Важной задачей главы 32 ГК, посвященной договору подряда, служит четкое разграничение между работами, относящимися к подряду, и другими видами работ, регулируемых другими главами Особенной части гражданского кодекса, либо отдельных от ГК законодательных актах. Следует учитывать, что все действия одного лица, совершаемые по заданию другого лица и в его интересах, можно, с некоторыми допущениями, считать работой. С этих позиций работой могут считаться и строительство, и уборка помещения, и обучение иностранному языку, и перевозка грузов, и юридическое консультирование, и многое другое. Но само содержание выполняемой работы настолько влияет на особенности правового регулирования соответствующих правоотношений, что их трудно, а то и невозможно охватить одной «юридической крышей» Комментарий к Гражданскому Кодексу РК. Под ред. Ю.Г. Басина., Алматы 1999г..

Соотношение договора подряда с договором о возмездном оказании услуг. Прежде всего следует различать работы и услуги. В этом смысле под работой понимается действия (не юридического характера), ведущие к заметным изменениям во внешнем материальном мире. В отличие от этого услуги не ведут к такому изменению, это действия, имеющие в основных чертах нематериализованный результат или ведущие к изменениям в духовной или физической сфере заказчика (обучение иностранному языку, предоставление юридических консультаций, изготовление документов). По этому признаку глава 32 «Подряд» отделена от главы 33 «Возмездное оказание услуг». При этом предметом договора о возмездном оказании услуг ст. 683 ГК называет услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные, по обучению, туристическому обслуживанию и иные.

И поэтому ст. 678 ГК предусматривает, что к договору о возмездном оказании услуг применимы общие положения о подряде и бытовом подряде, если такие положения не противоречат правилам главы 33 ГК. Учтем к тому же, что оказание многих видов платных услуг регламентируются различными нормативно правовыми актами разного уровня, и что все вместе они подпадают под регулирующие начала договора подряда.

Для облегчения же юридико-технического выбора нужных правовых норм п.2 ст.683 ГК прямо устанавливает, что к услугам, охватываемым главой 33, не относятся подряд (самостоятельная глава 32), перевозки (глава 34), транспортная экспедиция (глава 35), хранение (глава 39), поручение (глава 41), комиссия (глава 43), доверительное управление имуществом (глава 44).

Все отграничения здесь, как видим, весьма условны. В общем объеме услуг можно различать услуги фактического и услуги юридического характера. Первые из них направлены на внутренние взаимоотношения между услугодателями и услугополучателями, вторые - на совершение одним из участников договора действий, ведущих к возникновению, изменению, исполнению, прекращению правоотношений, в которые вступает или в которых состоит другой участник договора.

С этих позиций договор об оказании юридических услуг выполняет хотя бы частично функции представительства. Например, предоставление адвокатом юридической консультации - это оказание фактической услуги, а договор с адвокатом о его выступлении в судебном процессе в интересах клиента - это договор об оказании юридической услуги. Типичный договор об оказании юридических услуг - это договор поручения.

Иногда, впрочем, для реального удобства участников, заключаемые между ними договоры охватывают оказание и фактических и юридических услуг. Например, договор транспортной экспедиции. Здесь и юридические услуги (заключение и исполнение в интересах клиента договора перевозки), и фактические услуги (затаривание груза, перевозка его к месту погрузки, погрузка, охрана при перевозке, разгрузка, доставка на склад клиента и т.п.). Можно назвать также агентские, дилерские, консигнационные и т.п. договоры.

Поэтому при заключении договора об оказании юридических услуг всегда необходимо различать две цепочки правовых связей (взаимных прав и обязанностей): а) между услугодателем и услугополучателем, б) между услугополучателем и третьим лицом, которого с услугополучателем связал услугодатель.

Отличие договора подряда от договоров перевозки, хранения, доверительного управления. Договор подряда, как отмечалось, - это договор о выполнении работ. Но, и это тоже отмечалось, есть и другие договоры о выполнении работ, которые регулируются иными правовыми институтами. Как здесь проводить различие?

Помимо договоров об оказании платных и фактических, и юридических услуг можно отметить отличие договора подряда от договоров на выполнение таких видов работ, как перевозка, хранение, доверительное управление.

Самостоятельные транспортные операции отличаются значительной спецификой, связанной с передачей предмета договора в полное владение исполнителя (перевозчика). Отсюда - специальные правила об обеспечении сохранности предмета перевозки (груза), о его передаче третьему лицу (грузополучателю), не участвовавшему в заключении договора, об ответственности за несохранность и т.п. Отсюда - большой объем законодательства, специально регулирующего только транспортные отношения.

Все это традиционно отграничивает договор подряда от договора перевозки.

Столь же объяснимо отделение подряда от хранения.

Нередко ту или иную разновидность работ можно одновременно на разных уровнях регулировать и договором подряда, и другими более специализированными видами договоров.

Немало здесь зависит и от субъективной воли законодателя. Так, договор на производство строительных работ традиционно признавался договором подряда. Однако по мере усиления директивного планирования всех производственных процессов в строительстве строительный подряд все более четко выделялся из общей массы подрядных договоров, и, начиная с 1961 г., все основные системные гражданско-правовые акты (Основы гражданского законодательства, Гражданские кодексы) стали рассматривать договор подряда на капитальное строительство не как разновидность договора подряда, а как самостоятельный вид гражданско-правового договора.

Изменились методы хозяйственного регулирования, разрушена система командно-приказного управления хозяйством» и с 1992 г. (новые Основы гражданского законодательства) строительный подряд вновь включается в общие рамки договора подряда, хотя и выделяется некоторыми своими особенностями.

Разграничение договора подряда и индивидуально трудового договора. Практически очень важным является проведение границы между договором подряда и трудовым договором. Одни и те же работы (например, ремонт помещения) могут исполняться и по договору подряда, и по трудовому договору. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 616 ГК РК), в то время как индивидуальный трудовой договор как двустороннее соглашение между работником и работодателем, заключаемое в письменной форме, по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с исполнением актов работодателя, а работодатель обязуется своевременно и в полном объеме выплачивать работнику заработную плату и иные, предусмотренные законодательством и соглашением сторон, денежные выплаты, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде и коллективным договором. При сравнении приведенных выше определений, видно, что грань между ними достаточно тонка. В данном случае роль подрядчика исполняет работник, в роли заказчика - работодатель. Между тем различия правового регулирования трудовых или подрядных отношений велики, и в зависимости от того, к какому юридическому институту данные работы будут отнесены, многие важные вопросы будут решаться различным образом. По трудовому договору работы исполняются за риск работодателя (то есть заказчика), а по договору подряда - за риск подрядчика (исполнителя). Материальное и иное обеспечение работ по трудовому договору относится к обязанности работодателя, а в договоре подряда - к обязанности подрядчика. Ответственность работника за убытки, причиненные работодателю ненадлежащим исполнением договора, является, как правило, ограниченной, а ответственность подрядчика за аналогичные нарушения - полной. Различны основания и условия расторжения того или иного договора и многие иные элементы договорных отношений, не говоря уже о радикальных различиях в правах и обязанностях социального характера.

Подряд регулируется гражданским законодательством, а трудовой договор - трудовым законодательством. Но до того, как решить, какое же - гражданское или трудовое - законодательство применить, нужно точно установить, с каким именно договором - подрядным или трудовым - мы имеем дело.

Этой проблемой давно уже занимается правовая наука. В прошлом, при советской системе организации производства и труда, выдвигались такие разграничительные признаки: трудовой договор регулирует процесс труда, а подрядный договор - результат труда. При трудовом договоре работник должен подчиняться установленному режиму труда, другим правилам трудового распорядка. На подрядчика такая обязанность не распространяется.

Эти признаки и сейчас сохранили определенное значение, но помогают далеко не всегда.

В ряде случаев работники по условиям трудового договора (контракта) получают значительную самостоятельность и в организации процесса труда, и в достижении его результатов.

Нам представляется, что сегодня подряд можно отличить от трудового договора по главному признаку - является ли исполнителем работы самостоятельный субъект (действует как предприниматель) либо он выполняет работы по прямым заданиям заказчика (работодателя), который вправе такие задания отменить, продлить, изменить во всякое время по своему усмотрению. Подрядчик привлекается для выполнения определенной конкретной работы, а работник - для выполнения все новых работ установленной направленности. При этом все исполнители объединены в один коллектив, который, хотя и не является юридическим лицом по признакам гражданского законодательства, но признается субъектом права иными нормами (о коллективных договорах, трудовых спорах и т.п.). Отсюда и общее определение правового режима, и освобождение исполнителей от риска неблагоприятных последствий исполнения, и ответственность перед третьими лицами за действия исполнителя, и социальные права исполнителя, и многое другое.

С точки зрения Нургалиевой Е.Н, Нурмагамбетова А.М., Шайбекова К.А, Уварова В.Н. и других представителей трудового права, регулирование процесса труда и его охранная направленность до сегодняшнего дня остаются основными отличительными признаками трудовых отношения от гражданско-правовых. Так, индивидуальный трудовой договор самым подробным образом регламентирует вопросы нормирования труда, то есть его продолжительности, режима труда и отдыха, гарантии и компенсации, определяя льготы при производстве сверхурочных работ, работ в выходные, праздничные дни и т.д. Для договора подряда важен не процесс труда, а его результат. В трудовом праве такой договор представлен по схеме:

«результат работы - деньги». Подрядчик не оговаривает с заказчиком ни режим труда и отдыха, ни нормы труда, нет в гражданских договорных отношениях никакого упоминания о сверхурочных работах, случаях, возможного их проведения и порядке оплаты, то есть, подрядчику не представляется отпуск, не оплачиваются сверхурочные работы и т.д., главное - своевременное и качественное выполнение работы. Как ее организовать, сколько часов и в каком режиме работать и отдыхать - определяет подрядчик, исходя из лимита времени и объема работ. Гражданский кодекс не регламентирует ни один из названных вопросов, в связи с этим, считается, что трудовой договор является договором «охранной направленности». Кроме того, считается серьезной ошибкой, с точки зрения многих авторов, называть заказчиков работодателями, а подрядчиков - работниками, поскольку соответствующие законодательные акты четко регламентируют понятия каждого из названных субъектов (терминов) и не допускают их подмены.

Необходимо, также, рассмотреть соотношение договора купли-продажи с договором подряда, урегулированных ГК РК.

Обязательство купли-продажи определено в статье 406 ГК РК как договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать имущество (товар) в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять это имущество (товар) и уплатить за него определенную денежную сумму.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 616 ГК РК).

Подрядные правоотношения весьма разнообразны, так как их результатом возникновения является как создание новой вещи, так и изменение существующих предметов. Договор подряда, направленный на создание новой вещи, может предусматривать передачу права собственности на эту вещь заказчику. Такое подрядное правоотношение напоминает договор купли-продажи.

Сходство состоит в том, что в конечном итоге достигается одинаковая конечная цель -- передача определенной экономической ценности в собственность покупателю или заказчику.

Если договор подряда, предусматривающий выполнение работы из материалов заказчика, можно отграничить от купли-продажи по признаку предоставляемых материалов, то разграничение купли-продажи и подряда, по которому работы выполняются из материалов подрядчика, иногда могут вызывать трудности.

Не всегда является возможным точно установить тип договора (подряд это или купля-продажа) в зависимости от того, из чьих материалов изготавливается предмет договора. В случае если обязательство, по которому одно лицо должно передать другому изготовленную им вещь, при определенных условиях может быть квалифицировано как договор подряда, даже если эта вещь полностью изготовлена из материалов подрядчика. Для ответа на данный вопрос необходимо учитывать принципы и критерии построения системы гражданских договоров.

Система договоров в гражданском праве Республики Казахстан построена с учетом различных классификационных признаков. Однако наиболее существенный для права нормообразующий фактор -- это направленность обязательства, т.е. экономический (и юридический) результат, достижению которого подчинены основные действия участников договора. Данный признак предопределяет наиболее значимые правовые элементы договора, его суть.

Классификация по признаку направленности является основной в системе договорного права. В соответствии с этой классификацией выделяются договоры, направленные на передачу имущества в собственность и на выполнение работ или оказание услуг.

Ряд обязательств, которые направлены на выполнение работ или оказание услуг, объединяет разнообразные договоры: подряда (глава 32 ГК РК), возмездного оказания услуг (глава 33 ГК РК), перевозки (глава 34 ГК РК), транспортной экспедиции (глава 35 ГК РК), хранения (глава 39 ГК РК), где характер работы и результат могут быть различными.

Но, несмотря на имеющиеся различия, есть признак, объединяющий все перечисленные договоры и одновременно отличающий их от обязательств других типов.

Общее в договорах составляет то, что они направлены на выполнение работы одним лицом для другого лица в целях достижения экономического результата. Направленность обязательства на выполнение работы или оказание услуги означает, что в сфере юридически значимых интересов сторон находится не только передача определенной экономической ценности контрагенту (при купле-продаже), но и выполнение работы, направленной на достижение этого экономического результата.

Указанная специфика ярко проявляется при сравнении договоров купли-продажи и подряда, предусматривающего передачу заказчику права собственности на результат работы.

И купля-продажа, и названная разновидность подряда имеют одинаковую конечную цель -- передать имущество в собственность контрагенту.

Для участников подрядных отношений недостаточно просто передать имущество в собственность, как это происходит при купле-продаже. В сфере их экономических интересов оказывается также изготовление имущества и осуществление контроля за этим процессом.

Правовое нормирование отношений, которое складывается при заключении соглашений, не может быть одинаковым. В договоре купли-продажи юридическому нормированию подвергается только то поведение отчуждателя, которое связано с передачей обусловленного имущества, а в подрядном обязательстве нуждается в определенном регулировании и его деятельность по изготовлению самой вещи.

Следовательно, в основу дифференциации купли-продажи и любого договора из группы обязательств, предусматривающих выполнение работ или оказание услуг, в том числе и договора подряда, законодатель положил признак направленности интересов участников правоотношения. Данный признак должен применяться на практике при разграничении указанных договоров. Иные признаки (соотношение количества материалов, передаваемых сторонами) не могут служить надежной основой для правильной квалификации.

Учитывая изложенное, договор, согласно которому одна сторона обязалась передать другой стороне вещь, изготовленную из своего материала, должен рассматриваться как подрядный в том случае, если интересы сторон включают не только передачу результата работы заказчику, но и процесс ее выполнения.

Поскольку правовая база договора подряда отражает особенности правоотношения, направленного на выполнение работы, предметом подрядного обязательства может быть только такой результат, которого еще не существует на момент заключения договора и который должен быть достигнут подрядчиком в процессе его выполнения. Если стороны заключили договор об изготовлении созданной ранее вещи, такая сделка по своей юридической природе является договором купли-продажи, а не подряда.

Сравнение договора купли-продажи и договора подряда, согласно которому результат работы передается в собственность контрагенту, позволяет сделать некоторые выводы относительно принципов формирования правовой базы различных договорных институтов.

Проанализировав главы 25 и 32 ГК РК, можно сделать следующие выводы:

· различия между ст. 422 и 632 ГК РК, регламентирующими качество товара и качество работы, весьма условны.

· различия норм регулирующих гарантийный сроки, при сравнении этих двух институтов, практически отсутствуют.

Статьей 637 ГК РК предусмотрена обязанность подрядчика, передать заказчику информацию касающуюся использования предмета договора, а применительно к институту купли-продажи такой нормы нет.

Статья 428 ГК РК предусматривает, что в случае передачи продавцом покупателю товара ненадлежащего качестве покупатель вправе потребовать возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В пункте 1 статьи 635 ГК РК установлено, что заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков лишь в том случае, если это предусмотрено в самом договоре. Следовательно, специфика подрядного обязательства препятствует безусловному применению к нему общего правила о возмещении расходов по исправлению предмета договора. Специфика подряда не противоречит правилу, содержащемуся в статье 427 ГК РК, однако лишение заказчика права самостоятельно устранять недостатки в предмете подрядных работ и требовать возмещения понесенных расходов обедняет правовое регулирование подрядных правоотношений.

При рассмотрении судебных споров, по которым заказчики предъявляют иски о возмещении понесенных ими расходов на исправление допущенных подрядчиками недостатков, суды, как правило, признают такие требования правомерными независимо от того, было ли право заказчика на самостоятельное исправление недостатков предусмотрено в договоре.

Таким образом, наличие в подрядном обязательстве, предусматривающем передачу результата работы в собственность заказчику, наряду с сугубо подрядной направленностью также направленности, характерной для договора купли-продажи, является основанием для выработки и применения к данным правоотношениям унифицированных правовых норм.

Несмотря на возможность применения к некоторым подрядным обязательствам ряда положений, относящихся к договору купли-продажи, необходимо учитывать, что правовую базу подряда составляют специальные нормы, обусловленные специфической направленностью подрядного обязательства на выполнение работы, т.е. той направленностью, которая отличает подряд от иных договоров.

Глава 32 ГК РК отражают специфику подрядного правоотношения, она предопределила особенности правовой регламентации содержания договора, где ГК РК урегулировал права и обязанности сторон, связанные не только с передачей результата работы заказчику, но и с процессом выполнения этой работы.

Отличительные особенности подряда на научные работы. Нельзя смешивать подряд, также, с договором на создание объекта интеллектуальной собственности (написание книги, решение технической задачи, конструирование технического образца и т.п.), хотя некоторые черты сходства можно заметить, в частности, при подряде на научные работы.

Главное различие состоит в том, что создатель объекта интеллектуальной собственности, какие бы мотивы ни стимулировали его творческую деятельность, может передать в собственность (или пользование) заказчика лишь объективное материальное воплощение творческой идеи. Сама же идея служит объектом интеллектуальной собственности творца, который имеет исключительное право разрешить ее воспроизведение, использование третьими лицами и т.п.

Договор подряда в условиях развивающейся экономики. Комментируемая глава регулирует договорно-подрядные отношения в чистом виде. Но в условиях сложной развивающейся экономики договоры о выполнении работ по индивидуальному заказу нередко вплетаются в комплексные договорные отношения, включающие и другие виды договоров. Например, договор поставки, предусматривающий монтаж купленных изделий (конструкций) на месте их эксплуатации, договоры на разработку месторождений полезных ископаемых, концессии, инвестиционные договоры и т.д.

В этих и подобных отношениях стороны (или одна сторона) именуются иначе, нежели в традиционном подряде, обладают иной степенью самостоятельности, вознаграждение за работы начисляется и выплачивается не так, как в обычных подрядных договорах, но все же выделение в названных выше комплексах подрядных отношений для их более полного и более точного правового регулирования весьма целесообразно, прежде всего с целью контроля за выполняемой по договору деятельностью со стороны заказчика, компетентного органа и другого заказывающего субъекта.

И к этим отношениям, если иное не предусмотрено специальным законодательством, применяются нормы главы 32 ГК РК (Подряд).

1.3 Особенности подхода к пониманию подрядных отношений в странах Западной Европы