления и возобновления работ, точное описание объема выполненных и предстоящих выполнению строительных работ.

Состояние объекта строительства может быть установлено в результате проведения обязательной экспертизы, организацию которой следует возложить на заказчика, поскольку на нем лежит обязанность в силу ч. 2 ст. 747 ГК РФ оказывать подрядчику услуги при выполнении работ. Расходы на экспертизу могут быть установлены соглашением сторон.

Принимая во внимание, что ГК РФ не закрепляет нормы, детально регулирующие отношения сторон при консервации строительства, полагаем, что этот пробел в законодательстве может быть восполнен разработкой и принятием нормативного акта, в котором следует закрепить в случае консервации порядок приемки-сдачи незавершенного объекта строительства до фактического возобновления строительных работ.

Думается, что этот порядок должен включать в себя вопросы правового обеспечения технического обследования и оценки незавершенного строительством объекта. При этом необходимо определить основные требования, предъявляемые к организации технической экспертизы состояния объекта, права и обязанности лиц, которые проводят исследование, предусмотреть правовые последствия обследования.

Обследование технического состояния не завершенного строительством объекта должно быть нормативно увязано с поставкой материалов и конструкций, порядком расторжения договора строительного подряда либо с изменением его условий о сроке выполнения работ.

Cдача - приемка работ означает не только исполнение договорного обязательства подрядчиком и принятие исполнения заказчиком, но и одобрение последним качества работы. Кроме того, во владение заказчика переходит предмет подряда, а значит, и риск случайной гибели результата работ.

Значение сдачи-приемки, помимо принятия исполнения по договору и наступления обязанности, оплату за выполненную работу, а так же переход ответственности за сохранность объекта. С момента сдачи подрядчиком заказчику законченных строительством объектов ответственность за сохранность этих объектов переходит на заказчика.

Очевидно, что сдача-приемка результата строительных работ имеет определяющее значение в договоре строительного подряда.

Во-первых, этот момент юридически закрепляет надлежащее исполнение сторонами обязанностей по договору. Сдача результата работ означает их одобрение заказчиком, что свидетельствует о надлежащем исполнении обязанности подрядчика. Приемка работ означает появление обязанности со стороны заказчика произвести оплату.

Во-вторых, сдача-приемка результата работ связана с переходом риска случайной гибели объекта строительства. С момента принятия результата работ риск случайной гибели переходит на заказчика.

В-третьих, с момента принятия результата работы у заказчика возникает возможность оформить право собственности на объект строительства.

Процесс сдачи и приемки работ происходит следующим образом. Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ по договору строительного подряда, обязан немедленно приступить к его приемке (ч. 1 ст. 753 ГК РФ).

На наш взгляд, указание в законе на обязанность заказчика немедленно приступить к приемке не вполне обосновано. Немедленно, то есть в период времени, который необходим при обычном осмотре предмета подряда. Заказчик не сможет этого сделать по техническим причинам. Ему необходимо создать комиссию для приемки результата работ, провести организационные мероприятия, связанные с подготовкой пакета документов, при необходимости привлечь специалиста инженера, если в процессе строительства такой субъект не участвовал.

Как один из вариантов может быть указание на разумный срок, определяемый по правилам ст. 314 ГК РФ, либо введение обязательных сроков, предусмотренных строительными нормами и правилами, которые в этой части носят рекомендательный характер.

После получения сообщения подрядчика о том, что работы выполнены, заказчик организует за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, приемку результата работ.

Когда объект строительства сдается и принимается целиком, то, помимо указанных членов, комиссию образуют эксплуатационная организация, проектировщик и представитель органа государственного надзора за строительством. Рабочая комиссия проверяет соответствие сдаваемых результатов работ проектно-сметной документации и условиям договора строительного подряда. Сдача результата работ подрядчиком и приемка заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Акт приемки-сдачи работ свидетельствует о надлежащем исполнении обязанностей подрядчиком и возникновении обязанности у заказчика оплатить результат работ.

Принимая работу, заказчик обязан осмотреть результат и в случае обнаружения отступлений от договора заявить о них подрядчику. Низкое качество строительно-монтажных работ может являться нарушением условий договора, что приводит к удорожанию стоимости строительства. Однако незначительные отступления, не препятствующие нормальной эксплуатации объекта строительства, на наш взгляд, не могут служить препятствием для сдачи и приемки работ.

Незначительность недоделок можно определить, если провести предварительные испытания в случаях, когда это прямо предусмотрено законом или договором либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору. Объект строительства считается принятым только при положительном результате таких испытаний.

Следует учитывать, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в последующем только тогда, когда эти недостатки оговорены в акте.

В соответствии с ч. 3 ст. 720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Помимо явных недостатков, заказчиком после приемки результата работ могут быть обнаружены скрытые недостатки, то есть такие недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки работ либо умышленно скрыты подрядчиком. О скрытых недостатках заказчик обязан немедленно заявить подрядчику. Этот момент предопределяет дальнейшее право заказчика потребовать устранения недостатков в течение гарантийного срока. В противном случае, когда подрядчик откажется выполнить требования заказчика, начинает течь срок исковой давности (ч. 3 ст. 725 ГК РФ).

Срок исковой давности представляет собой срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Давность по искам о ненадлежащем качестве строительных работ, выполненных по договору строительного подряда в отношении зданий и сооружений, составляет три года. Если в соответствии с договором строительного подряда результат работы был принят заказчиком по частям, течение срока исковой давности начинается со дня принятия результата работы в целом.

В отношении недостатков, которые были умышленно скрыты подрядчиком, момент сдачи и приемки результата работ не может быть решающим. Скрытые недостатки зависят от технических способов приемки и от характера самого недостатка. Некоторые из них могут быть определены при определенных условиях эксплуатации здания, другие могут быть обнаружены по истечении сроков эксплуатации.

Представляется не вполне удачным термин «не могли быть обнаружены при обычном способе приемке», который использует законодатель, разграничивая скрытые и явные недостатки, так как не понятно, что такое обычный способ приемки.

Положительным также следует считать то, что каждая из сторон по договору может отказаться от подписания акта. В этом случае в акте делается отметка и акт подписывается другой стороной. При этом односторонний акт приемки работ имеет юридическую силу и может быть признан недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа подписания акта признаны судом необоснованными.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза (ч. 5 ст. 720 ГК РФ).

Для определения понятия качества результата работы законодатель ввел такой критерий, как «показатель объекта строительства» («недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства» - по терминологии законодателя, п. 1 ст. 754 ГК РФ), и в том числе производный от него - «производственная мощность предприятия» (п. 1 ст. 754 ГК РФ). Данный законодательный критерий качества является предметом спора в правовой литературе. Одни полагали, что недостижение мощности предприятия является дополнительным критерием для понятия ненадлежащего качества выполненных работ, другие указывают, что «подрядчик несет ответственность за ведение работ в точном соответствии с техническим проектом, сметой и рабочими чертежами, но не за недостижение возводимым предприятием или сооружением определенной мощности».

В экономической литературе достижение производственной мощности предприятия рассматривается как показатель эффективности капиталовложений или привлечения инвестиций. Освоение мощности предприятия, то есть достижение запроектированных показателей выпуска продукции, зависит от многих факторов, например наличия рабочей силы и квалифицированных специалистов, новой техники. Отсюда следует признать, что подрядчик не может влиять на данные процессы и привлечение его к ответственности по основанию недостижения производственной мощности носит условный характер.

Подрядчик не должен нести ответственность за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия, при условии, что им не допущены отступления от требований технической документации. Недостижение показателей производственной мощности объекта может возникнуть в двух случаях: во-первых, когда были допущены ошибки либо недочеты проектно-изыскательской организации при составлении проектно-сметной документации; во-вторых, если подрядчик допустил отступление от требований технической документации и обязательных для сторон нормативов строительных норм и правил.

При буквальном толковании понятия объекта производственной мощности могут возникнуть определенные сложности, например неправильная квалификация сложившейся ситуации и, как следствие, ошибочное решение суда.

В связи с вышеизложенным во избежание возможных недоразумений предлагается конкретизировать п. 1 ст. 754 ГК РФ, а именно: после слов «как производственная мощность» дополнить словами «если недостижение производственной мощности возникло в результате отступлений от технических требований».

По нашему мнению, следует признать излишним закрепление такого дополнительного критерия к качеству работ, как «достижение объекта определенной мощности» в ч. 1 п. 1 ст. 754 ГК РФ.

Во-первых, в законодательстве нет определения, характеризующего «показатель объекта строительства» и «производственная мощность предприятия». Единственное схожее упоминание, которое дается в законодательстве, имеющее отношение к показателю объекта строительства и производственной мощности предприятия, дано в Градостроительном кодексе РФ. Пункт 14 ст. 1 Градостроительного кодекса содержит термины «параметры объекта капитального строительства» и «показатели производственных мощностей», определение которым в данном Кодексе тоже не дано. То есть даже терминологически нормы ч. 1 п. 1 ст. 754 ГК РФ и п. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса разнятся.

Во-вторых, применяя категорию «показатель объекта строительства», законодатель в ч. 1 п. 1 ст. 754 ГК РФ дублирует технический элемент понятия качества, а именно тех показателей качества результата строительства, которые закреплены в технической документации к договору строительного подряда, которая согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ является неотъемлемой частью договора строительного подряда. Как дополнительный критерий ответственности подрядчика за качества работ показатель объекта строительства излишен, потому как согласно п. 1 ст. 743 «подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования».

В то же время в п. 2 ст. 754 ГК РФ указано, что «Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства».

По нашему мнению, подрядчик не должен нести ответственность за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия, несмотря на то, что п. 5 ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность закрепления законом или договором строительного подряда. Потому как недостижение показателей производственной мощности объекта может возникнуть в двух случаях: во-первых, когда были допущены ошибки либо недочеты проектно-изыскательской организации при составлении проектно-сметной документации; во-вторых, если генеральный подрядчик (субподрядчик) допустил отступление от требований технической документации и обязательных для сторон нормативов строительных норм и правил. В первом случае ответственность несет проектно-изыскательская организация, а во втором случае поведение подрядчика будет подпадать под критерий качества за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Отступление подрядчиком от требований, предусмотренных в технической документации и обязательных для сторон технических условий, СНиП, является достаточным для квалификации выполненных работ качественными или некачественными.

Строительство является сложным и ответственным процессом, поэтому заказчик должен осуществлять контроль за деятельностью подрядчика и оперативно реагировать на отклонения от порядка выполнения работ.

Статьей 748 ГК РФ заказчику предоставлено право осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В договоре необходимо указывать на то, что качество выполняемых работ должно соответствовать требованиям действующих нормативно-технических документов, утвержденной проектной документации и спецификации. Заказчик вправе назначить на строительной площадке своего представителя, который от имени Заказчика совместно с Подрядчиком будет оформлять акты на выполненные работы, осуществлять технический надзор и контроль за выполнением работ, а также производить проверку соответствия используемых Подрядчиком материалов и оборудования условиям договора, проектной документации Объекта и спецификации.

На наш взгляд, необходимо закрепить на законодательном уровне не право, а обязанность заказчика контролировать ход выполнения работ подрядчиком.

Приведем пример Постановления Двенадцатого Арбитражного Апелляционного Суда от 31 июля 2012г. по делу № А06-1416/2012 по иску о взыскании долга по договору подряда. Постановление Двенадцатого Арбитражного Апелляционного Суда от 31 июля 2012г. по делу № А06-1416/2012 // www.consultant.ru Довод заявителя (заказчика) апелляционной жалобы об отсутствии обязательств по оплате выполненных подрядных работ, ввиду их некачественного выполнения, не состоятелен.

Из представленных в материалы дела акта приемки выполненных работ следует, что заказчик принял выполненные работы без возражений и замечаний по качеству, что в соответствии с пунктом 3 ст. 720 ГК РФ лишает его права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Ответчик, в нарушение положений ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не представил доказательства обращения к истцу с требованиями, предусмотренными статьей 723 ГК РФ (безвозмездное устранение недостатков в разумный срок, соразмерное уменьшение установленной за работу цены, возмещение своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда).

Ответчик вправе был предъявить встречный иск о взыскании убытков, возникших в результате некачественно выполненных работ, или об обязании подрядчика устранить выявленные недостатки, выявленные в период гарантийного обслуживания, с представлением соответствующих доказательств.

В силу норм статьи 401 Гражданского кодекса РФ ответчик не доказал неисполнение или ненадлежащее исполнение истцом обязательств по заключенному договору.

Ходатайств о проведении по делу судебной экспертизы, ни в суде первой инстанции ни в суде апелляционной инстанции ответчиком не заявлялось.

Таким образом, суд на основании подтверждения фактов выполнения работ (подписанные акты по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3), не принимая во внимание заключение «Центра сметной документации», т.к. оно составлено после принятия решения по делу, а также бездоказательственных доводов в отношении некачественного выполнения работ, оставил в силе решение Арбитражного суда Астраханской области без изменений.

Из вышеизложенного можно сделать следующие выводы:

1) внести дополнение в п.1 ст. 721 ГК РФ относительно понятия качества результата работ;

2) закрепить юридически, что понимается гражданским законодательством под «существенными недостатками» в статье 753 ГК РФ;

3) дополнить пункт 1 ст. 754 ГК РФ словами «если недостижение производственной мощности возникло в результате отступления от технических требований» после слов «производственная мощность»;

4) нормативно закрепить обязанности сторон перед возобновлением строительных работ производить техническое обследование и оценку состояния незавершенного объекта строительства;

5) закрепить не право, а обязанность заказчика осуществлять контроль за проведением работ по договорам строительного подряда, дабы избежать решения спорных вопросов по качеству в судебном порядке.

Совокупность общих норм по договору подряда и специальных норм по договору строительного подряда определяет перечень вопросов, которые должны быть отражены в договоре строительного подряда, т. е. определяет структуру и содержание его разделов.

Анализ смыслового содержания статей ГК РФ по договору строительного подряда создает возможность их обобщения и частичного объединения с целью формирования разделов договора строительного подряда.

Исходя из вышеизложенного, мы предлагаем:

- при формировании условия о предмете договора указывать на выполнение конкретного вида работ и указывать конкретные способы их выполнения;

- при определении сроков должны быть указаны сроки начала работ и окончания работ, а также сроки завершения отдельных этапов работ, сроки приемки результата работ (в соответствии со ст. 708, 740, п. 2 ст. 743, 746 ГК РФ);

- при определении цены договора или способов ее определения указываются условия оплаты (аванс, размер, сроки предоставления в соответствии со ст. 709, 746 ГК).

Кроме того, в договоре должны найти отражение:

- указание о наличии, составе и передаче надлежащим образом оформленной технической документации и о стороне, ее предоставляющей (в соответствии со ст. 743 ГК РФ и п. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ);

- указание на наличие заключения государственной экологической экспертизы (в соответствии со ст. 35, 37 Федерального закона от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды») Федеральный Закон от 10.01.2002 № 7-ФЗ (ред. от 25.06.2012) «Об охране окружающей среды», // www.сonsultant.ru ;

- вопросы обеспечения материалами и оборудованием, необходимыми для строительства, их качества и возложения рисков их гибели или повреждения (в соответствии ст. 704, 705, 745 ГК РФ);

- указание на страхование стороной рисков (размер страховой суммы, определение страховщика в соответствии ст. 742 ГК РФ);

- указание на право заказчика самостоятельно устранять недостатки, возмещение подрядчиком понесенных в связи с этим устранением расходов заказчика и конкретный срок такого возмещения;

- указание на наличие у заказчика разрешения на строительство (в соответствии ст. 3, 24, п. 3 ст. 25 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации»; ст. 51 Градостроительного кодекса РФ) Федеральный закон от 17.11.1995 № 169 - ФЗ (ред. от 19.07.2011) «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации», // www.consultant.ru;

- указание на то, кем (заказчиком или подрядчиком) будет осуществляться направление документации и извещения о начале строительных работ в органы государственного строительного надзора (в соответствии с п. 5 ст. 52, 54 Градостроительного кодекса РФ);

- указание на запрет уступки прав требования (в соответствии с п. 2 ст. 382, 389, 391 ГК РФ);

- указание на гарантийный срок и состав имущества (частей результата работы), на которое гарантийный срок распространяется, момент, с которого начинается исчисление гарантийного срока, и порядок его исчисления, конкретный срок устранения недостатков подрядчиком (в соответствии со ст. 722 п. 1 ст. 723 ГК РФ).

На основании вышеизложенного, мы предлагаем схему правовой экспертизы основных условий договора строительного подряда. Использование этих рекомендаций позволит сторонам более тщательно прописать условия договора строительного подряда, что даст возможность избежать спорных вопросов и судебного разбирательства. (Приложение 3)



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Итак, в заключении можно сказать, что строительный подряд - вид хозяйственного договора, регламентирующего отношения между сторонами по выполнению подрядчиком строительных работ или строительству объектов в установленный договором срок, с одной стороны, и созданию заказчиком условий для строительной деятельности и оплаты принятых им результатов работы, с другой стороны.

Договор строительного подряда имеет отличительные особенности, позволяющие выделить его в отдельный вид договоров подряда.

Во-первых, действие норм, регулирующих отношения строительного подряда, распространяется на отношения, так или иначе связанные с созданием либо изменением недвижимого имущества. Объектами договора строительного подряда являются объекты недвижимости. Во-вторых, подрядчик должен обладать специальной правоспособностью, под которой понимается способность своими действиями создавать для себя права и исполнять обязанности в тех сферах деятельности, на которые у подрядчика имеется специальное разрешение - лицензия, выдаваемая уполномоченным государственным органом. Договор строительного подряда является основанием для возникновения целого ряда иных гражданско-правовых обязательств. В-третьих, для регулирования отношений, возникающих в связи с заключением и реализацией договора строительного подряда, используется система нормативно-технических документов, включая строительные нормы и правила (СНиПы).

Предметом договора подряда является выполняемая работа, ее результат. Срок выполнения работ определяется начальной и конечной датой, могут устанавливаться промежуточные сроки. Каких-либо специальных требований закона о максимальном или минимальном сроке выполнения работ не существует. Цена договора определяется по соглашению сторон. Смета может являться частью договора и становиться обязательной для обеих сторон. Смета может быть приблизительной и твердой.

Правовое регулирование договора подряда осуществляется Гражданским и Градостроительным кодексами РФ, Федеральными законами, Постановлениями Госкомстата и Госстроя России, а также Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ.

Одним из самых актуальных вопросов правового регулирования договора подряда в РФ является вопрос о предмете договора в судебной практике, о предъявлении дополнительных работ к оплате по договору строительного подряда, а также споры о некачественном выполнении работ.

Предмет договора строительного подряда - работа (виды и объем работ) и ее результат (объект), однако сложности вызывает то, что предмет договора чаще всего определяется не только в тексте самого договора, но и в технической документации. В то же время отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным, что является причиной частого обращения в суд заказчиков и подрядчиков.

Статья 740 ГК РФ определяет предмет договора как строительные работы.

Однако в рамках договора могут выполняться не только строительные работы, но и иные работы, связанные со строящимся объектом (монтажные, пусконаладочные, проектные, по капитальному ремонту, бетонные работы, по сносу строений, подготовительные работы).

Все это дает основание признать определение договора строительного подряда в вышеназванной статье неполным и нуждающемся в изменении. На наш взгляд, можно составить перечень работ, которые относятся к строительным и иным, связанным со строящимся объектом, чтобы точнее определить предмет договора строительного подряда.

Во избежание спорных ситуаций при оплате дополнительных работ наиболее оптимальным решением является заключение дополнительного соглашения к договору.

Законодатель в нормах ГК РФ не дает определение понятия качества, поэтому считаем необходимым внести дополнение в п.1 ст. 721 ГК РФ относительно понятия качества результата работ. Мы предлагаем сформулировать понятие «качества результата работы» подрядчика таким определением.

Качество результата работы - это свойства результата выполненной работы подрядчика, определяющие его способность в течение установленного законом или договором срока соответствовать условиям договора, требованиям закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий - обычаям делового оборота или иным обычно предъявляемым требованиям, обязательным для сторон строительным нормам и правилам, а также удовлетворять интересы заказчика, не наносить ущерб окружающей среде и не нарушать прав и законных интересов других лиц.

Часть 1 п. 1 ст. 754 ГК РФ устанавливает, что подрядчик несет перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и обязательных для сторон строительных нормативах и правилах, а также за недостижение такого показателя как «производственная мощность предприятия».

Мы предлагаем конкретизировать п.1 ст. 754 ГК, а именно после слов «производственная мощность» дополнить словами «если недостижение производственной мощности возникло в результате отступления от технических требований». Таким образом, мы поддерживаем следующую точку зрения - подрядчик несет ответственность за ведение работ в точном соответствии с техническим проектом, сметой и рабочими чертежами, но не за недостижение производственной мощности.

Статья 753 ГК РФ говорит о праве заказчика отказаться от приемки работ при обнаружении существенных недостатков. В строительном подряде недостатком работы является несоответствие выполненной работы условиям договора, технической документации или строительным нормам и правилам. Эта статья также нуждается в доработке, необходимо закрепить юридически что понимается гражданским законодательством под «существенными недостатками».

Статья 748 ГК РФ указывает на право заказчика осуществлять строительный контроль. Строительный контроль должен осуществляться не как право заказчика, но как его обязанность, поскольку проблема качества работ связана с обеспечением публичного интереса.

В дипломной работе нами были проанализированы актуальные проблемы и пути их решения, однако в процессе анализа арбитражных дел можно столкнуться с простой правовой неграмотностью как заказчика, так и подрядчика в составлении договора строительного подряда, поэтому мы предложили схему правовой экспертизы основных условий договора строительного подряда.

На наш взгляд, судам необходимо уделять больше внимания практике обобщения судебных споров, вытекающих из правоотношений в области подряда, доводить до сведения субъектов информацию об ошибках при заключении и исполнении договоров подряда, чтобы избежать их в дальнейшем.



СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ И ИСТОЧНИКОВ

Нормативно-правовые акты:

1. « Гражданский Кодекс РФ (часть вторая)» от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011), (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2012)

2. « Градостроительный Кодекс РФ» от 29.12.2004 № 190-ФЗ (ред. от 28.07.2012) , // www.consultant

3. « Земельный Кодекс РФ» от 25.10.2001 № 136-ФЗ (ред. от 28.07.2012),

// www.consultant

4. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 25.06.2012), // www.consultant

5. Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ (ред. от 12.12.2011) «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений», // www.consultant

6. Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «Об иностранных инвестициях в РФ», // www.consultant

7. Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ (ред. от 20.07.2012), (с изм. от 16.10.2012) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»,

// www.consultant

8. Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ (ред. от 28.07.2012) « О техническом регулировании» // www.consultant

9. Федеральный Закон от 10.01.2002 № 7-ФЗ (ред. от 25.06.2012) «Об охране окружающей среды», // www.сonsultant

10. Федеральный закон от 17.11.1995 № 169 - ФЗ (ред. от 19.07.2011) «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации», // www.consultant

11. Постановление Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 5 апреля 2012г. по делу № А06-1591/2011 // www.consultant

12. Постановление Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 28 июня 2012г. по делу № А06-1002/2011 // www.consultant

13. Постановление Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 14 августа 2012г. по делу № А06-3547/2011 // www.consultant

14. Постановление Двенадцатого Арбитражного Апелляционного Суда от 31 июля 2012г. по делу № А06-1416/2012 // www.consultant

Cпециальная научная и учебная литература:

15. Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 2. / Е.Н.Абрамова, Н.Н.Аверченко, Ю.В.Байгушева. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2010.

16. Гуменюк Е.В. Договор строительного подряда: Учебное пособие. - г. Хабаровск.: ДВГУПС, 2012.

17. Куркина Н.В. Генезис института строительного подряда в российском праве, Электронный журнал «Вестник Московского государственного областного университета», 2012г., // www.evestnik-mgou.ru

18. Данилов В. В. Сфера применения договора строительного подряда // Право: современные тенденции: материалы междунар. заоч. науч. конф. - Уфа, 2012г.

19. Серкова Ю.А. Договор строительного подряда: обязанности и ответственность сторон // Правосудие в Поволжье, 2009 г., № 2 (текст статьи воспроизведен с использованием СПС «Гарант»)

20. Нефедова Т. Дополнительные работы по договору строительного подряда: что ждет подрядчика // Жилищное право, №9, 2011г.

21. Бербеков А.Х. Договор строительного подряда: определение качества результата работ // Юридический мир, 2010, № 11.

22. Щербак А.Е. Особенности правового регулирования договора строительного подряда // Правовые вопросы строительства, № 2, 2010 г.

...