Теория права

Определение и структура право

Постановка вопроса

Мы переходим к теории российского права. Каждая страна, а особенно такая огромная страна как Россия, имеет свои неповторимые особенности, развивается как по общим, так и по своим специфическим "закономерностям. Это значит, что общие закономерности развития и функционирования права в сочетании с российской действительностью, с традициями развития страны в чем-то модифицируются, приобретают особые черты. Эти особые черты не могут не учитываться обществоведением, в том числе и теорией права. Теория права включает как самые общие подходы к праву, характерные для цивилизованного и демократического общества - о них шла речь в разделе I - так и особые подходы, обусловленные российской действительностью. О них пойдет речь далее.

Казахстан имеет богатейшую многовековую историю. Она традиционно складывалась как многонациональное и в то же время централизованное государство. Ее геополитическое положение делало страну и общество открытыми для восприятия как западноевропейского, так и азиатского опыта. Очень поздно, по сравнению с Западной Европой, только в 60-х годах XIX в. в Казахстане начались демократические реформы (отмена крепостного права, земская реформа, судебная реформа). Реформы осуществлялись очень медленно и непоследовательно, достаточно сказать, что Казахстан так и не получила полноценной конституции. Свыше 70 лет Россия находилась под директивным воздействием коммунистической идеологии.

В стране сформировался тоталитарный режим, были истреблены миллионы людей. Тем не менее именно Россия внесла решающий вклад в разгром фашизма. Парадокс истории: один тоталитарный колосс уничтожил другой и открыл для мира путь к развитию демократии, но свой собственный народ оставил под тоталитарным игом. Во второй половине 80-х годов XX в. в СССР начались экономический и политический кризисы, приведшие к распаду Союза. Современная Россия делает первые шаги на труднейшем пути обретения свободы. Политический и экономический кризисы до сих пор не преодолены.

Глубокие противоречия естественно затронули и право. В стране происходят глубокие общественные изменения, сравнимые с революционными преобразованиями. Разумеется, революция не может прокладывать себе дорогу в соответствии с прежним правом и опираться на прежние законы. Прежние правовые теории и прежнее законодательство себя изжили, новые только складываются. Естественно, и новые теоретические представления, и новое законодательство испытывают воздействие старого и нового, принимаемые решения противоречивы, они отражают противоречия российской действительности.

Естествен вопрос: до теории ли сейчас, когда идет ломка многолетних основополагающих представлений? На этот вопрос должен быть дан положительный ответ. В условиях, когда резко обострились противоречия общественной практики, когда развитие общества принимает подчас непредсказуемый характер, обращение к теории правомерно. Теория призвана удовлетворить потребность общества, которое хочет понять свое нынешнее состояние и заглянуть в будущее. Право и государство - важнейшие факторы общественной эволюции. Теория права - составная часть обществоведения, идейная основа практической юриспруденции. Поэтому эта теория и положена в основу юридического образования.

В учебнике излагается теория права, которая стремится объяснить вчерашние и сегодняшние реалии и заглянуть в завтра. Теоретические представления о российском праве, о которых мы будем далее говорить, во многом не совпадают с современной российской действительностью. Теория права, о которой пойдет речь, исходит из демократических цивилизованных представлений, принятых в большинстве развитых стран мира. Вместе с тем эта теория учитывает и российские особенности. Правомерен вопрос: не означает ли это, что мы снова говорим об идеале, возможно об утопии, и будем стремиться подогнать действительность под такой идеал?

Однозначного ответа на этот вопрос нет. Можно с уверенностью сказать, что изменение основополагающих представлений о праве и государстве назрело, оно необходимо. Как необходимо изменение других узловых идей обществоведения: о взаимоотношениях базиса и надстройки, о классах и классовой борьбе, о понятии и сущности эксплуатации и др. Новые подходы позволили бы возвратить этой отрасли человеческих знаний достойное место в обществе.

Подлинная роль обществоведения как науки состоит в обобщении опыта развития человеческого общества, в оценке и учете объективных факторов развития и разработке разумных мер ответной реакции на объективный ход событий. Разработка и освоение новых представлений о праве и государстве позволяют изменить, углубить наши взгляды на управление обществом, усилить демократический потенциал юриспруденции и политологии. На базе новых представлений могут сложиться иное отношение людей к праву и государству, иная общественная практика.

Итак, теорию, изложение которой вы прочтете в этой книге, не нужно рассматривать как зеркальное отражение современной российской действительности. Это, скорее, взгляд в демократическое будущее страны. Для будущих юристов такая теория может стать основой их мировоззрения. Мировоззрение юристов, слуг правопорядка и слуг закона, не может не основываться на демократических идеалах. Познакомить вас с демократическими правовыми идеалами и рассказать о путях их возможного претворения в жизнь - цель последующего изложения.

Поиск определения права

В таком поиске существуют, как мы уже видели, два подхода. Можно искать в определении права его характеристику как социального регулятора, его место в жизни общества. Будем считать такой подход поиском содержательного, социального определения права. При таком подходе право может быть признано средством классового господства, средством принуждения и подавления либо средством социального компромисса. Другой подход носит специализированный институционный характер, он направлен на поиск формы права, поиск того, чем является право "на выходе" - идеями, нормами, общественными отношениями. И в определении российского права нужно искать как социальную, так и институционную формулу.

При социальном подходе мы долгие годы видели в праве классовую волю, орудие и средство принудительного проведения в жизнь классовых интересов. В современных условиях, с признанием приоритета общечеловеческих ценностей, мы постепенно отходим от классовой характеристики права к признанию его средством общественного согласия, социального компромисса. Об этом уже говорилось.

Перейдем теперь к институционному подходу. Сначала немного истории.

Вопрос об определении понятия права был поставлен в широком плане после принятия Конституции СССР 1936 года. Этот вопрос был одним из основных, если не самым главным, на первом Всесоюзном совещании по вопросам науки советского права и государства (июль 1938). Историческая обстановка совещания предопределила и его решения. Массовые репрессии, фактический отказ от социальной и гуманной ценности права, формирование командно-административного стиля управления продиктовали определенный директивный наказ науке. Потребностью руководства страны в те годы была ориентация на принудительный характер права, на непременную обязательность его норм безотносительно к их содержанию. Командно-административному управлению право было необходимо прежде всего как дубинка, как средство принуждения Этот служебный наказ науке был высказан на совещании в докладе А. Вышинского Сославшись на собственные тезисы, он предложил совещанию следующую формулировку: "Право - совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу" (Вышинский А.Я Вопросы теории государства и права. М , 1949. С 84). Эта формулировка стала отправной точкой для дальнейшего развития советской юридической науки и практики. Спустя 10 лет на втором совещании научных работников-юристов А. Вышинский выделил главное, с его точки зрения, в определении: "Закон есть форма, в которой выражается воля господствующего класса. Право - это не один закон, а вся сумма или вся совокупность, законов" (Вышинский А.Я Вопросы теории государства и права. М , 1949. С 421).

Обратим внимание на то, что сам А. Вышинский считал главным:

право - это совокупность законов. Эта формула легла на много лет в основу известной идеологической схемы: воля большинства народа (потом всего народа) - закон (право) - претворение закона в жизнь. Через эту схему аппарат управления в течение многих лет проводил в жизнь свою волю, выдавая ее за общенародную. А содержание воли, сущность принимаемых законов оставались за пределами правопонимания.

Разумеется, эта схема не оставляла места для сомнений в том, правильно ли по существу решение законодателя, насколько это решение достигает поставленной законодателем цели, наконец, просто в том, проводится оно в жизнь или нет. Подразумевалось, что партия, народ и государство все правильно учитывают в принимаемых законах и эти законы, естественно, претворяются в жизни и достигают цели.

К чести советской юридической науки, она не отнеслась к формуле А. Вышинского с единогласным одобрением. Раздавались протестующие голоса, что требовало мужества от ученых. Они спорили нс только с определенной точкой зрения, но с официальной доктриной. При этом возражения по общей теории права хорошо сочетались с мнением специалистов по отраслям права. Отраслевики обнаруживали все больше и больше практических несоответствий в идеологической схеме функционирования права. И хотя теоретики и отраслевики в своей критике права только как совокупности законов, норм исходили из разных предпосылок, сегодня, спустя десятки лет приятно констатировать совпадение их взглядов.

На рубеже 50-х-60-х гг. выяснилось (вернее, стало возможно писать об этом), что многие наши законы не эффективны, что они не достигают целей, поставленных законодателем, а подчас действуют вразрез с поставленными целями. Впервые, пожалуй, это показали юристы-социологи на примере норм уголовного и трудового права. Трудовики, например, показали, что нормы, направленные на преодоление текучести кадров не достигают своей цели. Тогда полагали, что государство, общество да и сами работники должны быть заинтересованы в длительной непрерывной работе на предприятии. Когда в 1956 г. было восстановлено право работников на увольнение по собственному желанию, и люди стали менять места работы в поисках лучшей и более интересной деятельности, постепенно сложилась система так называемого закрепления кадров. Законодатель сознательно создавал для лиц, уходящих по собственному желанию, неблагоприятные последствия (утрата непрерывности трудового стажа, задержка выплаты премий по новому месту работы и т.д.). В начале 60-х г. наступил очередной приступ борьбы с текучестью. Лиц, меняющих место работы, именовали "летунами", "искателями длинных рублей". Готовились меры ужесточения трудового законодательства, направленные на административное закрепление кадров. Этой подготовке соответствовала идеологическая кампания: раз они, "летуны", ставят свой интерес (длинный рубль) выше общественного, то общество должно их прижать. На этом этапе юристы-трудовики провели многочисленные социологические исследования и доказали, что основная причина увольнений по собственному желанию - не погоня за длинным рублем (с современной точки зрения в этом нет ничего предосудительного, но тогда так не думали), а неудовлетворенность содержанием работы и условиями труда. Доказательства были столь убедительны, что к вопросу об ужесточении законодательства об увольнении по собственному желанию не возвращались до 1979г. Более того, трудовики-социологи доказали неэффективность существующих норм о закреплении кадров. Такие нормы (повышение размера пособий по болезни с ростом непрерывного стажа, дополнительного отпуска за непрерывный стаж) касались в основном пожилых работников, а часто меняли место работы главным образом молодые люди. Приведенные доказательства убедительно подтверждали, что принятые нормы не достигают цели, они не эффективны. Появление социологического направления в юриспруденции знаменовало выход юридической науки за пределы изучения текстов норм. Наука обратилась и к реализации норм, к их претворению в реальные общественные отношения.

Обогащение юриспруденции за счет обращения к социологии подвело исследователей-отраслевиков к проблеме: что же есть право - только нормы или еще и отношения, урегулированные правом? Если только нормы, тогда зачем оно, право, а если еще и правоотношения, то исходная формула теории права оказывается неправильной. Так проблема эффективности права вывела исследователей на поиск иного определения понятия права.

И в то же самое время, но, повторяем, независимо от отраслевиков, занимавшихся эффективностью, прозвучали голоса юристов-теоретиков. Сначала С.Ф. Кечекьян (1958) и А. А. Пионтковский (1962) предложили включить в понятие права наряду с нормами также и правоотношения, затем Я.Ф. Миколенко (1965) - правоотношения и правосознание, позднее Л.С. Явич (1976)-субъективное право. В 1975 г. была опубликована статья Е.А. Лукашевой, в которой был обоснован многоаспектный анализ правовых явлений (Лукашева Е.А. Общая теория права и многоаспектный анализ правовых явлений. - Сов. государство и право. 1975. N4), несводимость права к закону. Сформировалось так называемое "широкое" понимание права, которое явилось первой серьезной альтернативой концепции права только как совокупности норм. Еще раз подчеркнем, что к этому пониманию пришли одновременно и теоретики права, опираясь на логические рассуждения, и отраслевики, опираясь на исследования эффективности права.

"Широкое" понимание права, как верно отметил B. C. Нерсесянц, еще не означало различения права и закона (Нерсесянц B. C. Право и закон. М., 1973. С. 354.). По этому представлению, право - это законы, но не только законы. Для различения права и закона нужен был следующий шаг. Он был снова одновременно сделан и теоретиками, и отраслевиками.

Во многих работах по отраслевым дисциплинам в начале 70-х годов стала приводиться убедительная критика законодательства. Наиболее четко эта критика прозвучала, на наш взгляд, у таких специалистов по уголовному процессу, как М.С. Строгович, В.М. Савицкий, И.Л. Петрухин. Они убедительно показали нелогичность следующих исходных положений законодательства: соединение в прокуратуре функций поддержки обвинения и контроля за законностью при рассмотрении уголовных дел, неучастие адвокатов в предварительном следствии, подверглось критике отсутствие легального определения презумпции невиновности. Было доказано, что законы не соответствуют таким фундаментальным правовым принципам, как равенство сторон в уголовном процессе, обязанность обвинения доказывать вину, а не обвиняемого - свою невиновность. Обоснованной критике были подвергнуты ключевые положения хозяйственного, административного, трудового, природоохранительного и других отраслей законодательства. Тем самым был нанесен удар безоговорочной апологетике закона, определено несоответствие между высокими и гуманными идеалами и содержанием конкретных законов.

Эта постановка проблемы совпала с обоснованием в советской теории права и различения права и закона. Это было сделано в публикациях B. C. Нерсесянца (1973), Д.А. Керимова и Э. Л. Розина (1974), Г.В. Мальцева, Л.С. Мамута, В.А. Туманова (1977) (Библиографию перечисленных публикаций см. в статье B. C. Нерсесянца "Право: многообразие определении и единство понятия". - Сов. государство и право. 1983. +10. С. 27.). Все авторы сходились на том, что право и закон не совпадают, хотя и расходились в определении понятия права. Крупным достоинством этого подхода стала его критическая направленность. Критика законодательства явилась одной из предпосылок нового взгляда на ключевые проблемы теории права. Сегодняшняя действительность располагает десятками и даже сотнями доказательств несоответствия между идеями гуманности, справедливости, равенства, с одной стороны, и конкретными законами - с другой. Есть объективное основание для различения права и закона.

Несколько конкретных примеров. В 1934 г., сразу же после убийства С. Кирова, был принят закон, кардинально изменивший порядок рассмотрения дел о контрреволюционных преступлениях. Были созданы особые "тройки", рассмотрение дел велось без защитников, было допущено немедленное приведение в исполнение приговоров о расстреле. Миллионы людей стали жертвами необоснованных репрессий. Но все они были осуждены и убиты внешне на законных основаниях, ибо закон разрешал и благословлял подобные репрессии. 7 августа 1932 г. был принят закон, допускавший самые жесткие меры наказания, вплоть до расстрела, за "хищения" государственного имущества. Десятки тысяч людей, часто людей голодных, были осуждены за хищение "нескольких колосков". И снова по закону. В 1937 г. было установлено выселение с ведомственной жилой площади рабочих и служащих в связи с увольнением их с предприятий или из учреждений. Выселение допускалось в административном порядке с санкции прокурора. В 1953 г. административный порядок выселения был заменен судебным. Люди лишались крова над головой только потому, что уволились с работы. И тоже по закону. Миллионы рабочих и служащих были лишены судебной защиты своего права на труд: при увольнении с работы они могли жаловаться только начальству, что почти всегда было бесполезно. Этот порядок был установлен в начале 30-х годов и просуществовал до 90-х годов, когда печально знаменитые перечни "лишенцев" перестали применяться. Во всех этих и в сотнях подобных случаев мы имели дело с законными нарушениями самых элементарных прав человека. И до сих пор некоторые законные нарушения сохранились (например, и сейчас не отменена прописка). В таких ситуациях ущемление прав и интересов граждан очевидно. Но оно опирается на законодательство. Если считать, что закон и право совпадают, то все эти нарушения нужно признавать правовыми. Так и было при тоталитарном строе, при командно-административной системе. Но так не может быть даже при переходе к правовому государству. В том высоком понимании права, которое составляет фундамент правового государства, оно не может быть сведено к закону. Право не может быть индифферентно к содержанию закона. С этих позиций закон может быть правовым (если он отвечает идеям права) и неправовым (когда он им не отвечает). До сих пор мы не избавились и не скоро полностью избавимся от неправовых законов. Несовпадение права и закона составляет нашу сегодняшнюю реальность.

Но это не значит, что можно просто отбросить нормативистскую позицию совпадения права и закона. В поиске институционного определения права следует, как часто бывает в науке, найти синтезирующее решение, обобщающее усилия разных школ. Институционная формула права должна, по-видимому, охватить все три элемента правовой материи: и идеи, и нормы, и общественные отношения.

Правовые идеи, представления о праве составляют гуманитарную сущность права, в значительной степени характеризуют его потенциал как социального регулятора. Подход к праву как средству общественного согласия обусловливает и соответствующий подход к фундаментальным идеям права. Такими идеями могут быть признаны идеи свободы, равенства, справедливости.

Значительный вклад в раскрытие идейного потенциала права внесен B. C. Нерсесянцем. "Право по своей сущности, - пишет он, - и, следовательно, по своему понятию - это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода" (Нерсесянц B. C. Право и закон. М., 1983. С. 342-343.). В другом месте: "...Сам принцип формального равенства имманентен праву как таковому и выражает присущую ему справедливость" (Нерсесянц B. C. Социалистическое правовое государство: проблемы и суждения. М., 1989 С. 52.). Этот подход не вызывает возражений. Вместе с тем нужно признать, что выбор той или иной идеи в качестве основы права носит личностный, субъективный характер. Это отнюдь не недостаток, ибо позиция исследователя всегда субъективна; именно субъективность исследователей составляет основу плюрализма в подходах, без чего настоящая наука невозможна. Конечно, и равенство, и свобода - подлинно правовые идеи. И все же, как мы полагаем, наиболее полно и адекватно воплощает суть права идея справедливости. Чуть позже мы приведем доказательства своей позиции. А сейчас обратим внимание, что идея справедливости ни при каких условиях не противостоит идеям свободы и равенства, тесно соприкасается с ними.

Идея права не исчерпывает всего его содержания. Идея обладает лишь властью авторитета, чего для права мало. Право имманентно включает и авторитет власти, в этом важнейшая отличительная черта права как социального регулятора. Поэтому право - это не просто та или иная идея, но идея, получившая нормативное закрепление, доведенная до уровня нормы (чаще всего до уровня закона, но не только закона).

И это еще не все. Идея - только пожелание, норма - лист бумаги. А неотъемлемая часть права, его источник и цель - общественные отношения. Именно общественные отношения являются питательной средой для рождения норм, к общественным отношениям обращены принимаемые нормы. Если норма осталась на бумаге, не реализовалась в общественных отношениях, она не выполнила функции права как социального регулятора. Норма, реализованная в общественных отношениях, признается выполнившей функцию социального регулятора, она может быть названа правовой (естественно, при соответствии правовой идее). Итак, поиск институционного определения права привел нас к промежуточному выводу: право - это определенная гуманистическая идея, нормативно закрепленная и реализованная в жизни. В таком качестве право составляет основу общественного порядка, стабильности общества.

Полагаем, что ближе всего к сущности права подходит идея справедливости. Этот тезис вряд ли может быть доказан логическими конструкциями. Он носит скорее концептуальный характер. Справедливость - одна из наиболее гуманных и плодотворных идей в истории человечества. При этом справедливость в представлениях людей всегда увязывалась с правом (у римлян jus - право и justitia - справедливость). Такая связь обусловлена правовой природой справедливости. По самым общим представлениям, справедливость в обществе, справедливость для человека - это соответствие того, что человек отдает обществу и получает от него, соответствие прав и обязанностей. Права и обязанности составляют основу правовой материи. Тем самым с самого начала идея справедливости воплощается именно в праве.

Если видеть в праве нормативно закрепленную и реализованную справедливость, то необходимо подробнее охарактеризовать саму справедливость. Причем сделать такую характеристику достаточно простои и доступной, чтобы справедливостью действительно можно было оперировать как указателем подлинно правового содержания закона.

В современном обществе в качестве наиболее общей исходной посылки можно рассматривать справедливость как обеспечение интересов и прав человека. Такое понимание справедливости хорошо сочетается с правовым регулированием, с установлением взаимных прав и обязанностей участников общественных отношений. На индивидуальном уровне близость справедливости и права очевидна. Такая же близость справедливости и права прослеживается на уровне общества в целом. Современное общество характеризуется противоречивыми интересами различных людей, социальных групп и слоев. Принятие справедливого решения на уровне общества заключается в учете различных интересов и отыскании компромиссов. Социальная справедливость - это компромисс интересов отдельных людей и социальных групп. Как уже говорилось, не подавление одних интересов другими, не конфронтация людей, а нахождение согласия, компромисса составляют суть управления обществом в современных условиях. Социальная справедливость, понимаемая как компромисс, и право, понимаемое как компромисс, оказываются близкими. Функции права как средства социального компромисса полностью соответствуют природе справедливости.

Идеи справедливости затем все более детализируются при разработке отдельных законов и закрепляются в нормах, являющихся правовыми. Так, справедливость, будучи нормативно закрепленной, внедряется во все области общественных отношений. Все отрасли законодательства - государственное и гражданское, трудовое и жилищное, хозяйственное и пенсионное, налоговое и природоохранительное, уголовное и процессуальное - призваны, согласно идеалу, проводить справедливость в регулируемые ими общественные отношения.

Справедливость как сочетание прав и обязанностей охватывает все области общественных отношений. В распределительных отношениях справедливость есть соответствие между действиями гражданина, его трудовым вкладом и ответной реакцией общества. Это означает, что трудовое законодательство, например, призвано установить механизм справедливого вознаграждения за труд: тот, кто больше и лучше работает, должен больше получить. Установление такого механизма отнюдь не просто. Долгие годы в нашей стране функционировал механизм централизованного регулирования заработной платы, когда конкретные размеры оплаты труда устанавливались в московских центральных учреждениях. Это автоматически влекло за собой уравнительность в оплате труда, ибо конкретный результат труда может быть определен и оценен только в месте приложения труда, на конкретном предприятии. Уравнительность в оплате труда несовместима со справедливостью. Уравнительность означает равную оплату за неравный труд, а справедливость требует, чтобы неравный труд и оплачивался неравно. В настоящее время регулирование оплаты труда в основном децентрализовано и приближается к требованиям справедливости.

Пенсионное законодательство призвано, во имя справедливости, установить размер пенсии в соответствии с трудовым вкладом работника. Трудовой вклад - то, что работник отдал обществу, пенсия - то, что общество ему возвращает. При определении размера пенсии нужно оценить прошлый, а не настоящий труд, поэтому критерии оценки должны быть общими и их следует устанавливать централизованно. Российский закон о пенсиях устанавливает, что размер пенсии зависит от длительности трудового стажа и заработка работника. Эти два фактора - стаж и заработок - определяют трудовой вклад и через него размер пенсии.

Иначе проявляется справедливость как соотношение прав и обязанностей в отношениях ответственности, принуждения. Здесь справедливость заключается в соответствии между тяжестью нарушения и мерой ответственности, мерой наказания. Такое соответствие проводится в нормах уголовного, административного и гражданского законодательства. Все меры ответственности - и уголовной, и административной, и дисциплинарной, и материальной - применяются только за виновные действия. Степень вины и тяжесть нарушения определяют меру ответственности (см. подробнее4 главы 8).

Исходя из понимания справедливости как соотношения прав и обязанностей, в отношениях управления нужно установить соотношение прав и обязанностей управляющих и управляемых. Оно заключается в определении минимально необходимых пределов власти (для управляющих) и гарантий от злоупотребления властью (для управляемых). Пределы власти должны быть именно минимальными, за ними - полная свобода поведения для управляемых.

Справедливость шире права. Специфика права как социального явления заключается в том, что оно призвано внести порядок в общественные отношения и закрепить этот порядок. Иными словами, в нормативности, обязательности правовых положений, в возможности их принудительного проведения в жизнь. Те справедливые идеи, которые обрели нормативное закрепление в законе и были проведены в жизнь, стали правом. Те, которые не обрели, остались за пределами права. Право есть нормативно закрепленная и реализованная справедливость.

Такой подход позволяет использовать достигнутые научные результаты при различных пониманиях права. Понимание права как системы норм сохраняется. Право как нормативно закрепленная справедливость включает не только законы (нормы), но и систему урегулированных ими общественных отношений (права и обязанности участников отношений, принципы регулирования и др.). Тем самым охватывается и широкое социологическое понимание права. Наконец, от ценностной концепции различия права и закона берется ее наиболее важная, прогрессивная идея о том, что право характеризуется своим гуманистическим демократическим содержанием. В понимании права как нормативно закрепленной и реализованной справедливости справедливость определяет содержание права, ее нормативное закрепление - необходимую форму права.

Можно подвести итоги. На нынешнем этапе развития общества, когда оно преодолевает последствия тоталитаризма и поставило в качестве цели приближение к правовому государству, есть необходимость отказаться от прежнего классового узконормативного правопонимания. Право по своему содержанию, по своей социальной сущности является средством общественного согласия, компромисса. Таково первое приближение к истине. Средств согласия и компромисса в обществе может быть немало. Специфика права как такого средства раскрывается в его формальном, институционном определении. Право есть нормативно закрепленная и реализованная справедливость.

Приведем краткую итоговую формулировку. Право есть нормативно закрепленная справедливость, состоящая в реализации общественного компромисса. Эта формулировка, как мы уже указывали, охватывает и ценностное, и нормативистское, и социологическое понимание права. Ее можно считать обобщающей, дающей представление о праве как о единстве идей, норм и общественных отношений.

Такое обобщенное (синтезированное) понимание права лежит в основе дальнейшего изложения. Один из основных вопросов правопонимания - соотношение права и закона. Переходим к нему.

Структура права

Долгие годы структура права рассматривалась в нашей литературе с сугубо нормативистских позиций. Поскольку право понималось как система норм, то структура права трактовалась как структура законодательства (деление права на отрасли, институты, отдельные нормы и т.д.). Если понимать под правом не только и не столько систему норм, но совокупность идей, норм и реальных отношений, отвечающих принципам справедливости, равенства, свободы, а именно такое понимание отвечает современному этапу развития российского общества, то, естественно, структура права окажется иной.

Право включает три компонента, три составные части: идеи, нормы, общественные отношения. Доказать предложенную структуру права с помощью каких-либо логических выкладок невозможно. Такая структура - следствие определенного правопонимания, она исходит из трех объективно существующих видов правовой материи и охватывает эти три вида.

Среди названных трех элементов нет главных и неглавных, первостепенных и второстепенных. Каждый элемент необходим: при отсутствии хотя бы одного из них мы имеем дело с другим общественным феноменом, но не с правом. В правовых идеях концентрируется и формулируется содержательная сторона права, его сущность - справедливость, равенство, свобода. Без этих идейных стержней права нет. Но идеи сами по себе не обладают нормативной силой, включающей потенциальную возможность принуждения. А без потенциальной возможности принуждения также нет права. Такая возможность составляет отличительную особенность права, выделяющую его из других социальных регуляторов. Принудительная сила придается путем наделения идей силой норм. Именно нормы, обладающие потенциальной возможностью принуждения, составляют характерную особенность права. И все же вместе взятые идеи и нормы не дают полной характеристики права. Сама по себе правовая норма, даже основанная на справедливой идее, остается печатньм листом бумаги, юридическим текстом, и только. Действительную жизнь праву придают реализация норм, их претворение в общественную жизнь, человеческую практику. Только претворение в жизнь подтверждает функционирование права в качестве социального регулятора. Все три элемента, вместе взятые, характеризуют право.

Стремление охватить в институционном определении права и идеи, и нормы, и общественные отношения отражает эволюцию правовой материи. Один путь эволюции заключается в следующем: сначала формируются правовые идеи, затем они претворяются в нормы, а те, в свою очередь, реализуются в общественных отношениях. Отсюда словесная формула: норма - модель правоотношения (точнее было бы говорить, "законоотношения"). Для континентального романо-германского типа права с его достаточно тщательным и подробным регулированием и обилием кодификационных актов такой путь эволюции типичен. Но возможен (и он также широко распространен) и иной путь эволюции. Сначала формируются определенные общественные отношения, они многократно повторяются, приобретают фактическую стабильность и лишь затем опосредуются нормой (На такой путь эволюции обратили внимание Е.А. Лукашева (Общая теория права и многоаспектный анализ правовых явлений. - Сов. государство и право. 1975. + 4) и Л.С. Явич (Общая теория права Л., 1976. С.112-114)). Здесь последовательность иная: общественное отношение - прообраз нормы. Подобный путь эволюции более свойствен системе общего права, оставляющей значительный простор для не регулируемых законами общественных отношений.

Наше право тяготеет к континентальной романо-германской системе, поэтому у нас преобладал и преобладает первый путь эволюции. Нужно также иметь в виду, что существуют такие области общественных отношений, которые формируются только в результате воздействия закона. Таковы, например, пенсионные отношения. Эти отношения складываются на основе законодательной базы. Пока закон не предусматривал назначения пенсий членам колхозов, пенсии им не назначались. Только в 1956 г. был принят соответствующий закон и стали складываться пенсионные отношения колхозников. Точно так же отношения ответственности могут основываться только на законе. Нет закона - нет ответственности. Наше законодательство не предусматривало материальной ответственности за причинение морального вреда, значит, такой ответственности и не существовало. В начале 90-х гг. закон такую ответственность предусмотрел, появились соответствующие иски в судах и реальные отношения по возмещению морального вреда. Область отношений, где нормы предшествуют практике, и сегодня остается преобладающей в российской действительности.

В перспективе, с развитием элементов инициативы, свободы поведения участников общественных отношений, правовая зарегулированность таких отношений может ослабнуть. Будут расширяться такие области общественных отношений, где реальная практика предшествует нормам. Такие области существуют и сейчас, но их сравнительно немного. Так, например, долгие годы садовые участки находились в собственности трудовых коллективов, а отдельные граждане оставались, согласно законодательству, только пользователями. Но реальная жизнь шла вперед, участки стали делить, продавать, передавать по наследству, сложилась обширная судебная практика по этой категории дел. И только в начале 90-х гг. реальные отношения были апробированы законом, признавшим, наконец, право собственности граждан на садовые участки. Другой пример. В настоящее время фактически формируется рынок жилья. Он не имеет пока надлежащего правового регулирования, но, надо думать, в скором будущем такое регулирование, конечно, появится. Третий пример. В современных условиях все большее распространение получают трудовые отношения с частными нанимателями. Однако специальное правовое регулирование таких трудовых отношений отсутствует, так как к ним часто оказываются не применимы нормы, регулирующие труд в государственной сфере. И здесь практика общественных отношений оказывается впереди законодателя. Оба вида эволюции правовой материи - от норм к отношениям и от отношений к нормам - охватываются институционным определением права как нормативно закрепленной и реализованной справедливости.

Правовые идеи

Правовая идеология: содержание, формирование

Правовые идеи или, собирательно, правовая идеология включают:

- представления людей о желаемых правовых нормах, о желаемых законах;

- их отношение к существующим законам, их одобрение или неприятие.

Долгие годы мы подходили к правовой идеологии, как и вообще к любой идеологии, предельно упрощенно: все идеологическое вторично по сравнению с экономикой, базис определяет надстройку. Хорошо известны хрестоматийные высказывания классиков марксизма-ленинизма по этому поводу. Считалось очевидным, что содержание идеологии, в том числе и правовой идеологии, определяется классовыми интересами, а те, в свою очередь, интересами экономическими. Напомним только известную формулу <Манифеста Коммунистической партии>: "... ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса" (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 4. С. 439).

Современная действительность расходится с подобным упрощенным пониманием. Связь между экономикой и идеологией бесспорна, но она не сводится к предопределенности идеологии экономикой. Эта связь более сложна, она не может быть выражена через категории первичного и вторичного; при одних ситуациях и в одних исторических условиях приоритет оказывается за экономикой, при других - за идеологией.

Главным, решающим фактором для формирования и экономики, и идеологии являются интересы людей. Именно в интересах людей выражается их отношение к окружающей действительности, они претворяются и в экономических (базисных), и в идеологических (надстроечных) отношениях. У тех и у других оказывается общий источник - интересы людей. Интересы многообразны - они охватывают экономическую, национальную, религиозную, культурную и многие другие сферы. Одной из таких сфер является правовая идеология.

Специфика правовой идеологии, ее отличие от других сфер идеологии заключается в специфике самого права, в его роли как средства общественного порядка, социального регулятора. Разносторонние интересы людей - экономические, национальные и пр. - осознаются ими как интересы правовые. В правовых идеях формулируются намерения людей претворить свои разносторонние интересы в нормы, установить на основе своих интересов и с их учетом определенный порядок в обществе. Правовые идеи включают обращенность к настоящему - отношение к существующим нормам, отношение позитивное или негативное, а также обращенность к будущему - представления о желаемых правовых нормах.

Существенную роль в формировании правовой идеологии играет уровень правовой культуры общества. Уровень правовой культуры - это обобщенный показатель, отражающий место и роль права в жизни общества. Правовая культура включает уважение к праву, правовую информированность людей, знание ими законов, готовность соблюдать и выполнять законы, уважение к правосудию, потребность обращения в суд за защитой своих прав, отказ от использования противозаконных силовых средств разрешения конфликтов и т.п. В уровне правовой культуры находит отражение историческое развитие страны и народа. Поэтому для каждой страны характерен свой уровень, в нем сочетаются правовые нормы вчерашнего и сегодняшнего дня и одновременно закладывается завтрашний день развития права.

В российской истории в течение длительного времени не существовало благоприятных предпосылок для развития правовой культуры:

вековая монархия без начал конституционализма, подчиненное и бесправное положение человека в обществе, низкая роль суда (напомним, первая радикальная судебная реформа в России была начата только в 60-х гг. XIX в.), свыше 70 лет господства тоталитарного режима.

Современное развитие общества в известной мере позитивно сказывается на уровне правовой культуры: повышается авторитет права, возрастает роль суда. Но уровень правовой культуры повышается очень медленно, поэтому и сегодня в России он отстает в сопоставимых показаниях от уровня наиболее развитых демократических стран.

Первый пример: отношение людей к конкретной норме о применении смертной казни. В России смертная казнь до сих пор широко применяется в качестве наказания за наиболее тяжкие преступления. Подавляющее большинство населения одобрительно относится к этой практике и отвергает предложения не только об отмене смертной казни, но и об ограничении ее применения. Социологические опросы, проводимые на протяжении последних 10 - 15 лет, свидетельствуют о том, что в одобрительном отношении большинства населения к применению смертной казни изменений не происходит.

Второй пример: отношение людей к важнейшему правовому учреждению - суду. Социология свидетельствует, что большинство населения видит в суде лишь место, где человека лишают свободы, но не место, где защищают права человека. Законодательство последних лет значительно расширило полномочия судов в защите прав граждан от произвола государственных чиновников. Но новые законы почти не сказались на, мягко выражаясь, индифферентном отношении людей к правосудию. Люди в своем большинстве не используют предоставленные им возможности судебной защиты и редко обращаются в суд. Попрежнему в ходу формула юридической дремучести рядового россиянина: "Я в своей жизни не только ни разу в суд не обращался, но даже свидетелем не проходил". Суды в стране обустроены скверно, культура ведения судебного процесса низкая. Позитивные изменения происходят, но, повторяем, очень-очень медленно.

Движение правовых идей

Правовые идеи воплощают осознание людьми своих интересов в праве. Становление и развитие правовых идей нужно рассматривать на разных уровнях. Каждый уровень охватывает разные слои общества.

Первая ступень - уровень отдельных граждан, как правило, профессионалов, специалистов, ученых. На этом уровне правовая идея зарождается и впервые обретает формы правовых формулировок.

Другая ступень - уровень групп и слоев населения. На этом уровне "идея овладевает массами", приобретает многочисленных сторонников и противников. Сторонники правовой идеи - те группы и слои, интересам которых эта идея соответствует. Противники правовой идеи - те группы и слои, интересам которых эта идея противоречит.

Долгие годы интересы людей, в том числе и их интересы в области права, обществоведение объясняло только классовой принадлежностью. Вряд ли такой упрощенный подход правилен. Само понятие класса стало в современной российской ситуации достаточно неопределенным. Совершенно ясно, что нынешнее общество состоит не из двух традиционных классов и прослойки (рабочие, крестьяне, интеллигенция). Его структура гораздо сложнее. Сам подход к выделению в обществе тех или иных социальных групп и слоев становится иным. Как известно, Ленин считал определяющим фактором место той или иной группы в экономических отношениях, производстве и распределении. Сейчас на первый план выдвигаются другие факторы: отношение людей к изменениям в стране и обществе, их отношение к государственной власти, к частной собственности и др. Различные по интересам группы и слои характерны не только для страны в целом, но и для отдельных регионов. Более того, раскол общества и противостояние интересов проходят сейчас не по границам традиционных классов и не по границам новых групп и слоев, но очень часто внутри них. Современная ситуация может быть охарактеризована как переходная к новой социальной структуре общества.

В этих условиях говорить о классовом предназначении правовой идеологии практически невозможно. Несколько типичных иллюстраций. Внутри традиционно представляемого "единого" рабочего класса интересы в главном вопросе - размере оплаты труда - оказываются различными. Рабочие высокой квалификации заинтересованы прежде всего в устранении ограничений в размерах оплаты за труд. Рабочих же низкой квалификации прежде всего интересует повышение гарантированного законом минимума заработной платы. Представители интеллигенции, ставшие предпринимателями, заинтересованы в низких налогах. А те группы интеллигенции, оплата которых производится за счет государственного бюджета (учителя, врачи, воспитатели и др.), объективно заинтересованы в высоких налогах, как решающем источнике пополнения бюджета. Крестьяне энергичные, высокотрудоспособные, инициативные - за частную собственность на землю. А пассивные, малоквалифицированные, с низкой трудоспособностью - против частной собственности на землю, за сохранение коллективных форм владения землей. В вопросах приватизации расходятся интереса трудовых коллективов предприятий, с одной стороны, и работников непроизводственной сферы, пенсионеров - с другой. Даже среди такой, казалось бы, однородной группы, как пенсионеры, интересы, подлежащие закреплению в праве, не совпадают. Пенсионеры с прежним высоким заработком заинтересованы в повышении размеров пенсий для всех граждан в одном и том же проценте, так как для них это повышение будет более значимым, чем для пенсионеров с прежним низким заработком. Последние же заинтересованы в неодинаковом повышении размера пенсий: чем ниже пенсия, тем больше они хотят увеличить ее размер.

Таким образом, группы и слои граждан с одинаковыми правовыми интересами не совпадают с традиционно сложившимися группами и слоями общества. На этом уровне развития правовых идей можно еще раз убедиться в необходимости выражения в правовых нормах разных по содержанию интересов, т.е. опять же в отыскании компромиссов.

Третья, завершающая ступень развития правовых идей - уровень законодателя и практика правоприменения. На этом этапе идеи воплощаются в нормы и переходят на стадию практической реализации. О том, как это происходит, мы будем говорить в последующих главах, посвященных законодательству.

Условно говоря, правовая идея проходит эволюцию <туда> и "обратно". Сначала - от формирования идеи к ее осознанию ("овладению массами"), затем - к законодателю. А после принятия закона - от законодателя к правоприменению, к отношению людей к принятым и реализуемым аконам. И наконец, воплощенная в законе правовая идея вновь подвергается обобщающей, завершающей оценке профессионалов.

Всякая прогрессивная общественная идея, в том числе и правовая, опережает и общественное сознание, и уровень общественных отношений. В таком опережении и заключается ее движущий, созидательный потенциал. На первых порах появления и становления новых идей они находятся в некотором (иногда большем, иногда меньшем) противостоянии с действительностью. Чем демократичнее, плюралистичнее общество, тем легче новые идеи пробивают в нем дорогу к реальности, к воплощению в жизнь. И наоборот, чем тоталитарное общество, чем меньше оно склонно к плюрализму, к различию взглядов, тем активнее и энергичнее оно борется с новыми идеями, препятствует их развитию.

Десятилетия господства в нашей стране командно-административной системы бьши очень неблагоприятными годами для всяких новаторских идей, в том числе и идей правовых. Режим не терпел идеологического плюрализма. Те или иные новые идеи могли рассчитывать на развитие и претворение в жизнь только после согласия верхушки командно-административной системы. А шансов на объективную оценку, в силу низкого интеллектуального потенциала тогдашнего руководства, было тем меньше, чем непривычнее и динамичнее была сама идея. В области правовых идей единственным путем к их признанию была апробация "наверху" и, как результат, претворение идеи в то или иное постановление. При этом сплошь и рядом основное революционное содержание идеи выхолащивалось и сводилось на нет либо при ее претворении в законы, либо при применении этих законов. Достаточно напомнить неплохие по отдельным идеям нормы Конституции СССР 1936 г. и Конституции СССР 1977 г. и реакционную, консервативную практику их применения. Другой наглядный пример. В середине 50-х гг. при подготовке проекта Основ гражданского законодательства возникла острая дискуссия о хозяйственном праве. По мнению одной из спорящих сторон, взаимоотношения в сфере хозяйственной деятельности предприятий могли достаточно полно регулироваться нормами гражданского и административного законодательства. Другая же сторона в этом споре утверждала, что эти отношения настолько специфичны, что обычный арсенал норм гражданского и административного законодательства явно не достаточен, что нужна разработка специального хозяйственного законодательства. Из этого, казалось бы, чисто научного спора была взята и претворена в жизнь лишь одна сторона концепции <хозяйственников> - о преобладании в хозяйственных отношениях вертикального командного элемента (административное начало) и сведена на нет концепция равноправного горизонтального элемента (цив идиотическое начало). Эта идея оказалась вполне созвучной с требованиями командно-административной системы и была реализована, как мы знаем, на практике: все попытки хозяйственной инициативы и самостоятельности предприятий пресекались в зародыше.

Тем не менее и при командно-административной системе, возможно, в качестве противодействия ей, в юридической науке сложился комплекс прогрессивных демократических идей. Таковы были идеи о приоритете прав личности (в нашей стране эта идея была непривычной, новой), об отмене законодательного закрепления руководящей роли КПСС, о расширении судебной защиты, об отмене обязательной прописки и др. Реализовать эти идеи полностью или частично представилась возможность только в 90-е гг. в иной политической обстановке в стране.

Второй этап развития правовой идеи - <овладение массами>. Этот этап в современной российской действительности пока не достигнут. Прежняя практика <единодушного> принятия и одобрения идей, высказанных руководством КПСС, нами сейчас преодолена. Многопартийная система, как основной канал распространения идей в массы, только складывается. В современных условиях основным путем распространения новых прогрессивных идей, их проникновения в массы остается деятельность средств массовой информации (печать, радио, ТВ).

Наконец, третий, заключительный этап эволюции правовой идеи - рассмотрение и оценка ее парламентом при подготовке законопроекта. И здесь молодая российская демократия сделала пока только самые первые шаги. Мы пока не располагаем достаточно профессиональным парламентом, так как невысок еще уровень правовой культуры самих парламентариев. Тем не менее <правовой задел> перехода к демократическому обществу создан: законы о правах человека, о собственности, о предпринимательстве, о банкротстве, основы нового гражданского законодательства, авторское законодательство и другие образуют правовую основу преодоления тоталитаризма. Содержание этих новых законов будет рассматриваться в курсах отраслевых правовых дисциплин.