Теория права

И все же однозначно мрачная оценка средних веков была бы односторонней. На протяжении многих веков шла ожесточенная борьба между церковью и светской властью за руководящую роль в обществе. И в ходе этой борьбы появлялись отнюдь не реакционные правовые документы и правовые теории. Мы обращаем внимание на эту сторону истории, ибо она чаще всего остается в тени при характеристике средневековья.

Приведем только два примера. Первый пример практический. В 1215 г. в Англии, в условиях ожесточенной борьбы между королем и крупными феодалами, король Иоанн Безземельный был вынужден подписать «Великую Хартию вольностей». Главным положением хартии, сыгравшим роль основополагающего правового принципа, стало установление, что ни один свободный человек не может быть заключен в тюрьму, изгнан из страны, лишен имения, поставлен вне закона иначе, как по законному приговору, вынесенному судьям и по законам страны. В этом тезисе заключено признание неприкосновенности личности, одно из главных прав человека.

Второй пример из сферы правовой теории. В XIII в. ученый богослов, доминиканский монах Фома Аквинский (Аквинат) создал теологическую теорию, важной частью которой было учение о государстве и праве. И государство и право исходят от бога, создают и поддерживают общественный порядок, заведенный богом. Вечный Закон, как всеобщая основа права, установлен богом. Этот Вечный Закон воплощается, с одной стороны, в естественном законе, с другой стороны, в позитивном законе. Естественный закон воплощает вечные человеческие ценности и опирается на них. Позитивный закон - это конкретные нормы, которые могут силой и страхом побуждать людей соблюдать естественный закон, избегать зла и достигать добродетели. Если отделить теологическую окраску (не забудем, что Аквинат был монахом), то мы видим продолжение линии античных мыслителей и юристов на признание естественного права, прирожденных прав человека, и позитивного права, конкретных законов.

Средние века сменились Новой историей. Этот этап развития цивилизации принято называть становлением и развитием буржуазного общества (XVII - XIX вв.). Его общей чертой можно считать преодоление политической несвободы, стремление к юридической раскрепощенности людей, становление демократических тенденций и структур. В то же время это не означало освобождение человечества от противоречий, просто на смену одним противоречиям (сословным, кастовым) приходили другие (имущественные).

В сфере права этот период ознаменовался появлением глубоких прогрессивных идей и, соответственно, великих мыслителей. Гуго Гроций (1583-1645) заложил теоретические основы международного права, основой международных отношений он считал не силу, но право и справедливость. Английские мыслители Т. Гоббс (1588 - 1679) и Д.Локк (1632 - 1704) и француз Ш. Монтескье (1689 - 1775) обосновали концепцию разделения властей. Согласно этой концепции, во избежание тирании и злоупотребления властью государственная власть должна быть разделена между тремя ветвями - законодательной, исполнительной и судебной. При этом каждая власть не только независима и автономна, но определенным образом связана с другими властями, что обеспечивает их взаимное сдерживание (система сдержек и противовесов). Великие французские просветители Д. Дидро (1713 -1784), П. Гольбах (1723 -1789), К. Гельвеции (1715- 1771), Ж. Руссо (1712 - 1778) создали теорию естественных прав человека. Согласно этой теории все люди рождаются свободными и равными в правах, государство создается путем общественного договора и деятельность его должна быть направлена, в первую очередь, на защиту прав людей. Великий философ И. Кант (1724 -1804) обосновал исходный нравственный и правовой принцип «категорического императива». Он гласит: «Поступай так, чтобы максима твоего поведения могла быть вместе с тем и принципом всеобщего законодательства». Иными словами, поступай по отношению к другим людям и обществу так, как ты хочешь, чтобы они поступали по отношению к тебе. Источник права и закона, истины и справедливости И. Кант видит в разумном начале. В учении гениального мыслителя-диалектика Г. Гегеля (1770 - 1831) теория государства и права занимает важное место. Гегель различал гражданское общество и государство. Гражданское общество-это совокупность сложившихся и реально существующих общественных отношений, это сфера социально-экономическая. Государство относится к сфере политической, в государстве Гегель видит осуществление идеи разума, свободы и права. Государство и право, по Гегелю, постоянно развиваются от простого к сложному, проходят разные этапы развертывания идеи, развиваются через раскрытие и снятие противоречий.

Мы назвали только самых великих. Созданный ими и их современниками и последователями идейный потенциал был использован в государственно-правовой практике. Укажем на самые примечательные явления в этой области.

Функционирование государства и права в наиболее развитых странах опирается на писаные конституции. Долгое время писаных конституций вообще не существовало, что соответствовало хаотическому состоянию систем и органов государственного управления. Первая попытка создания писаной конституции была предпринята О. Кромвелем. Однако после реставрации Стюартов англичане отбросили идею конституции и до сих пор не имеют ее как единого документа. (Известный политический деятель Пальмерстон говорил: «Я готов дать хорошую награду тому, кто принесет мне экземпляр английской конституции». Он хорошо знал, что ничем не рисковал.)

Но Англия стала исключением в развитии конституционного процесса. Постепенно конституции принимались в качестве основного закона государства, средоточия верховного права страны. Этот процесс начался с принятия в 1787 г. Конституции США. Конституция США, вступившая в третий век своего существования, закрепила самые фундаментальные решения: механизм разделения властей (первоначальный текст Конституции) и права граждан (Билль о правах 1789 г. и первые 10 поправок к Конституции). Возможно, именно лаконичность американской Конституции нее обращенность к самым главным проблемам государственно-правового устройства объясняют долговечность этого документа. А стабильность конституции, как известно, один из признаков стабильности общества. Во Франции сразу после победы Революции были приняты Декларация прав человека и гражданина (1789) и Конституция (1791). А затем по примеру США и Франции конституции стали приниматься в других странах. Содержание конституций было различным, но главные вопросы - права человека и разделение властей - так или иначе решались во всех основных законах. Принятие Конституции всегда знаменовало новый этап в развитии общества и государства, всегда служило стабилизирующей основой. И сейчас конституции остаются высшими законами стран, юридической основой общественной жизни, базой законодательства.

Из отдельных правовых памятников назовем только два, на наш взгляд, наиболее примечательных. В Англии в 1679 г. был принят известный «Habeas corpus act». Его значение заключается в гарантиях против необоснованного лишения свободы. Арест граждан ставится под жесткий судебный контроль, арестованным предоставляется безусловное право обращения к суду для проверки обоснованности ареста. Этот закон как гарантия свободы человека действует и сегодня. Его идеи были восприняты и реализованы в законодательстве многих стран.

В 1804 г. был введен в действие Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона), закрепивший систему свободных отношений между свободными людьми. Кодекс установил: юридическое равенство участников отношений, свободу договора (разрешается делать все, что не запрещено законом), частную собственность на землю с ликвидацией феодальных ограничений, гражданский брак и право развода, освобождение гражданско-правовых отношений от вмешательства церкви. Идеи Кодекса Наполеона получили распространение во всеммире, сам же Наполеон говорил, что ставит введение и распространение этого Кодекса выше своих сорока побед.

Итак, Новое время - новые идеи, новые правовые установления.

Новейшая история охватывает вторую половину XIX в. и XX век. Это период интенсивного развития цивилизации, бурного научно-технического прогресса и больших общественных потрясений. В сфере государственно-правовых идей прежде всего нужно назвать появление и развитие марксизма. Марксизм не остался чистой теорией. Провозгласивший себя его преемником ленинизм стал основой социалистической системы, охватившей свыше 1/5 населения мира. Возникшая под влиянием марксизма социал-демократия сыграла важную роль в развитии передовых индустриальных стран Западной Европы. Известные теории естественного права и позитивизма получили свое продолжение в новых исторических условиях. Появились и оригинальные правовые теории-солидаризм, психологическая теория и др. В XX в. в США бурно развивается социологическая школа права, отдающая приоритет реальным отношениям, применению права на практике перед содержанием норм. Особого внимания заслуживает теория активного вмешательства государства в экономику, обоснованная известным английским экономистом Д. Кейнсом (1883-1946). Эта теория получила практическую реализацию в США, Западной Европе, Японии после Второй мировой войны. На рубеже 50-х-60-х гг. XX в. появились идеи конвергенции (Ц.Гелбрейт, Р.Арон и др.) о постепенном взаимопроникновении капитализма и социализма. Еще раньше в качестве реакции на демократические теории и демократическую практику сформировался фашизм как идеология и практика наиболее реакционных сил общества. Фашизм как идеология включает отказ от признания прав человека, приоритет государства перед человеком, подавление общественного плюрализма, шовинизм и расизм, признание войны нормальным средством разрешения противоречий между государствами. Практика фашизма общеизвестна, она унесла десятки миллионов человеческих жизней.

Из правовых реалий следует прежде всего назвать становление, развитие и кризис социалистического права и государства. После Второй мировой войны и разгрома фашизма произошли важные изменения в содержании права и деятельности государства, они все больше приобретали демократическую направленность. Во многих странах были приняты новые конституции с приоритетом прав человека. Можно думать, что основополагающую роль в этом процессе сыграла Всеобщая декларация прав человека, пришлая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. Международно-правовые документы приобретают все больший удельный вес в национальном правовом регулировании. В то же время последние десятилетия XX в. ознаменовались ростом фундаменталистских исламских тенденций (Иран, Ливия и др.), когда религиозные начала получают первенство перед светскими традициями.

Цель краткого исторического очерка, который вы только что прочли, - показать огромное разнообразие правовых теорий и правовой практики. Путь к правопониманию состоит в выделении каких-то общих идей в безбрежном море правовых реалий. Для этого прежде всего нужно как-то сгруппировать эти реалии, выражаясь научным языком, классифицировать их.

Общественно-экономические формации и право

В нашей стране в обществоведении в целом и в юридической науке в частности была общепринятой классификация этапов развития человечества по общественно-экономическим формациям. Соответственно история человечества распадалась на первобытнообщинный строй, рабовладение, феодализм, капитализм и коммунизм (две фазы). Эта классификация охватывала и юриспруденцию. При изучении истории государства и права последовательно рассматривались рабовладельческий тип государства и права (в первобытнообщинном строе их не было), феодальный, буржуазный и социалистический типы (при коммунизме государства и права не будет). Достоинства формационной классификации заключаются в ее четкости и ясности. Каждый тип государства и права имеет исторические рамки. Каждый тип государства и права определяется классовым содержанием, что тесно увязывается с классовым предназначением государства и права, пониманием их как орудий и средства в руках господствующего класса для подавления классовых противников. Меняется господствующий класс - меняется тип государства и права.

Однако классификация по формации имеет много недостатков. И прежде всего с точки зрения соответствия фактам. Простая и четкая формационная классификация, увы, разошлась со сложностью и противоречивостью жизненных ситуаций. Далеко не все страны (не только в Азии, Африке и Америке, но даже и в Европе) прошли в своем развитии все те стадии, которые выделяет марксистское учение.

Далее, одни и те же правовые системы и идеи выходили за пределы определенной формации и охватывали разные формации, достаточно указать в качестве примера на римское право или идею естественного права. С другой стороны, в пределах одной и той же формации оказывались разные правовые системы, например системы общего права и романо-германского права в США, Англии и Западной Европе. Наконец, основной тезис о классовом содержании государства и права определенной формации также оказался уязвимым с точки зрения соответствия фактам. Еще в Афинах и Древнем Риме внутри класса рабовладельцев формировались столь различные интересы, что они влекли за собой кардинальные изменения в государстве и праве. Еще резче это несоответствие проявляется в современных условиях. Можно ли говорить, что демократическое государство и право, с одной стороны, и фашизм - с другой, соответствуют интересам одного и того же класса? А ведь с точки зрения формационной классификации и буржуазная демократия, и фашизм присущи капиталистической формации. Можно ли считать, что современные государство и право в развитых странах Западной Европы, особенно таких, как Швеция, Нидерланды, служат только интересам буржуазии и противостоят интересам трудящихся? Разумеется, нет. По-видимому, классовый признак, это основной признак той или иной формации, оказывается столь общим, что не позволяет использовать его в качестве классификационного фактора. В полной мере это относится и к классификации государства и права.

Современные правовые системы

Формационная классификация имеет с точки зрения юридической науки еще и тот недостаток, что она "раскладывает по полочкам" все общественные явления в целом и потому не учитывает специфических особенностей права. Теория права заинтересована в такой классификации, которая учитывала бы характер и существо права как специфического общественного явления и исходила бы из особенностей права. Гораздо ближе к потребностям права вычленение правовых систем, осуществленное наукой сравнительного права. Лучше всего такая классификация проведена известным компаративистом Р. Давидом (Давид Р. Основные правовые системы современности М , 1988.). Он выделил следующие правовые системы (или, как он выражался, правовые семьи): романо-германскую систему, систему общего права, социалистическую систему и систему религиозного и традиционного права. В качестве классификационных критериев были использованы прежде всего источники права и методы работы юристов (законодателей и судей), далее принципы права и его структура. Естественно, такая классификация приспособлена именно к праву, создана для права, поэтому она может быть использована для поиска правопонимания. Романо-германская система в основном базируется на кодексах, на подробном и разветвленном централизованном законодательном регулировании. На первый план выдвинуты правовые нормы, которые рассматриваются как обязательные правила поведения, отвечающие требованиям справедливости. Основная цель юридической науки и практики - правильно найти содержание этих норм и через них обеспечить желательное для общества регулирование отношений людей. Применение права, осуществление правосудия занимают в этой системе подчиненное место, отсюда и ограниченная роль судебной практики. Романо-германская система возникла в Европе. Она сложилась в результате усилий европейских университетов, которые, опираясь на догму римского права, сформировали начиная с XII - XIII вв. юридическую науку и юридическую практику. Эта система распространилась на континентальную Западную Европу, ее позаимствовали и многие другие страны мира. Система общего права включает право Англии и других стран, взявших английское право за образец. Общее право было создано судьями, разрешавшими конкретные конфликтные ситуации. В системе общего права сама норма права гораздо менее абстрактна, чем в романо-германской системе. Здесь норма права направлена не столько на создание общего правила поведения, сколько на разрешение конкретного дела. Здесь норма ориентирована на настоящее, на вполне определенную ситуацию и, в гораздо меньшей степени, на будущее, на относительно неопределенную, предполагаемую ситуацию. Система общего права ставит судебный прецедент на один уровень с законом, она почти на знает кодексов (функционируют отдельные законы, принятые по конкретным поводам), но придает огромное значение судебной практике. Число судебных прецедентов, подлежащих применению на практике, исчисляется в Англии сотнями тысяч (от 300 до 500 тыс.). Помимо них имеется не менее 3 тыс. законов. В США прецедент имеет несколько меньшее применение в судах, чем в Англии, однако и здесь издается ежегодно 350 томов судебных решении, которые могут быть использованы в качестве прецедента (Черниловскич З.М. Всеобщая история государства и права. М., 1983. С. 365 - 366.).Родина и центр системы общего права - Англия. Эта система распространялась вместе с английской колонизацией, широкое применение система общего права получила в США и Канаде. Вместе с тем в этих странах много специфических отличий. Частично общее право было воспринято в Индии и в некоторых мусульманских странах. Социалистическая система была выделена в науке сравнительного права по ее целевой направленности. Здесь право рассматривалось как орудие и средство революционного преобразования общества, создания нового порядка. Эта система охватывала бывший СССР и европейские социалистические страны. По юридическим признакам эта система более близка к романо-германской системе. Религиозные системы существуют во многих странах. Р. Давид пишет об этих системах: "Можно даже усомниться в том, что они являются правом. В большинстве из них, если не во всех, акцент делается на обязанности, которые возлагаются на праведного человека, а понятие субъективного права отсутствует. Термин "право" употребляется в этих системах только за отсутствием лучшего термина" ( Давид Р. Указ. соч. С. 44 - 45.). Самая крупная из религиозных систем - мусульманское право, меньшее распространение имеет индусское право.Классификация права по системам имеет очевидные достоинства, она хорошо приспособлена к потребностям правовой науки и практики. Но и у этой классификации есть недостатки. Прежде всего Р. Давиду и его сторонникам не удалось провести классификацию по единому критерию, единому основанию. Социалистическая и религиозная системы выделены по содержанию правового регулирования, а романо-гсрманская и общая системы - по юридико-техническим признакам. Собственно правовая цель, которую ставит эта классификация, достигается только при выделении романо-германской и общей систем права. Для изучения права эта классификация превосходна, но для поиска правопонимания ее использование ограничено.

Политические режимы право

Возможна и очень перспективна для права классификация по политическим и правовым режимам. Такая классификация более всего приспособлена к нуждам политологии, к выявлению особенностей государства. Но ввиду теснейшей связи государства и права она, повторяем, весьма интересна для правоведения. Речь идет о разделении политических и правовых режимов на демократические и тоталитарные. Подобная классификация достаточно представительна по охвату, поскольку демократические и тоталитарные общества существовали на протяжении всей истории государства и права, начиная с древнего мира вплоть до современности. Критериев противостояния тоталитаризма и демократии много. В истории цивилизации, в истории каждой страны и каждого народа черты тоталитаризма и демократии часто переплетаются, тоталитарные и демократические режимы в чистом виде встречаются редко. Смысл научного подхода состоит не в том, чтобы заклеймить одни режимы как тоталитарные, а другие вознести как демократические. Научный подход состоит в выявлении характерных черт тоталитаризма и демократии с тем, чтобы, опираясь на эти черты, объяснить и предугадать процессы общественного развития. Для правоведения такой подход состоит в том, чтобы выявить роль и место права в тоталитарных и демократических режимах и отсюда подойти к раскрытию сущности права. Наиболее общим критерием различия тоталитаризма и демократии следует признать стремление к единообразию, унификации общества при тоталитаризме и возрастающую дифференциацию общества при демократических режимах. Тоталитарные режимы всегда стремятся подогнать людей "под одну гребенку", добиться ситуации "все как один". Отсюда лозунги о движении к социальной однородности, к сближению классов, групп населения, наций и т.д. Отсюда и простота управления в тоталитарном обществе, высокий уровень подчинения и дисциплинированности. Правда, история цивилизации убедительно свидетельствует, что тенденция к единообразию расходится с челове ческой природой. Люди по природе своей различны, и добиваться их единства - значит вступать в противоречие с самой природой человека. Тем не менее та же история убедительно свидетельствует, что на всех поворотах развития цивилизации попытки унифицировать людей предпринимались, предпринимаются и будут предприниматься, ибо в этих попытках сконцентрировано стремление подчинить общество властям, добиться четкого и беспрекословного повиновения. Демократические режимы опираются на дифференциацию людей в обществе, исходят из такой дифференциации. По мере развития общества дифференциация в нем усиливается, оно становится все труднее управляемым. В демократических режимах функционируют сложные механизмы управления, которые имеют целью не столько подчинить людей властям, сколько учесть и скоординировать различные интересы. Итак, тоталитарный режим основывается на единстве и стремлении к одинаковости, демократический режим - на различиях и стремлении учесть эти различия. Противостояние тоталитаризма и демократии охватывает естественно сферу экономики, имущественных отношений. В тоталитарных режимах преобладает государственное регулирование экономики, централизованное директивное планирование, приоритетной является государственная собственность, а иногда она оказывается и единственной. В соотношении гражданского общества и государства последнему принадлежит решающая роль. Государство вслед за вмешательством в экономику активно вмешивается и в другие стороны общественной жизни. Из слуги гражданского общества государство превращается в его господина. Право в этих режимах используется в качестве жесткого и директивного регулятора общественных отношений, в качестве ограничителя свободы. Вместе с тем концентрированное и целеустремленное государственное руководство экономикой позволяет в отдельных случаях добиваться экономических успехов, особенно в области милитаризации. Правда, история свидетельствует, что экономический подъем носит при этих условиях скорее характер исключения, чем общего правила, и непременно сменяется длительным экономическим спадом. В демократических режимах государственное вмешательство в экономику и общественную жизнь остается ограниченным, приоритетной является частная собственность. Государственное планирование экономики применяется в малых масштабах либо вообще отсутствует, активно поддерживается предпринимательство. В соотношении гражданского общества и государства первому принадлежит решающая роль, государство обслуживает потребности гражданского общества. Право используется для определения "правил игры", оно определяет рамки, в пределах которых гарантируется свобода поведения участников общественных отношений. В целом демократические режимы обеспечивают систему условии и стимулов для поступательного развития экономики. Тоталитаризм и демократия противостоят по характеру и формам осуществления государственной власти. Тоталитаризм отличает концентрация государственной (политической) власти в одних руках. Это не законодательная, не исполнительная и не судебная власть, а власть стоящей за ними одной партии, узкой группы людей, а часто и одного человека (харизма). Внешне такая власть чаще всего концентрируется в исполнительных органах, законодательство носит формальный характер (облечение в необходимую форму заранее принятых решений), судебная юрисдикция сведена к минимуму. В стране и обществе функционирует однопартийная система, партия является скелетом всех государственных органов, она активно вмешивается во все стороны государственной и общественной жизни и предопределяет все важные решения как государственных органов, так и общественных организаций. Право утрачивает самостоятельную ценность, оно становится лишь средством проведения государственной полигики, орудием в руках государства. Демократию отличает проведение принципа разделения властей. Ни одна из властей - ни законодательная, ни исполнительная, ни судебная - не является главной, нет и подчинения властей. Власти, с одной стороны, автономны и независимы, с другой стороны, тесно взаимосвязаны (системы сдержек и противовесов). Как правило, присутствует высокая роль суда, велик авторитет судебной власти как власти примирительной, объективной, устраняющей и разрешающей общественные противоречия. В обществе функционирует многопартийная система. При этом партии выступают не в качестве субъектов власти, а как механизмы формирования органов власти, главная область деятельности политических партий - участие в выборах. Определенная партийная принадлежность того или иного кандидата свидетельствует о его приверженности программным целям этой партии и дает избирателям четкое представление о его будущей деятельности в случае избрания в государственные органы. Право и его внутренние ценности в значительной степени определяют деятельность властей, в этом смысле можно говорить о приоритетном положении права перед государством, о правовом государстве.Тоталитаризм характеризуется господством одной идеологии, общественным монизмом, демократия - деидеологизированностью общественной жизни, общественным плюрализмом, конкуренцией разных идеологий. И наконец, еще одна сфера противостояния тоталитаризма и демократии, пожалуй, самая важная сфера. Речь вдет о месте человека в обществе. При тоталитаризме обществу отдается приоритет перед отдельным человеком. Индивид используется в качестве строителя общего дела, "винтика" в общественном механизме. Отсюда и правовые следствия. Права человека не обеспечиваются, их предоставление носит патерналистский характер (в качестве доброхотного даяния общества и государства). Демократия означает приоритет человека, индивида в обществе. Человек - мера всех вещей, все общественные проблемы рассматриваются через призму человеческой личности, обеспечивается индивидуальная свобода человека, отсюда и правовые следствия. Права человека изначальны, государство и законодатель обязаны их провозгласить, соблюдать и защищать. Решающая роль в защите прав человека принадлежит суду. Таковы общие черты противостояния тоталитаризма и демократии. Характеристика того или иного режима как тоталитарного или демократического -дело достаточно сложное. Критерии противостояния, о которых вы только что прочли, не срабатывают как однозначный определитель. Каждый режим, каждая страна на каждом историческом этапе сочетают в себе элементы тоталитаризма и демократии, в чистом виде эти противоположные режимы просто не существуют. Далее, как оценить те или иные черты режима? Судить о них только по текстам писаных правовых документов - конституций, законов, постановлений - быио бы явно недостаточно. Очень важно иметь ясное представление о реальной практике той или иной страны, о том, насколько полно претворяются и вообще претворяются ли правовые предначертания в реальную практику. При любом тоталитарном режиме вы не прочтете в законах и указах о концентрации власти в одних руках, о пренебрежении правами человека или о подавлении инакомыслия. Каждое государство, каждый режим стремятся придать себе демократическое обличье. И только реальная практика, то, что происходит в действительности, позволяют судить о том, насколько демократия реальна или "бумажна". Для правовой теории этот тезис имеет особое значение. Характеристика права не может быть сведена к характеристике только текстов нормативных актов, она должна учитывать и реальную практику применения. Мы еще будем много раз возвращаться к этому подходу. Наконец, отмеченные черты противостояния тоталитаризма и демократии - это именно общие черты. Они могут быть дополнены и реально дополняются специфическими особенностями отдельных стран. Так, история и практика нашей страны дополнили общие черты тоталиризма такими особенностями, как уничтожение частной собственности, подавление религии. Итак, мы рассмотрели теоретические и практические подходы к правопониманию. Теория - обилие научных представлений о праве, практика - многообразие правовой реальности, богатейшая история права. И теперь, опираясь на эти подходы, подойдем к самому правопониманию.

3. Определение понятий правил. Что есть право?

Мы начали с того, что при любом подходе право представляет собой систему общественного порядка. Этот тезис мы признали очевидным. Но углубление в существо проблемы - каковы основания этого порядка? в каких формах он воплощается? - оказалось достаточно сложным. Мы столкнулись не только с разными теоретическими подходами, но и с огромным разнообразием правовых реалий.

Мы постарались свести обилие фактов в систему, классифицировать их. Всякая научная добросовестная классификация позволяет сгруппировать правовые реалии и с большей или меньшей определенностью выявить их отличительные особенности. Но это еще не теория права, а только приближение к ней. Внутри каждой классификационной группы остается значительное различие индивидуальных правовых систем каждой страны. И если считать уровень права в обществе в целом категорией общей, а уровень права внутри той или иной классификационной группы категорией особенной, то уровень права каждой страны является категорией единичной. И только на этом последнем уровне правовая система проявляет себя целиком и полностью со всеми своими индивидуальными неповторимыми особенностями. Помимо факторов, учитываемых в той или иной классификации, на формирование права каждой страны оказывают влияние десятки иных факторов: состояние и уровень развития экономики, национальный состав, уровень политической и правовой культуры населения, отношение к религии, геополитические факторы, исторические факторы и многие другие. Вспомни те, что мы говорили о методологии теории права ( 2 вводной главы). Речь шла об учете в развитии права исторического, национального, религиозного, культурного и других факторов. И мы уже имели возможность убедиться на исторических примерах в активном влиянии этих факторов. Поэтому право каждой страны индивидуально и неповторимо. Значит, и объяснение права, теория права каждой страны имеет индивидуальные особенности. Стремясь к сопоставлению теории права и правовых реалий, мы естественно пришли к праву каждой страны, основе основ правовых реалий. В ходе дальнейшего изложения постараемся изложить представления о теории права прежде всего нашей страны.

Но это отнюдь не значит, что теория права возможна только на уровне каждой страны. Этот уровень - необходимая основа теории, но не ее завершение. Опираясь на индивидуальные особенности права каждой страны, т.е. спустившись от общего и особенного к единичному, теория далее может и должна проделать обратный путь - от единичного к особенному и общему.

Чем дальше от конкретики каждой правовой системы каждой страны, тем более общий вид приобретает теория. Она должна вобрать в себя только общие черты, но не противоречия и особенности отдельных стран. Попытаемся перейти к формулировке самых общих положений теории права, к формулировке правопонимания.

Напомним еще раз, что единого для всех времен и народов ответа на этот вопрос нет. Представления о праве изменчивы, как изменчиво само право. Многообразие правовых реалий порождало и многообразие научных теорий. И сегодня сущность права нужно искать с позиций современной правовой действительности.

На современном этапе человеческой истории (имеется в виду XX век) противостоят два подхода к общественным явлениям, в том числе к государству и праву.

Первый подход: государство и право - симптомы расколотого общества, орудия насилия, средства подавления. В международном плане логическое продолжение такого подхода - тезис о расколе мира на два лагеря, о борьбе лагерей по принципу кто - кого, о постоянном усилении конфронтации. При таком подходе классовые интересы превалируют над общенародными, национальные - над общечеловеческими, словом, частные - над общими.

Второй подход: государство и право - средства общественного компромисса, орудия снятия общественных противоречий, механизмы управления общественными делами. При таком подходе общенародные интересы превалируют над классовыми, общечеловеческие - над национальными, словом, общие - над частными.

Противоречие отнюдь не теоретическое. В теории лишь отражалось противоречие путей развития общества. Первый теоретический подход опирался на практику одних стран и был верен для них, верен в том смысле, что адекватно отражал общественную практику, соответствовал ей. Второй был верен для других стран и их практического опыта.

Какой же подход можно признать верным для интересов и потребностей человечества в целом в наши дни? С помощью только теоретических выкладок, противопоставлений разных конструкций и цитат ответ, видимо, не может быть найден.

Основной ориентир в этом вопросе определяет новый виток в развитии производительных сил. Человечество поднялось (или опустилось) до открытия массовых средств уничтожения. Появилась угроза человеческой цивилизации. Другая реальная угроза - массовое отравление окружающей среды, потенциальная экологическая катастрофа. Путь противостояния, конфронтации, борьбы на уничтожение по принципу кто - кого, использования средств насилия безусловно привел бы к краху цивилизации. Человечество, чтобы выжить, должно было найти путь к компромиссам, ибо продолжение амбиций отдельных политических блоков, государств, классов грозило катастрофой с гибельными последствиями. В этих условиях единственным разумным выходом, достойным человеческого рода, должно стать появление и формирование неконфронтационного мышления. Суть этого мышления - приоритет общечеловеческих интересов над частными, неуклонное стремление к договоренностям, к общественным компромиссам. Согласно новому мышлению в международном плане государства рассматриваются как носители народных (национальных), а не классовых интересов. И во внутреннем плане государство и право должны выступать как орудия и средства согласия, компромисса, уступок, но не как средства насилия, подчинения, слома и уничтожения. Именно ход развития человеческой истории со всей очевидностью приводит к такому выводу.

Значение этого вывода не нужно ни преувеличивать, ни преуменьшать. Это не аксиома для всех времен и народов. Это вывод для сегодняшнего и обозримого на будущее этапа цивилизации. В прошлом для такого вывода, возможно, не было оснований. И в будущем, с появлением новых мощных факторов развития человеческой истории, которые сегодня нельзя предвидеть, этот вывод может быть, конечно, изменен. Если государство и право - это механизмы управления делами общества, то каково само общество, таков и этот механизм. Изменяется общество, изменяются государство и право.

Признание в современном цивилизованном государстве и праве орудий социального компромисса не означает, что в нынешнем обществе отсутствуют социальные противоречия. Они сохраняются, подчас довольно острые (и в России, и на Западе), причем на смену одним противоречиям, которые удается преодолеть, приходят другие, ранее неизвестные. Тем больше оснований для формирования из государственного и правового механизма орудия социального компромисса для преодоления этих противоречий.

Будучи орудием социального компромисса, государство тем не менее не может отказаться от использования принуждения и насилия. Достижение компромисса, согласия в обществе должно иметь место при поиске тех или иных государственных решений. Если они достигнуты и решение государства опирается на согласие общества, то это решение проводится в жизнь, как правило, без конфликтов и эксцессов (разумеется, это зависит и от уровня политической и правовой культуры общества). Но при необходимости, в интересах обеспечения общественного порядка, принуждение возможно, а иногда и необходимо.

Правильное понимание государства предполагает не отрицание присущих ему функций подавления, а видение их второстепенного характера и выдвижение на первый план задач достижения согласия, общественного компромисса.

Особое значение имеет этот вопрос для выяснения сущности права. При любом подходе к праву в нем признается определенный общественный порядок, право выступает в качестве общественного средства, обеспечивающего порядок в обществе.

Также несомненна и специфика права как общественного регулятора: оно выделяется своей обязательностью для членов общества, правовые установления обладают потенциальной принудительной силой. Этот момент очень важен для выяснения сущности права. Обязательность права - его необходимое качество, без обязательности право утрачивает свою индивидуальную определенность среди других регуляторов. О природе такой обязательности можно спорить, но само это качество отрицать нельзя, без обязательности права нет.

Но за обязательностью следует возможность принуждения. Значит, и возможность подавления, насилия? Значит, сама сущность права делает необходимым признание его средством подавления и насилия? Это один из самых принципиальных вопросов, и он требует четкого ответа.

Ответ заключается в том, что принуждение многообразно. Оно может заключаться в мерах морального воздействия и в юридических мерах. Юридическая ответственность также неоднородна, она включает гражданско-правовые, административно-правовые и уголовно-правовые меры воздействия (при изучении специальных дисциплин вы подробно изучите эти меры воздействия). Юридическая ответственность не равнозначна подавлению и насилию. Подавление и насилие подразумевают применение уголовных и жестких административных мер (таких, например, как депортация) и даже в широком, массовом масштабе. Следовательно, разница не в наличии или отсутствии принуждения, а в мере такого принуждения. Понимание и использование права главным образом в качестве средства насилия и подавления неразрывно связано с деятельностью государства как орудия насилия и подавления. Если же государство выступает в качестве орудия социального компромисса и общественного согласия, то аналогичный характер имеет и право. Это не исключает принуждения, но не в форме подавления и насилия.

Противостояние двух концепций государства и права не может быть однозначно решено в пользу одной из них.

Повторяем, это вопрос не теории, а общественной практики. И пока практически существуют государства подавления и насилия, в том числе тоталитарные государства, хотя их число неуклонно уменьшается, до тех пор с необходимостью существует и соответствующая теория. Но развитие человеческой цивилизации все больше и больше отходит от конфронтации людей и народов и приходит к их сосуществованию, согласию, компромиссу, словом, к демократическому обществу, демократическому государству и праву. Соответственно преобладающее значение и в теории получает признание в государстве и праве средств общественного согласия, компромисса. С этой точки зрения право является системой общественного порядка, основанной на учете интересов разных слоев общества, их согласии и компромиссах. Право сохраняет элемент потенциального принуждения, но этот элемент играет второстепенную роль и при необходимости осуществляется ненасильственным путем.

Итак, на современном этапе развития общества существо права определяет социальный компромисс, общественное согласие как основа общественного порядка. После констатации этого нам следует выяснить, как проявляется эта сущность вовне: в идеях, нормах или общественных отношениях? Мы уже отмечали, что три наиболее крупные школы права давали различные ответы на этот вопрос. Чтобы приблизиться к истине, следует, видимо, сопоставить конструкции этих школ не столько друг с другом, сколько с фактами правовой действительности.

Для нормативной теории право - это прежде всего нормы, а для некоторых разновидностей нормативизма - только нормы. Краеугольный камень нормативизма - совпадение права и закона. Любой закон является правовым. Законы создаются государством, все, что создает государство, верно и правомерно. Эта теория является апологией сильного государства, "железного" порядка в обществе, основанного на строгом следовании закону. В периоды становления централизма, преодоления раздробленности такая теория может сыграть (и реально играет) прогрессивную роль. Но, исходя из легитимности государственной власти как таковой, эта теория не учитывает содержания деятельности этой власти. Верен и хорош любой закон, независимо от его содержания. Практически исключается плюрализм в обществе, сводится на нет разделение властей, поскольку эти институты расшатывают непререкаемое подчинение власти. В самой нормативной теории и модели общества, которую она обосновывает, заключена потенциальная возможность тоталитаризма. История свидетельствует, что эта возможность не раз претворялась в действительность.

Для социологической теории право - это в первую очередь конкретика, реальность, подлинные общественные отношения и правовые отношения как их часть. Право - это то, что фактически складывается в жизни, то, что делает судья. Качество права, его внутреннее содержание не имеют решающего значения, любая судебная практика есть право. Эта теория хорошо согласуется с ослаблением директивной роли государства, с ограничением вмешательства государства в экономику, с децентрализацией управления. Она также хорошо согласуется с плюрализмом в обществе, с разделением властей, обосновывает высокую роль суда. В ней заложен очевидный демократический, антитоталитарный импульс. Вместе с тем, если не найти разумных пределов плюрализма и децентрализации, общество может быть дезорганизовано. Социологическая теория и соответствующая ей модель общества подразумевают высокий уровень политической и правовой культуры. Наиболее яркое проявление этой теории - системы общего права в США и Англии.

Для ценностной школы право олицетворяет прежде всего глубокую идею. Это может быть идея общественного договора, общественной солидарности, социального компромисса, равенства, справедливости и др. Эта идея может претворяться в правовые нормы, в законы, в общественные отношения. Но может и не претворяться. Отсюда различие между правом и законом. Закон, воплощающий правовую идею, правовое начало, - это правовой закон. Если закон такой идеи не воплощает, значит, он не правовой. Правовое начало, правовая идея - критерий для законодателя, для функционирования публичной власти. По практическим ситуациям и практическим последствиям эта теория близка социологической. Она несет в себе сильное демократическое гуманитарное начало, подразумевает общественный плюрализм, разделение властей. Она свойственна идеологически здоровому обществу с развитой общей и правовой культурой. Эти черты необходимы в качестве гарантии от дестабилизации общества.

Можно ли найти какую-либо обобщающую конструкцию, способную синтезировать три разных подхода к праву? Теоретически говоря, такая задача разрешима. Следует попросту отбросить отличия каждой из школ и оставить то общее, что их объединяет. А объединяет их представление о праве как системе общественного порядка. Таким образом, мы вернемся к исходной идее. Но так обстоит дело только в глобальном плане.

А если вести поиск в пределах конкретной страны, конкретной правовой материи и в достаточно узкий период времени, т.е. если попытаться найти определение права не для всех стран и народов, а достаточно конкретную истину, то результат может быть иным. Тогда окажется возможным построить на базе определенных исторических реалий теоретическую конструкцию, объединяющую подходы разных школ и опирающуюся на конкретную правовую действительность. Вот почему трудно ожидать от теории общего для всех стран мира правопонимания. Об этом же свидетельствует и современная правовая литература. Но один обобщающий вывод для современного этапа цивилизации все же может быть сделан. Вывод этот заключается в представлениях о праве, правопорядке как средстве общественного согласия, социального компромисса. А дальше - различия.

В следующих разделах и главах мы попробуем построить теорию права применительно к современной практике и современным потребностям нашей страны. Соотношение права и государства. Близость исторических судеб права и государства, близость их роли в обществе известны и понятны. Если право - определенный порядок в обществе, то оно не может не опираться на государство как на механизм, который формирует и поддерживает этот порядок. Понимание права как общественного согласия, социального компромисса обусловливает и понимание государства как институционной основы такого компромисса. Точно так же, если видеть в праве средство насилия и подавления, то и государство нужно будет понимать как орудие насилия и подавления. Право и государство тесно и органично связаны. Кому принадлежит приоритет в этой связке? Вопрос отнюдь не только теоретический. Его сугубо практическое значение состоит в том, связано ли государство правом, распространяется ли на государство и его органы управления установленный в обществе порядок, либо оно (государство) может по своему усмотрению изменить этот порядок. Ответить на этот вопрос, исходя только из самого общего определения права как средства компромисса, невозможно. Потребуется более глубокое проникновение в суть проблемы, так как в зависимости от того, чему отдается приоритет в определении права - идеям, нормам или реальным отношениям, зависят и представления о соотношении права и государства. Если исходить из нормативного понимания права, сводящего право к нормам, то в соотношении право - государство ведущая, главная роль принадлежит государству. Это естественно. Правовые нормы издаются государством, отсюда и подчиненное отношение права, как системы норм, к государству, творцу этих норм. Об обусловленности государства правом при таком подходе говорить не приходится: если что-либо в праве не устраивает государство (его органы), то правовые нормы просто изменяются. Если исходить из социологического понимания права, где право понимается как реально сложившиеся отношения (право - это то, что делает судья), то право и государство оказываются на равном уровне, "в равных весовых категориях". При таком понимании право формируется как через государство (законы), так и в фактически складывающихся отношениях людей. Как право не предопределяется государством, поскольку право складывается и минуя государство, так и государство не связано правом, поскольку право формируется и через посредство государства. Наконец, если исходить из ценностного понимания права, согласно которому содержание права составляют общечеловеческие идейные ценности, то можно говорить о приоритете права перед государством. Государство не произвольно в установлении правовых норм, оно связано идейным содержанием права; далеко не все законы, принятые государством, оказываются правовыми. Именно при таком понимании права, когда оно приобретает приоритет перед государством, можно говорить о правовом государстве. Определяющий содержательный признак правового государства - связанность государства правом. Вовне этот содержательный признак проявляется, по крайней мере, в двух важнейших ипостасях. Во-первых, основное направление деятельности правового государства состоит в закреплении и обеспечении прав человека (идея приоритета человека перед обществом и государством) и, во-вторых, в последовательном проведении разделения властей (идея предотвращения тирании, демократической организации государственной власти). О практическом претворении этих принципов в нашей российской действительности мы будем говорить позже, когда речь пойдет о теории, российского права (см. главы 9 и 10).О прошлом и будущем права. История права, хотя и насчитывает многие тысячелетия, все же гораздо короче истории человечества. Многие тысячелетия (при так называемом первобытнообщинном строе) люди не знали ни права, ни государства. Человеческие отношения в те далекие времена были столь просты, что складывались сами по себе, в силу традиций и обычаев, и не требовали особой регламентации. По мере усложнения общественных отношений потребовалась их специальная регламентация, в связи с чем возникло право. Потребовался и специальный, отделенный от общества аппарат профессионального управления, что вызвало появление государства. Что явилось определяющим признаком усложнения общественных отношений, породившего право и государство"^ По-видимому, дифференциация общества, выделение в нем групп людей с разными, подчас противоречивыми интересами. Ф. Энгельс, а вслед за ним В. Ленин объясняли происхождение права и государства непримиримостью классовых противоречий: государство и право возникают там, тогда и постольку, где, когда и поскольку классовые противоречия объективно не могут быть примирены. Государство - по этой доктрине - аппарат в руках господствующего класса для подавления своих классовых противников, а право - возведенная в закон воля господствующего класса, с помощью права исполнение воли господствующего класса становится обязательным для всех под угрозой принуждения и подавления. Другие теории также связывают происхождение права и государства с' дифференциацией общества и возникновением групп с разными интересами. Однако другие теории исходят не из необходимости для одной части общества подавить другую часть, а из необходимости сочетать и учитывать разные интересы. Государство - по этому объяснению - комитет для ведения общих дел, а право - результат социального компромисса. Древняя история знает подтверждения и одной и другой теории. По-видимому, различие теорий стало в какой то степени следствием разной исторической практики, разных путей возникновения права и государства. И в отношении будущего права высказаны разные версии. По марксистско-ленинской теории, разделение общества на классы исторически преходящее явление, в коммунистическом обществе не будет классов с противоположными историческими интересами, а значит, развитие общества приведет к отмиранию государства и права. В интерпре-тации И. Сталина такое отмирание должно было быть достигнуто через всемерное укрепление государства и права. Практика бывшего СССР подтвердила тезис о всемерном укреплении государства и права как средств принуждения и подавления, но не дала ни малейшего намека на их последующее отмирание. Эта теория не была подтверждена общественной практикой. Понимание права и государства как средства социального компромисса приводит к выводу не об их отмирании, но всемерном их развитии. С течением времени, от одной эпохи к другой, человеческое общество все более и более дифференцируется, и объективная потребность в компромиссах усиливается. Наше время является убедительным тому подтверждением. И в будущем невозможно прогнозировать социальную однородность общества. Более того, в перспективе дифференциация общества еще более усилится. Поэтому еще более возрастет роль права и государства как средств социального компромисса. Можно думать, что этот вывод, в отличие от идеи отмирания права и государства, получает подтверждение в общественной практике.