Проведение комплексного и системного гражданско-правового рассмотрения понятия "злоупотребление субъективными гражданскими правами"

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

1. ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ СУБЪЕКТИВНЫМ ГРАЖДАНСКИМ ПРАВОМ: ПОНЯТИЕ, СУЩЬНОСТЬ, ФОРМЫ

1.1 «Субъективное право» в концепции злоупотребления правом

1.2 Понятие и сущность злоупотребления субъективным гражданским правом

1.3 Формы злоупотребления субъективным гражданским правом

2. ПОНЯТИЕ И КЛАССИФИКАЦИЯ ИСТОЧНИКОВ (ПРЕДПОСЫЛОК) ЗЛОУПТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ

2.1 Классификация источников злоупотреблений гражданскими правами

2.2 Объективные источники (предпосылки) злоупотреблений гражданскими правами

2.2.1 Юридико-технический формализм норм гражданского права как косвенный источник злоупотреблений правами

2.2.2 Несовершенство (пороки) гражданско-правовых норм как прямой источник злоупотреблений правами

2.3 Субъективные источники (предпосылки) злоупотреблений гражданскими правами

2.3.1 Социальные предпосылки для злоупотреблений правами

2.3.2 Индивидуальные (ментально-волевые) источники злоупотреблений гражданскими правами

3. ПУТИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ НОРМ И ГАРАНТИЙ ПРОТИВ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ СУБЪЕКТИВНЫМ ГРАЖДАНСКИМ ПРАВОМ

3.1 Предпосылки совершенствования ст.10 ГК РФ

3.2 Проект изменений в ГК РФ

3.3 Добросовестность

3.4 Обход закона

3.5 Правовые последствия злоупотребления субъективным гражданским правом

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК



ВВЕДЕНИЕ

Категория злоупотребления правом уже не раз являлась объектом цивилистических исследований. Несмотря на обширный исследовательский материал, многие ключевые вопросы до сих пор остаются спорными. С 01 марта 2013 года, согласно Федеральному закону от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (ГК РФ), вступили в силу существенные изменения в базовый нормативный акт, который регламентирует частноправовые отношения в Российской Федерации. В частности, закреплены изменения в статье 10 ГК РФ, которая оговаривает запрет на так называемое злоупотребление правом, и представляют интерес тем, что предусматривают появление новых для российской действительности правовых понятий и явлений. Очевидно, что это и послужит серьезным поводом для продолжения работы над одним из самых проблемных институтов гражданского права.

Вместе с тем, не вызывает сомнений и тот факт, что актуальность данной темы будет только возрастать, поскольку количество и объем прав и свобод постоянно увеличивается, а следовательно, учащаются и случаи злоупотреблений.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие вследствие злоупотребления гражданскими правами.

Предметом исследования выступают нормы российского законодательства в сфере злоупотребления субъективными гражданскими правами.

Целю моей работы является проведение комплексного и системного гражданско-правового рассмотрения понятия «злоупотребление субъективными гражданскими правами».

При написании работы я поставила перед собой следующие задачи:

1. Изучить литературу по данному вопросу.

2. Дать определение понятия «злоупотребление субъективными гражданскими правами».

3. Дать определения понятия «субъективное гражданское право».

4. Раскрыть сущность явления злоупотребление субъективными гражданскими правами и определить его формы.

5. Выявить источники злоупотребления субъективными гражданскими правами.

6. Рассмотреть пути совершенствования норм и гарантий против злоупотребление субъективными гражданскими правами.

7. Изучить правовые последствия злоупотребления субъективным гражданским правами.

Теоретическая основа исследования представляет собой совокупность научных работ отечественных и зарубежных ученых в области злоупотребления правом. Нормативная основа исследования - действующее законодательство и правовые акты советского периода и современности.

Методологическую основу работы составили законы и категории материалистической диалектики, теория деятельности, концептуальные положения общей теории права и военного права. В работе использовались общенаучные и специальные методы исследования, среди которых можно выделить диалектический, формально-логический, исторический, сравнительно-правовой, системно-структурный, конкретно-социологический.



1. ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ СУБЪЕКТИВНЫМ ГРАЖДАНСКИМ ПРАВОМ: ПОНЯТИЕ, СУЩЬНОСТЬ, ФОРМЫ

1.1 «Субъективное право» в концепции злоупотребления правом

Исследование института злоупотребления правом требует объяснения механизма, который превращает легальную возможность в негативное поведение. Категории «субъективное право» и «осуществление прав» в рамках теории злоупотребления можно рассматривать как исходные.

Необходимость понимания сущности субъективных прав обусловлено тем, что именно они служат средством злоупотребления правом. Также возникает потребность в изучении процесса осуществления заложенных в субъективных правах возможностей, с тем чтобы понять, при каких условиях и предпосылках действие субъективного права становиться поведением, не одобряемым государством и обществом.

Субъективное право всегда персонифицировано, т.е. связано с отдельным субъектом правоотношений.

Понятие субъективного права в юридической литературе трактуется неоднозначно. Наиболее конкретное определение: «субъективное право -- это вид и мера возможного поведения управомоченного лица. Субъективная обязанность есть вид и мера должного поведения, которым следует обязанное лицо» Зинченко С.А. Юридические факты в механизме правового регулирования. М., 2007. С. 116..

Интересным представляется предложение ввести в определение субъективного гражданского права и субъективной гражданской обязанности помимо понятий вида и меры категории границ поведения. О.Г. Ломидзе полагает, что как субъективное право, так и субъективная обязанность представляют собой по сути основанные на нормах объективного права границы правомерного поведения Ломидзе О. Отчуждение обязательственных прав // Хозяйство и право. 2002. С. 16.

Такое дополнение представляется оправданным, так как оно указывает на объективное право и на механизм взаимодействия субъективного права и субъективной обязанности. Более того, мера есть единство качества и количества. Она отражает иную сущность, нежели граница. Кроме того, на то, что гражданские права должны осуществляться в определенных пределах, указывает и ГК РФ в ст. 10.

Определение субъективного гражданского права, сформулированное О.Г. Ломидзе, наиболее точно отражает суть этого понятия: «Субъективное гражданское право можно определить как основанные на нормах гражданского права границы, вид и меру дозволенного поведения конкретного субъекта во взаимодействии с иным лицом (лицами), установление которых влечет для него обладание определенным социальным благом» Ломидзе О. Отчуждение обязательственных прав // Хозяйство и право. 2002.С. 16..

1.2 Понятие и сущность злоупотребления субъективным гражданским правом

Ученые при исследовании того или иного объекта нередко опираются на этимологию слов, содержащихся в анализируемых категориях. Исследователи концепции злоупотребления правом, толкуя понятия зла, добра, нравственности, морали, права, закона, используют этот метод наиболее часто. Слово «злоупотребление» требует в качестве управляемого слова некоего существительного, положительная смысловая нагрузка которого бесспорна: употребляют во зло то, что предоставлялось во благо и не несет в себе отрицательного заряда Даль В.И. Иллюстрированный толковый словарь русского языка. Современная версия. М., 2007. С. 123.

В правовой науке нет единства взглядов на содержание понятия злоупотребления правом. В основе различий лежат неодинаковые оценки пределов осуществления права, и это понятно, так как закон предел осуществления сводит к «злоупотреблению правом» (ст. 10 ГК РФ).

Несмотря на это, существует позиция, отрицающая необходимость существования нормы о злоупотреблении правом и самой этой идеи Малеин Н.С. Юридическая ответственность и справедливость. М., 1992. С. 160.. Хотя злоупотребление правом -- это часть объективной действительности, когда управомоченное лицо выходит за рамки возможного и дозволенного поведения, не придерживаясь правовой модели, очерченной законом.

В.Д. Горобец считает, что злоупотребление правом представляет собой осуществление субъективного права, противоречащее его назначению. В результате злоупотребления правом причиняется ущерб правам и законным интересам граждан, государства и общества в целом Общая теория права и государства / под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 324..

Р. Квачевич-Куштрумович под злоупотреблением правом понимает такое осуществление права, которое противопоставляется общепризнанной и защищенной законом цели или господствующей в обществе морали Шрам В.П. Интересная книга о злоупотреблении правом // Государство и право. 1997. № 4. С. 122--124..

В.П. Грибанов раскрывает злоупотребление правом через категорию особого типа правонарушения. Эта позиция заняла центральное место в правовой науке Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 1972. С. 68..

О.Н. Садиков понимает злоупотребление правом как правонарушение, особенность которого состоит в том, что оно связано с осуществлением принадлежащих лицу прав, за рамки которого оно выходит Садиков О.Н. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России // Хозяйство и право. 2002. С. 40..

1.3 Формы злоупотребления субъективным гражданским правом

В практическом смысле злоупотребление правом всегда будет связано с оценкой действий управомоченного лица, вида и меры возможного поведения относительно очерченных границ.

В теоретическом смысле злоупотребление правом -- это выход за его пределы, который происходит при реализации модели поведения в фактическом поведении субъектов правоотношения, где речь идет только о правонарушении, влекущем не те последствия, которые содержались в модели, а которые вытекают прямо из закона и характеризуются как неблагоприятные для лица, вышедшего за границы правовой модели Зинченко С.А. Юридические факты в механизме правового регулирования. М.: Волтерс-Клувер, 2007. C. 120..

Выход за пределы разрешенного поведения, т.е. злоупотребление правом, осуществляется в различных формах. В ст. 10 ГК РФ закреплены следующие три:

1) осуществление прав «исключительно с намерением причинить вред другому лицу», или так называемая шикана;

2) осуществление прав «в иных формах», отличных от шиканы;

3) злоупотребление правом применительно к конкурентным отношениям.

Обращает на себя внимание отсутствие критерия, положенного в основу данной классификации. Спорным является выделение третьей формы -- «использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке» (ст. 10 ГК РФ), так как по сути это всего лишь конкретный случай второй формы.

Закрепление в законе указанного положения можно объяснить только тем, что в условиях развития рыночных отношений защите конкуренции государство придавало исключительное значение. В целом же третью форму злоупотребления правом нельзя рассматривать в качестве таковой хотя бы потому, что она акцентирует внимание только на отношениях, регулируемых антимонопольным законодательством. Если признать данный подход к классификации верным, произойдет смешение категорий общих (ст. 10 ГК РФ) и специальных (гл. 2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Таким образом, включения в ст. 10 ГК РФ в качестве форм злоупотребления правом «шиканы» и «иных форм» вполне достаточно Садиков О.Н. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России // Хозяйство и право. 2002. № 2. С. 43--44..

Специалисты полагают, что в основу выделения шиканы положена субъективная сторона содеянного - имеется умысел, в иных случаях злоупотребления правом -- неосторожность и небрежность.

На умысел указывает намерение причинить вред другому лицу. Поведение субъекта в этом случае выходит за рамки модели правомерного действия. Воля субъекта направляется на достижение социальных благ через причинение вреда другому лицу.

Однако сторонниками широкой трактовки шиканы отмечают, что при этой форме злоупотребления помимо причинения вреда преследуются и другие цели. Такие цели, может быть, и имеются, но в правовом смысле важно одно -- при осуществлении своего права специально причиняется вред другому лицу.

Необходимость выделения «иных форм» злоупотребления можно объяснить развитием категории шиканы.

«Шикана» -- термин, заимствованный российской доктриной из немецкой правовой науки XIX в. Исходное его значение нашло отражение в Германском гражданском уложении (1900 г.): «Недопустимо осуществление права исключительно с целью причинения вреда другому». Данная трактовка категории шиканы получила название принципа чистой шиканы.

К середине XX в. немецкие юристы сделали попытку расширить содержание этой категории за счет смещения акцента с установления единичности и исключительности намерений лица на определение и оценку умысла и иного побудительного мотива к совершению указанного деяния. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. С. 32..

В дальнейшем в науке были предприняты новые попытки расширительного толкования шиканы Яценко Т.С. Шикана как правовая категория в гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2001. С. 6, 20--21.. Предлагались также аргументы в защиту идеи о правомерном злоупотреблении правом Малиновский А.А. Злоупотребление правом: Теоретические аспект // Журнал российского права. 1998. № 7 С. 71..

Следовательно шикану не следует толковать за пределами ее сути (которую составляет специальное причинение вреда другому лицу при осуществлении своего права), нецелесообразно и вводить в оборот такое внутренне противоречивое явление, как правомерное злоупотребление правом. Если есть злоупотребление, то поведение уже вышло за границы правовой модели правомерного поведения, а значит, злоупотребление изначально не может быть правомерным.

Объяснение существования злоупотребления правом в иных формах состоит в том, что управомоченное лицо изначально осуществляет свое право, имея в виду собственные легальные интересы, однако во время или вследствие достижения этой цели причиняет вред другим лицами. Тем самым происходит выход за пределы правовой модели правомерного поведения. (Приложение Рис.1)

Наравне с формами злоупотребления правом в работах последнего времени встречаются суждения об особенностях злоупотребления правом применительно к комплексным областям отношений Белов А.П. Злоупотребление правом во внешнеэкономической деятельности // www.wci.ru..

При квалификации поведения как злоупотребления субъективным гражданским правом важно учитывать, что законодатель исходит из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно (п. 3 ст. 10 ГК РФ).

В качестве примеров шиканы и иных форм злоупотребления правом можно рассматривать ситуации, упомянутые в Обзоре практики применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ п. 5 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 и в п. 4 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.1998 № 27.. По смыслу Обзора практики применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ ВАС РФ рекомендует судам при квалификации не ограничивать шиканой деяния, связанные со злоупотреблением правом. Таким образом, норма об иных формах злоупотребления правом начнет наконец действовать в полную силу. К тому же императивное положение закона о недопустимости злоупотребления правом дает возможность квалифицировать действия лица как злоупотребление правом независимо от того, ссылалась ли другая сторона спора на злоупотребление правом другой стороной. (Приложение Таблица 1)

Однако судебная практика до сих пор осторожно подходит к квалификации действий управомоченного лица как злоупотребления правом, поскольку для этого необходимо достаточное количество объективных признаков, а злоупотребление, как известно, включает много субъективных факторов.



2. ПОНЯТИЕ И КЛАССИФИКАЦИЯ ИСТОЧНИКОВ (ПРЕДПОСЫЛОК) ЗЛОУПТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ

2.1 Классификация источников злоупотреблений гражданскими правами

Решение проблемы злоупотреблений в гражданском праве будет неполным, если не выявить и не раскрыть непосредственно источники, т.е. предпосылки злоупотреблений гражданскими правами, поскольку многие источники являются не внешними, как субъективные права, а реальными средствами для злоупотреблений.

Источники злоупотребления гражданскими правами -- это объективные и субъективные предпосылки -- факторы жизни, взаимодействие которых создает содержание злоупотребительного правонарушения, конкретные акты которого впоследствии могут относиться (классифицироваться) к той или иной форме злоупотребления правами.

Объективные - представляют собой юридико-технический материал, содержащийся в позитивном праве, посредством которого раздельно либо по совокупности злоупотребляющее лицо стремится к своим недобросовестным, узкоэгоистическим целям. (Приложение Рис.2)

Субъективные - находятся не в объективном праве, а в сознании лица, который разработал и воспроизвел злоупотребительный акт, исходя из своих мировоззренческих позиций по поводу той или иной ситуации. (Приложение Рис.3)



2.2 Объективные источники (предпосылки) злоупотреблений гражданскими правами

2.2.1 Юридико-технический формализм норм гражданского права как косвенный источник злоупотреблений правами

Право в строгом юридическом значении -- это система общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках и являющих общеобязательным основанием для определения правомерно дозволенного и юридически недозволенного, запрещенного (а также государственно предписанного) поведения. Право, таким образом, неотделимо от тех внешних форм, в которых оно находит свое объективное выражение. Одной из таких форм является формализм гражданского права (законодательства). В общем социологическом плане под формализмом понимается такая отрицательная черта общества, т.е. преклонение перед буквой закона при полном пренебрежении к его смыслу и духу, возвышение формы права в ущерб его содержанию.

Но в гражданском законодательстве формализм -- положительная черта, неотъемлемое свойство, которое внешне проявляется в общеобязательности, а внутренне -- в логическом, удобном построении правового материала. Несмотря на это, он имеет оборотную сторону --возможности для создания формальных подходов, то есть методов и способов интеллектуальных суждений субъектов гражданского права, обосновывающих «вовне» свои злоупотребительные действия буквой (формулой) закона в ущерб его действительной сути (духу).

С точки зрения злоупотребления правами формализм используется на следующих уровнях:

- Слова и юридические термины согласно предложенной классификации представляют собой первые понятийные «ячейки» гражданского права, образующие его языковой пласт. Условно, исходя из лексического значения, их можно разделить на три вида:

а) Общеупотребляемые (обычные) значения слов. Их различное значение в ряде случаев используется недобросовестными лицами в своих схемах в качестве средства для злоупотреблений гражданскими правами.

б) Гражданско-правовые значения слов и терминов, многозначность которых увеличивает и потенциальные возможности для злоупотреблений правами со стороны недобросовестных участников гражданского оборота. (Приложение Таблица 2)

в) Специальные гражданско-правовые значения слов и терминов. Пробелы в таких знаниях, неумение понять иногда скрытый смысл того или иного слова или термина могут злонамеренно эксплуатироваться лицами, чей уровень юридических знаний (в отличие от правовой культуры) достаточно высок, они дают свое личное определение тому или иному слову или термину, выдавая его за общепринятое юридическое значение.

- Юридические конструкции гражданского права в гражданском праве, понимается как результат объединения ряда гражданско-правовых понятий и терминов в одно целое устойчивое юридическое понятие, обозначающее отдельную сферу гражданско-правового регулирования. Однако у каждой юридической конструкции, как и у любого явления, есть свои слабые стороны, которые отыскивается и используются недобросовестными лицами. Наиболее потенциально злоупотребительные конструкции гражданского права с точки зрения непосредственно злоупотребляющих лиц расположенные по мере убывания возможностей для подобного использования показаны в Приложении на рис.2

Перечень и состав гражданско-правовых конструкций разнообразен и не закрыт, поскольку непрерывным научным и правоприменительным толкованием создаются новые и отвергаются старые юридические конструкции. (Приложение Таблица 2)

- Функционально-системные связи гражданского права. Стандартная структура нормы составляет формулу: «если -- то -- иначе» (гипотеза, диспозиция и санкция). Однако далеко не все гражданско-правовые правила укладываются в приведенную классическую структуру нормы (принципы, дефиниции, фикции, презумпции и другие). Они призваны придать устойчивость системе права, организовать внутрисистемные связи, расширить пределы правового регулирования и все вместе отвечают за достижение справедливого баланса противостоящих интересов. Однако такие нормы нередко становятся предпосылками для злоупотребительных схем, поскольку они зачастую содержат в себе повышенную долю неопределенности и этим удобны для злоупотребляющих лиц. (Приложение Рис.2, Таблица 2)

- Понятийно-системные формы гражданско-правового регулирования (абстрагирование, классификация, структурная и отраслевая специализация и др.) играют значительную роль в юридической технике составления законов. Но внешняя формальность, высокая абстракция правил, наличие общих и специальных норм, их систематизация и специализация и вследствие этого -- структурная разбросанность норм как раздельно, так и в совокупности могут служить объективными предпосылками для недобросовестных намерений злоупотребляющих лиц Волков, В.А. Злоупотребление гражданскими правами. Проблемы теории и практики / В.А. Волков. -- М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 350.

а) Юридическая абстрактность (формальность) норм гражданского права. Практически любое понятие в гражданском праве рассчитано на неоднократное применение и, следовательно, обладает той или иной степенью всеобщности. Абстрактный характер норм права используется недобросовестными лицами чаще всего в общих юридических конструкциях. (Приложение Таблица 2)

б) К функциональной разделенности и структурной позиционности норм права следует отнести действия по выработке общей структуры акта, установлению его составных частей, формулированию названий (заголовков) правовых предписаний (норм), распределение правового материала, формулирование «юридических связок», определение способов и порядка вступления акта в силу, отмены и изменения других правовых актов. Сложная организация понятий гражданского права приводит и к известным трудностям, а иногда и к многочисленным злоупотреблениям.

При злоупотреблении правом логическая связь незаметно разрушается, игнорируется, «переписывается» в личном восприятии и преподносится как единственно верное, «объективное» понимание и толкование проблемных отношений. Единство правовых норм подвергается злоупотребительному членению, а внутренняя согласованность -- разъединению.

в) Внутриотраслевая специализация норм образует одну из предпосылок для злоупотреблений гражданскими правами. При этом злоупотребительное использование осуществляется в двух вариантах: либо субъект злоупотребления применяет общую норму без учета специфики внутриотраслевого нормативного акта, либо из сходных специальных правовых режимов подбирается «ложная» норма и в качестве обоснования ее применения делается ссылка на общий закон.

г) Межотраслевая специализация норм. Формализм гражданского права проявляется не только в его внутренней структуризации, но и в формальных связях с другими отраслями права.

2.2.2 Несовершенство (пороки) гражданско-правовых норм как прямой источник злоупотреблений правами

Несовершенство гражданско-правовых норм и правил составляет уже собственные пороки права. Объективные грамматические недостатки, смысловые ошибки, пробелы, противоречия, системные «пробои», содержащиеся в нормах гражданского права, ведут к искажению воли законодателя. За эти ошибки отвечает сам законодатель. Преодолеваются подобные пороки либо путем внесения изменений в законодательные акты (совершенствование), либо путем официального (неофициального) толкования в процессе правоприменения, а также с помощью норм ст. 10 ГК РФ в случаях недобросовестного правопользования Волков, В.А. Злоупотребление гражданскими правами. Проблемы теории и практики / В.А. Волков. -- М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 372.

По своему характеру ошибки законодателя в гражданском праве с точки зрения злоупотреблений правами проявляются на трех основных уровнях: злоупотребление гражданский право беззаконие

- Текстуальные (лексико-грамматические) ошибки представляют собой языковые ошибки законодателя при создании и издании текста правовой нормы (включая редакторский промах, который в любом случае воспринимается как текст законодателя). Исходя из структуры языка, текстуальные ошибки законодателя условно можно классифицировать на: ошибки морфологии; ошибки пунктуации; пропуск слов, частиц (лишние слова, частицы); нарушение синтаксиса; ошибки лексики. (Приложение Таблица 2)

- Контекстуальные ошибки (ошибки мысли) по своему характеру чаще всего являются ошибками мысли законодателя и не видны при первом прочтении. Выявить их можно только при логическом анализе текста нормы и сопоставлении ее с другими нормами, с общим смыслом права или конкретной целью ее регулирования. В гражданском праве контекстуальные ошибки, допущенные законодателем, с точки зрения злоупотребления гражданскими правами можно разделить на следующие виды: логические ошибки; ошибки предмета регулирования; ошибки способа регулирования; ошибки в установлении объема регулирования; ошибки в сочетании публичных и частных интересов. (Приложение Таблица 2)

- Системные ошибки в нормах гражданского права являются самым распространенным источником злоупотреблений гражданскими правами и относятся к высшей форме несовершенства гражданско-правовых норм. Системные ошибки являются одной из причин высокой степени неопределенности гражданско-правового регулирования. Возникают они прежде всего из-за обширности сферы регулируемых социальных отношений и вследствие этого -- высокой абстрактности используемых юридических понятий, соединение смыслов которых в одну понятийно-правовую сеть является трудной задачей. К системным ошибкам с точки зрения злоупотребления гражданскими правами относятся: высокая неопределенность принципов и общих норм гражданского права; наличие пробелов в гражданском правовом регулировании; коллизии между правовыми режимами в форме противоречий и конкуренций; ошибки функциональных связей (ошибочные или неясные ссылки и отсылки); нарушение баланса (приоритета) между законами и подзаконными актами. (Приложение Таблица 2)

2.3 Субъективные источники (предпосылки) злоупотреблений гражданскими правами

2.3.1 Социальные предпосылки для злоупотреблений правами

Намерения злоупотребляющего правом лица возникают не спонтанно, а обусловлены сложившимся под влиянием общества, в котором он живет, мировоззрением. К субъективным источникам злоупотребительного правоосуществления относятся социальные предпосылки проявления определенного мировоззрения, а также индивидуальная «техника» ментально-волевой деятельности субъектов гражданского права, направленная на намеренное извлечение из средств гражданского права путем толкования выгодных для себя суждений, умозаключений, которые становятся основой их юридически значимых (хотя и незаконных) действий. Поэтому условно субъективные источники можно разделить на социальные и индивидуальные (ментально-волевые). Социальные, установочные, мировоззренческие предпосылки относятся к косвенным источникам злоупотреблений гражданскими правами. Непосредственно в предмет гражданского права они не входят Волков, В.А. Злоупотребление гражданскими правами. Проблемы теории и практики / В.А. Волков. -- М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 380.

С учетом того что субъектом злоупотреблений в подавляющем количестве случаев является юрист, социальные источники злоупотреблений правами можно условно классифицировать на: пробел воспитания; пробел образования; правовой нигилизм.

2.3.2 Индивидуальные (ментально-волевые) источники злоупотреблений гражданскими правами

являются прямыми источниками злоупотреблений гражданскими правами, поскольку обусловлены непосредственно интеллектом и волей субъекта злоупотребления.

Сложившееся в результате пробелов воспитания и образования мировоззрение индивидуума, к тому же «наложенное» на прагматические цели профессиональной юридической деятельности, создает почву для формирования непосредственно в сознании субъектов права злоупотребительных намерений. Если их приблизить к гражданскому праву, то к индивидуальным источникам злоупотреблений гражданскими правами необходимо отнести различные формы умственных актов, избираемых и производимых с использованием средств гражданского права и под контролем воли злоупотребляющего субъекта, направленных на извлечение личных выгод в ущерб противостоящим лицам.

Согласно выработанной классификации индивидуальные, т.е. ментально-волевые источники злоупотреблений гражданскими правами, подразделяются на:

- Злоупотребительные суждения, в которых проявляется несложное логическое обоснование выбора необходимой субъекту «ложной» нормы, «ложного» правила гражданского права при полном игнорировании тех правил, которые действительно должны быть применены к отношениям противостоящих лиц. Выделенные виды злоупотребительных суждений (заключений) достаточно условны и на практике иногда не отделяются друг от друга или «переливаются» один в другой, но все они нарушают закон достаточного основания, который формулируется следующим образом: любая истинная мысль должна иметь достаточное основание. Здесь можно условно выделить следующие виды:

а) Злоупотребительное отождествление норм права относится к простейшим злоупотребительным мыслительным операциям. В повседневной практике они очень распространены и фактически образуют огромный латентный пласт злоупотребительных актов, и проявляются формулой - «лично я закон понимаю именно так…», тем самым злоупотребляющее лицо понимает истинный смысл нормы и дух закона, но сознательно к ним не присоединяется.

б) Злоупотребительное игнорирование фактов, здесь в отличие от отождествления происходит полная либо частичная подмена фактов. (Приложение Таблица 2)

в) Злоупотребительный выбор норм права относится к усложненным злоупотребительным финальным суждениям (заключениям). От отождествления злоупотребительный выбор нормы отличается наличием предварительного суждения в форме сравнительного анализа «конкурирующих» норм права, внутри которого происходит подмена понятий.

г) Злоупотребительное заключение от противного (по правилу «если не запрещено, то можно»). Цепь злоупотребительного заключения состоит в выведении из якобы неопределенной нормы путем личных размышлений правила, которого в действительности там нет и быть не может.

- Злоупотребительные умозаключения в гражданском праве представляет собой умственную операцию субъекта, который связывает ряд посылок из правовых норм различного содержания в определенное суждение, которое становится внешним обоснованием его незаконной деятельности. При этом целью всех мыслительных процессов является получение «на выходе» не истинного заключения (знания), а ложного обоснования (квазизнания). Здесь можно выделить четыре вида умозаключений:

а) Злоупотребительная дедукция является самой распространенной формой злоупотребительного толкования норм права и состоит в ложном выведении особенного, частичного из ряда общих посылок (суждений). (Приложение Таблица 2)

б) Злоупотребительная индукция, как дедукция, сами по себе, без учета определенных сведений, не гарантируют достоверности делаемых посредством них выводов, а могут одинаково легко вести и к истинным, и к ложным заключениям. Необходимо обладать достоверным знанием о том, что заключительный признак находится в зависимости от общих родовых свойств всего этого класса, а не от видовых и индивидуальных особенностей отдельных предметов (дедукция) или наоборот (индукция). Эти правила известны злоупотребляющему правом лицу, но незаметно, скрытно нарушаются им при логических операциях.

в) Злоупотребительная редукция образует усложненный дедуктивно-индуктивный или индуктивно-дедуктивный мыслительный процесс, заключающийся не только в переходе от общего к частному (или, наоборот, от частного к общему), но и возврат к общему (либо частному). При этом финальное ложное заключение обусловлено либо подменой одной из посылок в цепи умозаключений, либо редуцированием ложного финального вывода из истинных посылок.

г) Злоупотребительная аналогия проявляется в злоупотребительном уподоблении нового нетипичного явления другому, известному и сходному с ним, и распространении на новое правоотношение по некоторым признакам сходного правового режима. Распространяемый по злоупотребительной аналогии правовой режим имеет ряд сходных со спорным случаем признаков, но тем не менее в действительности исключает его применение либо в силу специфики спорного правоотношения, либо в силу того, что он подвергается регулированию иным специальным режимом.

- Злоупотребительные схемы являются сложнейшим индивидуальным источником злоупотреблений гражданскими правами, в которых осуществляется многоуровневое планирование действий, создаются искусственные ситуации, используется сложный состав мнимых и притворных правоотношений, осуществляется «выход» в смежные отрасли права, в качестве преюдициальных используются судебные решения, мировые соглашения, а также весь набор средств, направленных на профилактику злоупотреблений. Кроме того, и ст. 10 ГК РФ, предназначенная для пресечения злоупотребления правами, как ни парадоксально, все чаще сама становится средством для злоупотреблений. Злоупотребительные схемы представляют собой самый сложный для выявления и анализа источник злоупотребления правами, поскольку содержат в себе не только злоупотребительные суждения (умозаключения), но и различные многоуровневые искусственные «правовые» комбинации, способы «защиты», схемы завладения имуществом, включая эксплуатацию различных конструкций гражданского права. Схемы условно можно подразделить на следующие виды:

а) Создание искусственной ситуации правонарушения характеризуется намеренными действиями (бездействием) субъекта злоупотребления, который, имея определенные правовые полномочия либо фактические возможности, скрытно создает варианты формального применения мер защиты и этим пытается воспользоваться. (Приложение Таблица 2)

б) Использование судебных актов в злоупотребительных схемах является распространенным ментально-волевым источником злоупотреблений гражданскими правами. При этом злоупотребляющие лица рассчитывают на правило преюдиции (предрешение), т.е. обязательности для всех судов и других организаций принять без проверки и доказательств факты, ранее установленные вступившим в законную силу судебным актом.

в) Использование административных актов государственных органов и органов местного самоуправления, принимающих значимые решения является одним из изощренных видов злоупотребительных схем. Самые распространенные - схемы по созданию добросовестного приобретателя имущества.

г) Злоупотребление правом на отказ в защите в соответствии со ст. 10 ГК РФ является высшей формой злоупотреблений правами, поскольку используется норма, входящая в механизм пресечения злоупотреблений гражданскими правами.



3. ПУТИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ НОРМ И ГАРАНТИЙ ПРОТИВ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ СУБЪЕКТИВНЫМ ГРАЖДАНСКИМ ПРАВОМ

3.1 Предпосылки совершенствования ст.10 ГК РФ

Результаты исследований, изложенные в различных работах ученых, неизбежно вели к совершенствованию ст. 10 ГК РФ. Подобные попытки принимали многие авторы. Для М. В. Ибрагимовой злоупотребление правом являлось, с одной стороны, особым правовым поведением, а с другой, в противовес первому положению, нарушало принципы гражданского права, т.е. правовые нормы общего характера Ибрагимова М.В. Злоупотребление субъективным гражданским правом: Понятие, сущность, виды: дис. … канд. юрид. наук. Рязань, 2005. С. 12-13. (Приложение Таблица 3)

В.И. Емельянов ст. 10 ГК РФ включал понятие добросовестности и разумности Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. С. 155.. Однако, добросовестность и разумность -- это контекстные, ситуативные, моральные понятия, и давать в законе определение ноуменальным понятиям, по мнению многих специалистов, означает поменять гибкость гражданского права на костность несовершенных формулировок. (Приложение Таблица 3)

Наиболее развернутую формулировку ст. 10 ГК РФ дала О.А. ПоротиковаПоротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. С. 13-14.. (Приложение Таблица 3)

С учетом выявленных научных признаков исследуемого правонарушения В.А.Волков в своей работе попытался создать в различных вариантах усовершенствованный проект правовых норм ст. 10 ГК РФ Злоупотребление гражданскими правами. Проблемы теории и практики / В.А. Волков. -- М. : Волтерс Клувер, 2009.С 441-442. (Приложение Таблица 4,5)

Что касается презумпции разумности и добросовестности, то она действует во всех гражданско-правовых отношениях; она есть субстанция духа гражданского права независимо от того, содержится ли она в качестве специального условия в законе или нет. Включение подобной презумпции в ст. 10 ГК РФ, по мнению В.А.Волкова, представляется нецелесообразным.

Исходя из того что норма о запрете на злоупотребление правом должна: проводить принцип равенства гражданского права; не предусматривать злоупотребление субъективным правом; не давать дефиниций; охватывать своим смыслом права и обязанности, действие и бездействие; предусматривать временное ограничение охраны гражданского права и «работать» вместе с другими санкциям, В.А. Волковым предлагалась своя формулировка ст. 10 ГК РФ. (Приложение Таблица 3)

3.2 Проект изменений в ГК РФ

Первым серьезным шагом в реализации концепции развития гражданского законодательства была публикация на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации проекта изменений в ГК РФ в ноябре 2010 года. Согласно указанным проектам предполагалось изменить и ст. 10 ГК РФ во взаимосвязи с иными общими положениями. Как видно, новый закон устанавливает более широкое понятие недобросовестности, а также предусматривает способ возмещения убытков, причиненных недобросовестной стороной.

C 1 марта 2013 года вступил в силу Федеральный закон от 30.12.2012 N 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», направленный на существенную модернизацию наиболее общих и принципиальных положений российского гражданского права. (Приложение Таблица 6)

Специалисты в данном аспекте выделили следующие тезисы:

ѕ противоречия в критериях классификации относительно общего и частного правового регулирования не ликвидированы;

ѕ злоупотребление правом возведено в легальную дефиницию, которая раскрывается «шиканой», «обходом закона» и «заведомой недобросовестностью»;

ѕ из текста нормы исключается понятие «формы злоупотребления правом».

Как отмечают специалисты, положительная сторона закона в том, что появляется обобщающее понятие о злоупотреблении правом, хотя раскрывается оно тремя несвязанными видами:

ѕ осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу;

ѕ действия в обход закона;

ѕ иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

Критерий классификации остается неясным. Однозначно понятно лишь то, что злоупотребление возможно только в форме умысла.

В «шикане» это всегда исключительное намерение причинить вред другому лицу. В «обходе закона» и «заведомой недобросовестности» цели умысла могут быть всесторонне латентными. Понятно и то, что предлагаемые изменения направлены на одну прикладную цель в практике - квалификацию злоупотребления правом объективными характеристиками, а именно: выход за пределы правовой модели поведения субъектом права, которые включают границы правовых возможностей, презюмируемую добросовестность участников гражданских правоотношений, границы должного поведения.

3.3 Добросовестность

Следующий шаг в развитии гражданского законодательства заключается в признании модели добросовестности как принципиального положения. В результате правового регулирования конкретных отношений добрая совесть будет включена в различные правовые модели поведения, что, в свою очередь, уже станет обременением субъектов права в осуществлении прав и очерчиванием их пределов.

Об указанном также свидетельствует внесение изменений в ст. 1 и 10 ГК РФ.

Статья 1 ГК РФ дополнилась принципиальным положением о том, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В статье 10 ГК РФ меняются ориентиры в применении презумпции добросовестности. Если в ранее действующем законе она применялась, когда закон ставил защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществляются ли права разумно и добросовестно (ч. 3 ст. 10 ГК РФ), то в новом варианте она предполагается независимо от указания в законе.

В связи с этим возникает вопрос о соотношении «отраслевого принципа добросовестности», «обременения осуществлять права добросовестно» и «презумпции добросовестности», которое можно выразить в следующем:

ѕ добросовестность является руководящим началом в правовом регулировании гражданских правоотношений (отраслевой принцип);

ѕ в механизме правового регулирования принцип добросовестности представляется, с одной стороны, как метод, с другой стороны, как очерченный предел осуществления права в той или иной правовой модели правоотношения при вступлении в фактические отношения. Это, в свою очередь, уже является обременением каждого носителя права в его осуществлении;

ѕ если существует свобода воли субъектов правоотношений в распоряжении своими возможностями, в числе которых возможность неиспользования принадлежащего лицу права, добросовестность должна предполагаться в действиях субъектов фактических отношений (правовая презумпция).

Заведомая недобросовестность может быть выражена:

ѕ в нарушении меры и вида возможного поведения;

ѕ неисполнении какого-либо обременения, связанного с правом;

ѕ бездействии в целях получения результата, приводящего к нарушению назначения принадлежащего права.

При этом следует учитывать, что не любая заведомая недобросовестность является злоупотреблением правом, а только та, которая констатируется при осуществлении существующего субъективного права.

3.4 Обход закона

Появление в ГК РФ «обхода закона» как одной из разновидности злоупотребления правом, по мнению специалистов, нарушает исходную конструкцию злоупотребления правом, которая заключается в том, что злоупотребить можно существующим правом.

Лицо осуществляющее действие в «обход закона», не может злоупотреблять субъективным правом. Следовательно, обход закона не является разновидностью злоупотребления правом, а может явиться квалифицирующим признаком такого злоупотребления.

Сглаживая такое противоречие, Е.Д. Суворов указывает, что речь идет о злоупотреблении правоспособностью, гарантированными возможностями, но не о злоупотреблении конкретным субъективным правом Суворов Е.Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. М.: Издательский дом В. Ема, 2008. С. 112.. К тому же автор предлагал ввести в ст. 10 ГК РФ «обход закона» в качестве одного из видов злоупотребления правом.

Стремление юридической доктрины ввести понятие «обход закона» в действующий ГК РФ объяснимо исходя из прикладных целей - квалификация сделок, оформляющих обход закона.

В любом случае целесообразность не должна подменять существо правового явления. Злоупотребить несуществующим правом невозможно. В судебной практике ст. 10 ГК РФ иногда применялась бессубъектно, а именно в отношении лиц, которые и не обладали соответствующими правами, на недопустимость чего и было указано в п. 2 Обзора судебной практики ВАС РФ, посвященного правоприменению положений ст. 10 ГК РФ Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 2 .

Даже если предположить, что обход закона - это злоупотребление правоспособностью, то злоупотребить абстрактными правами нельзя. Субъективное право - это вид и мера возможного поведения субъекта по поводу обладания сформированными в правовой действительности благами. Право использовать закон не является субъективным гражданским правом. Поэтому с предлагаемым дополнением нельзя согласиться.

С другой стороны, в судебной практике встречались случаи, когда обход закона квалифицировался именно как злоупотребление правом Постановление ФАС УО от 13.05.2003 № Ф09-1336/03; Постановление ФАС СЗО от 31.08.2000 № А56-2779/2000.. Анализ судебных актов свидетельствует, что делалось это в целях недопущения ситуации, когда лицо, используя несовершенство законов, извлекало выгоды, то есть входило в противоречие с назначением закона. Такой подход можно оправдать только в аспекте квалификации действий. Обход закона в таких случаях является квалифицирующим признаком злоупотребления существующими правами, а не самим злоупотреблением.

«Обходом закона» может быть не только одно определенное действие (предъявление иска, установление условия в договоре), но и совокупность действий, имеющих общую цель. В подтверждение этого можно привести следующие случаи. (Приложение Таблица 7)

Часто в хозяйственной практике принятие судебного акта используется не для разрешения спора, а для закрепления определенного правового статуса либо признания определенного юридического факта в обход различных положений законодательства.

3.5 Правовые последствия злоупотребления субъективным гражданским правом

Правовые последствия деликта злоупотребление правом - это деликт, особый вид правонарушения. За деликт должны наступать негативные правовые последствия. В результате злоупотребления субъективным гражданским правом наступают последствия двух видов:

ѕ последствия первого вида непосредственно связаны со злоупотреблением правом, которое выражается в отказе лицу, злоупотребившему правом в защите права (п. 2 ст. 10 ГК РФ);

ѕ последствия второго вида опосредуются нанесением вреда другому лицу, которое пострадало от злоупотребления правом.

Предлагая такую классификацию, исходят из сущности восстановительной функции гражданско-правовой ответственности. Лицу, злоупотребившему правом, отказывают в его защите. При этом остается возможность применения всего спектра негативных последствий, связанных с нарушением прав участников гражданских правоотношений (последствия второго вида).

Таким образом, восстановительная функция гражданско-правовой ответственности не подразумевает карательных целей. Поэтому отказ в защите субъективных прав лицу, которое ими злоупотребило, стоит признать достаточным последствием, связанным непосредственно со злоупотреблением правом.

Обращает на себя внимание и построение конструкции нормы права в п. 2 ст. 10 ГК РФ, которая требует императивного толкования словосочетания «может отказать».

В пункте 2 ст. 10 ГК РФ регламентировано, что суд не отказывает, а может отказать злоупотребившему правом лицу в защите принадлежащего ему права. Специалисты полагают что выражение «может отказать» стоит толковать в этом случае как «обязан». Но предпочтительнее сформулировать норму в следующей редакции: «В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд отказывает лицу в защите принадлежащего ему права» Кация Т.В. Злоупотребление субъективным гражданским правом / Закон. 2009. № 3. С. 200; Кация Т.В. Совершенствование Гражданского кодекса Российской Федерации в аспекте учения о злоупотреблении правом // Северо-Кавказский юридический вестник. 2009. № 1. С. 55..

Последствия второго вида, связанные с нанесением вреда другому лицу, пострадавшему от злоупотребления правом, соответствуют по масштабу кругу существующих прав субъектов в гражданских правоотношениях. Это уже не злоупотребление правом в чистом виде, а конечный результат такого злоупотребления. Правовая модель гражданского правоотношения построена таким образом, что лицо, выходя за пределы правомерного поведения, не может не нарушить права другого субъекта.

В этой связи представляется оправданным предложение о внесении изменений в ст. 10 ГК РФ следующего содержания: в случае злоупотребления правом суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления полностью или частично отказывает лицу в защите принадлежащего ему права, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. Конкретизация иных мер в общих положениях выглядит следующим образом: если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков (ст. 15, 1064).

Помимо отказа лицу в защите права, возмещении убытков возможно применение и иных мер, предусмотренных законом.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Из выработанных теоретических посылок при исследовании предмета злоупотреблений правами и сложившейся практики правоприменения можно сделать ряд следующих выводов:

1) юридическое значение норм о недопустимости злоупотреблений правами в науке гражданского права и в гражданском законодательстве существенно недооценено. Поэтому внешним выражением принципа добросовестного правоосуществления является лишь запрет на шикану, содержащийся в ст. 10 ГК РФ;

2) применение на практике ст. 10 ГК РФ во многих случаях характеризуется хаотичным, беспредметным использованием ее норм. Если в деле есть признаки злоупотребления правом, то суды часто не в состоянии четко квалифицировать эти отношения.

...