Теоретичні основи нотаріального процесу в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru/

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА ІМЕНІ В.М. КОРЕЦЬКОГО

УДК 347.961.4

ТЕОРЕТИЧНІ ОСНОВИ НОТАРІАЛЬНОГО ПРОЦЕСУ В УКРАЇНІ

Спеціальність 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

доктора юридичних наук

ФУРСА СВІТЛАНА ЯРОСЛАВІВНА

Київ - 2003

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Інституті держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України

Науковий консультант доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України, Заслужений діяч науки і техніки України

ШЕВЧЕНКО Ярославна Миколаївна, Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, завідувач відділу проблем цивільного, трудового та підприємницького права.

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, професор ЖИЛІНКОВА Ірина Володимирівна, Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого, професор кафедри цивільного права

доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України ЛУЦЬ Володимир Васильович, Академія муніципального управління, завідувач кафедри доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України ПІДОПРИГОРА Опанас Андронович, Національний аграрний університет, професор.

Провідна установа Інститут приватного права і підприємництва, відділ проблем приватного права, Академії правових наук України, м. Київ.

Захист відбудеться 8 жовтня 2003 р. о 12 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.236.02 по захисту дисертацій на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України за адресою 01001, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4.

З дисертацією можна ознайомитись в бібліотеці Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України за адресою 01001, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4.

Автореферат розісланий 4 вересня 2003 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Кучеренко І.М.

Фурса С.Я. Теоретичні основи нотаріального процесу в Україні. -Рукопис. нотаріальний представництво адміністративний право

Дисертація на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук за спеціальністю 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. Інститут держави і права ім. В.М.Корецького НАН України. -Київ, 2003.

Дисертація присвячена дослідженню і обґрунтуванню теоретичних основ нотаріальної науки, теорії нотаріального процесу та властивих йому нотаріальних правовідносин. Значну увагу у дослідженні відведено інституту представництва у нотаріальному процесі, особливостям нотаріально-адміністративних і нотаріальних процесуальних правовідносин, спірним правовідносинам, особливостям охорони і захисту прав суб'єктів нотаріального процесу як у загальній процедурі вчинення нотаріальних проваджень, так і при вчиненні окремих проваджень тощо. Зокрема, доведено, що теорія нотаріального процесу є складовою частиною нотаріальної науки, а нотаріальні правовідносини - його складовою частиною. Створено теоретичну модель нотаріального процесу, визначено його характер та ознаки, а також умови вчинення нотаріального провадження, ускладнення у нотаріальному процесі і умови об'єднання кількох проваджень в один нотаріальний процес або їх роз'єднання. При визначенні загальних правил вчинення нотаріальних проваджень, а також правил вчинення деяких груп нотаріальних проваджень, об'єднаних за характерними ознаками та спеціальних правил вчинення окремих нотаріальних проваджень автором особлива увага приділена зв'язку теоретичних аспектів та правил вчинення найскладніших проваджень.

Ключові слова: нотаріат, наука про нотаріат, нотаріальний процес, нотаріальні правовідносини, законодавство про нотаріат, нотаріальна дія, нотаріальне провадження, нотаріус, нотаріальна процедура, стадії нотаріального процесу.

Фурса С.Я. Теоретические основы нотариального процесса в Украине. -Рукопись.

Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук по специальности 12.00.03 - гражданское право и гражданский процесс; семейное право; международное частное право. Институт государства и права им. В.М. Корецкого НАН Украины. -Киев, 2003.

Диссертация посвящена исследованию и обоснованию теоретических основ нотариальной науки, теории нотариального процесса и свойственных ему нотариальных правоотношений. Значительное внимание в роботе уделено: институту представительства в нотариальном процессе, особенностям нотариально-админстративных и нотариальных процессуальных правоотношений, спорным правоотношениям, охране и защите прав субъектов нотариального процесса как в общей процедуре совершения нотариальных производств, так и при совершении отдельных производств и т.д. В частности, в исследовании доказано, что теория нотариального процесса является составной частью нотариальной науки, а нотариальные правоотношения - его составной частью. Создано теоретическую модель нотариального процесса, определен его характер и признаки, а также условия совершения нотариального производства, усложнения в нотариальном процессе и условия объединения нескольких производств в один нотариальный процесс или их разъединения.

К наиболее важным тезисам работы автором отнесены следующие. Выделение государственной функции по охране и защите прав граждан, юридических лиц и интересов государства как базиса научного исследования комплексной отрасли правовой науки. В частности, в работе доказано, что нотариальная функция является неотемлемой частью правовой системы Украины, которая в основном согласуется с деятельностью других органов и это обстоятельство должно учитываться при внесении изменений в законодательство.

В работе сделан вывод, что в системе права Украины возникли предпосылки и реальная возможность формирования нотариальной науки, которая имеет свойственный ей предмет, систему, методы и источники, определенное место в правовой науке Украины, будет базироваться на собственной и общепринятой терминологии.

Наука о нотариате впервые определяется автором как комплексная отрасль правовой науки, которая основывается на законодательстве Украины и международном праве, достижениях других стран в этой области, изучает и анализирует структуру нотариальных органов, нотариальную процедуру и практику, прогнозирует развитие законодательства о нотариате, а также исследует историю развития нотариального процесса и его связи с другими отраслями права.

Автором впервые разработана теоретическая модель нотариального процесса, которая предусматривает возможность объединения нескольких производств в один нотариальный процесс и его деление на отдельные нотариальные производства, которые могут совершаться параллельно, последовательно и согласованно и делятся на этапы, обусловленные особенностями совершения отдельных производств во времени и возникновением конкретных условий, а последние, в свою очередь, - на две стадии, которые присущи каждому этапу нотариального производства.

Автором впервые разработаны новые критерии классификации нотариальных производств: по моменту совершения нотариального производства; по порядку совершения нотариального производства; по срокам хранения нотариальных документов; по количеству лиц участников нотариального производства.

Впервые в работе доказано, что нотариальные правоотношения являются комплексными и состоят из нотариальных процессуальных и нотариально-административных отношений, в которых принимают участие определенные субъекты и им свойственны характерные особенности, что является дополнительным основанием для создания и систематизации знаний о нотариальной науке.

Усовершенствование института представительства в нотариальном законодательстве - один из основных проблемных вопросов нотариальной теории и практики, решение которого должно осуществляться согласованно и учитывать положения гражданского права, гражданского, нотариального и других процессов. В современном нотариальном процессе доверенность и институт представительства не регламентированы Законом и это положение не отвечает Гражданскому кодексу, неоднозначно воспринимается нотариусами и другими субъектами, поскольку в действующем Законе Украины “О нотариате”, в юридической практике и ГК существуют противоречия в терминологии. В работе предложены и другие выводы.

Ключевые слова: нотариат, наука о нотариате, нотариальный процесс, нотариальные правоотношения, законодательство о нотариате, нотариальное действие, нотариальное производство, нотариус, нотариальная процедура, стадии нотариального процесса.

Fursa S. Ya Theoretical Fundamentals of Notarial Procedure in Ukraine - Manuscript. Thesis for a Doctor's degree in Jurisprudence. Speciality: 12.00,03 - Civil Law and Civil Procedure; Family Law; International Private Law. - V. M Koretsky State and Law Institute of the National Academy of Sciences of Ukraine - Kyiv, 2003

The thesis is dedicated to research and substantiation of theoretical fundamentals of notarial science, theory of notarial procedure and its specific notarial legal relationship. Significant attention is paid to the representation institution in notarial procedure, peculiarities of notarial and administrative and notarial procedural legal relationship, litigious legal relationship, peculiarities of notarial procedure subjects' protection and advocacy in both general procedure of notarial resolution implementation and implementation of a particular resolution Besides, the thesis proves that notarial procedure is a constituent of notarial science with notarial legal relationship being a constituent of the former The thesis also presents the theoretical model of notarial procedure, defining its characteristic features as well as the conditions of notarial resolution implementation, complications in notarial procedure and the conditions for consolidation of several introductions into one notarial procedure or their separation. While defining general rules of execution of notarial resolutions as well as Ihe rules of execution of specific groups of notarial resolutions combined according to-their characteristic features and special rules of implementation of particular notarial resolutions, the author focuses on the relations between theoretical aspects and specific rules of implementation of the most intricate resolutions and simultaneously proves practical significance of the theoretical model of notarial procedure.

Key words: notariate, notarial science, notarial process, notarial legal relationship, notariate legislation, notarial act, notarial resolution, notary, notarial procedure, stages of notarial procedure, notarial activities

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. У сучасній правовій науці та юридичній практиці недостатньо приділяється уваги науковим прогнозам розвитку нотаріату на майбутні періоди, що не узгоджується з процесами перебудови правової системи України. Дотепер нотаріальна діяльність залишалась під впливом лише нормативного регламентування, а пошуки науковців стосувались тільки окремих її аспектів та проблем.

Попередні наукові праці вчених, присвячені проблемам нотаріату, можна вважати важливими і необхідними етапами для побудови бази нотаріальної науки, але у межах цих досліджень простежується другорядна роль нотаріату у системі права України або в якості підгалузі адміністративного права, або як підгалузі цивільного процесуального права. Ці дослідження практично не вплинули на підвищення якості нотаріальних послуг населенню і не забезпечили до останнього часу надійної охорони і захисту прав суб'єктів цивільних правовідносин в Україні. Крім того, ніхто з науковців публічно не поставив питання про створення нотаріальної науки і не перетворив цю гіпотезу на реальність.

Тому головний напрям дослідження, сформульований у назві дисертації, це, насамперед, створення теоретичних основ нотаріального процесу, властивих йому нотаріальних процесуальних правовідносин та теоретичних основ нотаріальної науки. Зрозуміло, що юрисдикційна діяльність повноважних осіб не може здійснюватись одноособово без тісних взаємозв'язків з іншими юрисдикційними органами, а тому невипадково у роботі мають місце положення стосовно нотаріально-адміністративних правовідносин.

При цьому автором аналізуються наукові концепції вчених, спрямовані на вдосконалення державного устрою, на розвиток несудової форми захисту та охорони прав фізичних і юридичних осіб та держави, а саме: В.Б.Авер'янова, С.С.Алексєєва, А.Барака, Д.М.Бахраха, П.Д.Біленчука, Д.В.Бобрової, В.М.Горшеньова, О.В.Дзери, О.Г.Дріжчаної, І.А.Жеруоліса, І.В.Жилінкової, Д.А.Керимова, Л.В.Коваля, А.М.Кожухаря, В.В.Комарова, В.В.Копейчикова, В.О.Котюка, Н.С.Кузнецової, С.В.Курильова, В.В.Луця, В.С.Нерсесянца, О.А.Підопригори, Є.Г.Пушкаря, П.М.Рабіновича, А.О.Селі-ванова, В.І.Семчика, В.Ф.Тараненка, М.К.Треушнікова, Л.В.Туманової, Р.О.Халфіної, Н.А.Чечіної, Д.М.Чечота, М.С.Шакарян, Я.М.Шевченко, Ю.С.Шемшученка, В.М.Шерстюка, М.Й.Штефана, П.Ф.Єлісейкина, М.Г.Єлісєєва, О.С.Іоффе, М.К.Юкова та ін.

Отже, обрання теми дисертаційного дослідження зумовлено такими аспектами: відсутністю дисертаційних і монографічних робіт з даної теми на рівні комплексного дослідження; необхідністю конкретизації функцій нотаріату, його місця у системі права України та принципів діяльності і організації; потребою у систематизації наукової інформації: наукових думок, гіпотез, аналізу норм законодавства про нотаріат, тобто у створенні науки про нотаріат; необхідністю визначення її предмета, термінології, методів, системи та джерел; необхідністю аналізу наявних неоднозначних, відокремлених наукових концепцій, розбіжностей у думках науковців щодо окремих теоретичних положень та правових ситуацій, пов'язаних з нотаріальною наукою та практикою, які в юридичній літературі сьогодні ще не узагальнені та не проаналізовані; потребою у дослідженні юридичної природи нотаріальних правовідносин та їх суб'єктів і необхідністю законодавчого закріплення їх прав та обов'язків; невідповідністю регламентації важливих та юридично значущих питань лише підзаконними актами без наукового обґрунтування та законодавчого закріплення; недосконалістю нотаріальної процедури та практики, які до останнього часу залишались без узагальнення та теоретичного аналізу.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Тема дисертаційного дослідження виконана згідно з планом науково- дослідної роботи відділу проблем цивільного, трудового і підприємницького права Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України „Роль і значення цивільного права в регулюванні майнових і особистих немайнових відносин у сучасній Україні (номер державної реєстрації RK 0101U001005).

Мета і задачі дослідження. Основною метою дисертаційного дослідження є створення теоретичних основ нотаріального процесу в Україні, що має позитивно вплинути на організаційну структуру нотаріату в Україні та процедуру вчинення нотаріальних дій, забезпечить вплив нотаріальної науки на правосвідомість нотаріусів, надасть нотаріальним правовідносинам чіткості і послідовності в сприйнятті та однозначності у регламентації.

Для досягнення зазначеної мети були поставлені такі основні задачі:

- проаналізувати наявні сучасні теорії та концептуальні підходи щодо створення нотаріальної науки та виробити ґрунтовні положення стосовно функцій нотаріату в України та сформулювати основні принципи його діяльності та організації;

- розробити теоретичні основи нотаріату України з урахуванням досвіду країн - членів Міжнародного Союзу Латинського нотаріату, спираючись при цьому на науково-практичний досвід України;

- створити теоретичну модель нотаріального процесу, розкрити стадії вчинення нотаріальних проваджень та ускладнення у нотаріальному процесі з метою визначення і гарантування процесуальних прав суб'єктів нотаріальних правовідносин;

- дослідити особливості нотаріальної процедури на прикладах вчинення окремих нотаріальних проваджень і визначити загальні критерії процедури вчинення нотаріального процесу;

- встановити критерії розмежування нотаріальних проваджень за особливостями їх вчинення;

- обґрунтувати необхідність розширення компетенції нотаріусів шляхом запровадження нових нотаріальних дій;

- на підставі теоретичних розробок виробити рекомендації по вдосконаленню законодавства про нотаріат та відповідних інститутів цивільного, сімейного та цивільного процесуального права.

Об'єктом дослідження є система права України у контексті відтворення в ній місця нотаріальної науки та аналізу взаємозв'язків між різними юрисдикційними процесами і повноваженнями посадових осіб, наділених державою правом вчиняти юридично вагомі дії.

Предметом дослідження є теоретичні основи нотаріального процесу в Україні, а саме нотаріальна процедура та юрисдикційна діяльність уповноважених на вчинення нотаріального процесу осіб разом з характерними для цього процесу правовідносинами, а також організаційна структура нотаріату, яка має забезпечити виконання нотаріальної функції. До теоретиків, які зробили істотні внески у нотаріальну науку і здобутки яких стали предметом дослідження, необхідно віднести: М.Г.Авдюкова, В.М.Аргунова, В.В.Баранкову, Р.Ф.Галєєву, Е.Б.Ейдінову, В.В.Комарова, А.М.Кононенко, М.М. Коршунова, Р.Г.Кочерґянца, Л.Ф.Лесницьку, С.Г.Пасічник, Л.К.Радзієвську, М.К.Треушникова, К.С.Юдельсона, В.В.Яркова. Одним із основних предметів дослідження став Закон України „Про нотаріат” (надалі Закон) та проект змін до нього.

Методи дослідження, що використані у процесі роботи над дисертацією:

системно-функціональний - дозволив проаналізувати взаємозв'язки в організаційній структурі нотаріату та визначити статус нотаріуса і його функції;

порівняльно-правовий - застосовувався для одночасного аналізу положень таких правових дисциплін як: цивільне і адміністративне право, адміністративний та цивільний процеси, з урахуванням положень теорії держави і права та конституційного права, які використовуються для узгодження положень цих дисциплін та з метою визначення функцій нотаріату і місця нотаріального процесу в системі права України. Він також використовувався для аналізу досвіду нотаріальної діяльності у зарубіжних країнах;

теоретико-прогностичний - дозволив виробити пропозиції щодо розвитку теорії нотаріального процесу;

формально-логічний - для виявлення суперечностей чинного законодавства у досліджуваній сфері та вироблення пропозицій щодо його вдосконалення, формулювання нових норм та формування дефініцій;

історико-правовий - використовувався в обмеженому обсязі для аналізу шляхів розвитку нотаріату

моделювання - застосовувався для розробки теоретичної моделі нотаріального процесу, системної моделі нотаріальних правовідносин;

синтезу - використовувався для створення критеріїв об'єднання окремих проваджень в один нотаріальний процес;

аналізу - застосовувався при дослідженні наукових концепцій як українських, так й зарубіжних вчених.

Наукова новизна одержаних результатів полягає у теоретичному обґрунтуванні можливості формування нотаріальної науки як однієї із галузей правової науки. З цією метою вперше здійснено комплексне дослідження передумов створення нотаріальної науки та її складових елементів, а саме виокремлено теорію нотаріального процесу та притаманні йому правовідносини.

У рамках проведеного дослідження досягнуті наступні результати, що мають наукову новизну, виносяться на захист і запропоновані автором вперше:

Виділено державні функції охорони і захисту прав громадян, юридичних осіб і інтересів держави у нотаріальному порядку як базис наукового дослідження комплексної галузі правової науки, якою є нотаріальна наука.

Розкрита сутність визначених автором нових функцій, які властиві нотаріату України, а саме: правозастосовчої, праворегулятивної, правофіксуючої, та висновок про те, що нотаріуси можуть діяти у межах аналогії із законом або правом, але лише тоді, коли виконують правоохоронну функцію.

Автором доведений висновок, що при здійсненні своєї діяльності нотаріус реально може і фактично повинен виходити за межі визначені законодавством, коли цього потребує волевиявлення сторін, а відмова у вчиненні нотаріального провадження може бути зумовлена лише суперечністю інтересів клієнта нормам законодавства та правам заінтересованих осіб;

Встановлені і проаналізовані передумови створення нотаріальної науки, яка має властивий їй предмет, систему, методи і джерела, чітке місце у правовій науці України, базується на власній та загальноприйнятій термінології.

Наука про нотаріат визначена як комплексна галузь правової науки, яка базується на законодавстві України та міжнародному праві, досягненнях інших країн у цій галузі, вивчає і аналізує структуру нотаріальних органів, нотаріальну процедуру та практику, робить прогнози щодо розвитку та пропозиції щодо втілення наукових висновків до законодавства про нотаріат, а також досліджує історію розвитку нотаріального процесу та зв'язки з іншими галузями права.

Обґрунтовано, що теорія нотаріального процесу є підгалуззю нотаріальної науки та являє собою відносно самостійну сукупність інформації про процедуру вчинення нотаріальних проваджень та відносини, які складаються у нотаріальному процесі, умови його вчинення та властиві йому принципи.

Розроблено теоретичну модель нотаріального процесу, яка передбачає можливість об'єднання декількох проваджень в один нотаріальний процес або його поділ на певні нотаріальні провадження, які можуть вчинятися паралельно, послідовно та узгоджено. Провадження поділяються на етапи, що зумовлюється особливостями вчинення окремих проваджень у часі або наявністю певних умов, а етапи складаються з двох стадій: підготовчої та вчинення нотаріального провадження.

Запропоновано і обґрунтовано умови об'єднання нотаріальних проваджень в один нотаріальний процес та їх роз'єднання. Якщо два (або більше) провадження випливають з одного правовідношення; стосуються однієї групи осіб; пов'язані за змістом; їх сумісне вчинення є доцільним та зумовлене економією процесуальних засобів, то їх потрібно об'єднувати;

Визначені підстави для роз'єднання нотаріального процесу на окремі нотаріальні провадження, а саме: утруднення або затримання вчинення нотаріального процесу, але таке роз'єднання можливе лише при умові відсутності спору про право.

Розроблено нові критерії класифікації нотаріальних проваджень: за моментом вчинення нотаріального провадження; за порядком вчинення нотаріального провадження; за строками зберігання нотаріальних документів; за кількісним складом учасників нотаріального процесу.

Запропоновано і обґрунтовано сутність поняття „право на вчинення нотаріального провадження” і проведено класифікацію умов, які висуваються законодавством про нотаріат щодо можливості його вчинення, на об'єктивні та суб'єктивні. Об'єктивні умови визначають можливість вчинення нотаріального провадження в залежності від обставин, які склались на день звернення заявника до нотаріуса та яким законодавством, незалежно від волі нотаріуса або заявника, надано визначального характеру. Суб'єктивні умови передбачають процесуальний порядок реалізації права на вчинення нотаріального провадження і дотримання особою цього порядку.

Створена системна модель нотаріальних правовідносин, які складаються з нотаріальних процесуальних та нотаріально-адміністративних відносин та мають своїх суб'єктів, зміст, об'єкт та характеризуються певними особливостями.

Розкрито сутність і дається визначення нотаріальних процесуальних відносин як суспільних відносин, які потенційно існують і забезпечуються державою через спеціальну процедуру, що передбачає їх безспірний і непримусовий характер та надає їм визначеного законом змісту, встановлюючи нормативними актами межі дозволеної поведінки суб'єктів нотаріального процесу.

Визначено підстави для встановлення наявності спору про право в нотаріальних процесуальних правовідносинах та критерії, за якими його вирішення можна віднести до компетенції певних юрисдикційних органів.

Узагальнено проблеми нотаріального процесуального представництва та провадження по посвідченню довіреностей і договорів доручення та запропоновано теоретичні і практичні шляхи їх вирішення, а саме: уточнено поняття представництва, його види та термінологія, визначене правове становище і межі повноважень представника у нотаріальному процесі.

Запропоновано і розкрито тезу, що процедура вчинення нотаріального провадження являє собою сукупність і систему визначених законом норм, які регулюють послідовність та можливі варіанти поведінки суб'єктів у нотаріальних правовідносинах, об'єктивні і суб'єктивні умови вчинення нотаріального провадження, а також права та обов'язки всіх суб'єктів при вчиненні тих чи інших проваджень. Доведено, що будь-яка процедура повинна бути сконцентрована на регламентації повноважень осіб, які наділені державою компетенцією щодо вчинення юридично вагомих дій у відповідності до правил, встановлених Законом.

Визначено і обгрунтовано висновок, що методом правового регулювання суспільних відносин у нотаріальному процесі є диспозитивно-санкціонований, який полягає у тому, що для порушення нотаріального провадження необхідна особиста ініціатива особи, але вчиняти нотаріальне провадження нотаріус зобов'язаний лише тоді, коли відповідні дії санкціоновані державою і не суперечать законодавству.

Доведена доцільність трьохступеневого узагальнення правил вчинення нотаріального процесу, а саме: загальні пpавила вчинення нотаріальних проваджень або порядок вчинення нотаpіального процесу; правила вчинення деяких окремих груп нотаріальних проваджень, об'єднаних за характерними ознаками; спеціальні правила вчинення окремих нотаріальних проваджень.

Запропоновано напрями узгодження діяльності нотаріусів з діяльністю таких юрисдикційних органів як суд, прокуратура, державна виконавча служба, слідчі органи, податкова адміністрація, державні реєстратори, а також з іншими особами, до яких необхідно віднести адвокатів, перекладачів, експертів, свідків, понятих і зроблені пропозиції по закріпленню цих напрямів у законодавстві.

Теоретичне та практичне значення одержаних результатів. Отримані автором теоретичні положення можуть бути використані для подальшого розвитку вітчизняної нотаріальної науки, дослідження теорії нотаріального процесу, юридичної природи нотаріальних правовідносин, вдосконалення нотаріальної процедури і практики, термінологічної бази. Вони можуть бути методологічною основою та теоретичним підгрунгтям для подальших наукових досліджень цієї тематики.

З 1999 року результати цього дисертаційного дослідження використовуються у навчальному процесі при викладанні спецкурсу „Нотаріат в Україні”. Теоретичні концепції автора можуть також використовуватися при викладанні курсів та спецкурсів: „Цивільне право”, “Цивільний процес", „Сімейне право”, „Спадкове право”, „Нотаріальний процес” і при підготовці підручників та навчальних посібників з цих дисциплін.

Отримані автором результати були використані при підготовці навчальних посібників: Фурса С.Я., Фурса Є.І. Нотаріат в Україні. Загальна частина: Навчальний посібник. -К.: Вентурі, 1999; Фурса С.Я., Фурса Є.І. Нотаріат в Україні. Особлива частина: Навчальний посібник. -К.: Вентурі, 1999; Фурса С.Я., Фурса Є.І. Нотаріат в Україні. Теорія і практика: Навчальний посібник. -К.: АСК, 2001; Фурса С.Я., Фурса Є.І. Спадкове право. Теорія і практика: Навчальний посібник. -К.: АТІКА, 2002.

Отримані висновки щодо удосконалення вітчизняного законодавства про нотаріат були направлені до Головного науково-експертного управління апарату Верховної Ради України, Інституту законодавства Верховної Ради України та Робочої групи Кабінету Міністрів України з розробки проекту Цивільного процесуального кодексу, які дали позитивну оцінку внесених автором пропозицій та повідомили, що вони будуть враховані при підготовці проектів змін і доповнень до Закону України „Про нотаріат” (Листи керівника Головного науково-експертного управління апарату Верховної Ради України № 16/3-1119 від 01.07.2003 р. та директора Інституту законодавства Верховної Ради України) та проекту змін і доповнень до Цивільного процесуального кодексу України (лист голови Робочої групи по розробці проекту Цивільного процесуального кодексу № 6.3-2000 від 30.07.2000 р.).

Особистий внесок здобувача. Дисертаційне дослідження є самостійною науковою роботою. Основні теоретичні положення та розробки, що характеризують наукову новизну дослідження, теоретичне і практичне значення його результатів, одержані дисертантом особисто. У співавторстві з Покрещуком О.О. опублікована стаття “Процесуальне становище перекладача в нотаріальному та інших юридично значущих процесах: проблемні питання”, в якій особистим внеском автора є розробка процесуальних аспектів участі перекладача в нотаріальному процесі. В опублікованій з Фурсою Є.І. статті „Щодо охорони спільної власності в нотаріальному процесі” особистий внесок автора визначається всіма її положеннями, що стосуються спільної власності. У статті „Принципи організації та діяльності державної виконавчої служби” підготовленій із Щербак С.В. особистий внесок автора полягає у дослідженні принципів нотаріальної діяльності, а саме: принципу безспірності нотаріального процесу, неупередженості і незалежності нотаріуса, сприяння громадянам, установам підприємствам і організаціям у здійсненні їх прав та охоронюваних законом інтересів. У дисертації використаний лише той матеріал з публікацій, що належить автору.

Апробація результатів дисертації. Дисертація обговорювалася на спільному засіданні відділів проблем цивільного, трудового і підприємницького права та проблем аграрного, земельного та екологічного права Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України. Результати дисертаційного дослідження були оприлюднені на науково-практичних конференціях, зокрема, на науково-практичній конференції “До 290-річчя прийняття Конституції Пилипа Орлика”, що проводилась Академією праці і соціальних відносин (м. Київ, 2000 р.); на Х Міжнародній науково-практичній конференції „Шляхи диверсифікації експорту України на світовий ринок послуг” (Інститут міжнародних відносин Київського національного університету ім. Тараса Шевченка. -Київ. 21.11.2002 р.); на міжнародному українсько-канадському семінарі “Реформа нотаріальної професії в Україні”, що відбувся у вересні 2002 року під егідою Міністерства юстиції України, Української нотаріальної палати та Ордену нотаріусів Квебеку (жовтень 2002 р.).

Публікації. За темою дисертації опубліковано: одна індивідуальна монографія; чотири навчальні посібники; статей тридцять одна у наукових журналах та збірниках наукових праць, з них двадцять чотири у наукових фахових виданнях, та три тези доповідей на конференціях і семінарі.

Структура дисертації та її обсяг. Дослідження складається зі вступу, чотирьох розділів, висновків та списку використаних джерел (365 найменувань), трьох додатків.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, її зв'язок з науковою тематикою Інституту держави і права ім. В.М.Корецького НАН України, сформульовано мету і задачі дослідження, визначено об'єкт, предмет і використані методи дослідження, викладено наукову новизну і основні положення, які виносяться на захист, висвітлено теоретичне і практичне значення отриманих результатів, їхня апробація, вказано публікації за темою дисертації та її структуру і обсяг.

У першому розділі „Наука про нотаріат в Україні” сконцентрована увага на правовій концепції охорони і захисту прав фізичних, юридичних осіб і держави у нотаріальному порядку, теоретичних аспектах науки про нотаріат, її предметі, системі та методах.

При одночасному використанні системно-функціонального і порівняльно-правового методів автором проаналізовано функції нотаріату та інших юрисдикційних органів, що надало можливість концептуально визначити характерні особливості діяльності нотаріусів України і встановити певні недоліки в її регламентації. Метод конструктивного аналізу застосовувався з метою формування обґєктивного образу нотаріальної діяльності на сучасному етапі та з метою вироблення шляхів її вдосконалення. Методи моделювання, аналізу і синтезу дозволили не тільки створити концепцію науки про нотаріат та нотаріальної процесуальної форми, а й перевірити ці концепції через схематичне відображення основних їх положень та взаємозв'язків, які розкриваються при застосуванні системно-структурного методу, а також абстрактного функціонального аналізу нотаріальної діяльності.

У цьому розділі автором пропонується як критерій оцінки функціональних повноважень нотаріуса здійснювати розмежування таких понять як “правовий захист” та “правова охорона”, що зумовлює можливість поділу нотаріальних проваджень на правоохоронні та правозахисні. Захист як юридично вагома дія може мати місце лише з моменту виникнення правопорушення. Діяльність же нотаріату розпочинається при реалізації суб'єктами своїх безспірних прав у цивільних правовідносинах, а тому ця функція може відноситись до правоохоронної. Якщо особа добровільно не виконує власні зобов'язання, то має місце правозахисна функція нотаріату, яка реалізується шляхом вчинення нотаріусом виконавчих написів, протестів векселів тощо.

Дисертант вважає, що основною ознакою правоохоронної функції є регулювання нотаріусом прав суб'єктів на стадії їх реалізації, що зумовлюється впливом на цивільні правовідносини, який за законом нотаріус зобов'язаний здійснювати. Так, нотаріус не має права вчиняти нотаріальні дії, заборонені законодавством, але при цьому повинен рекомендувати особам гарантовані законом способи реалізації їх прав та охоронюваних законом інтересів і спрямовувати їх волевиявлення на вчинення нотаріальних проваджень, але в межах закону. Відмова у вчиненні нотаріального провадження може мати місце лише тоді, коли інтереси клієнта суперечать нормам законодавства.

За сучасною концепцією до функцій нотаріуса належить охорона і захист прав, але останнє положення дублює функцію суду як правозахисного державного органу. Тому пропонується до функцій нотаріату в майбутньому відносити лише захист окремого об'єкту - охоронюваного законом інтересу - шляхом безспірного встановлення фактів, зокрема, невиконання умов угоди. У разі ж потреби вжиття владних державних повноважень до сторони, яка не виконує своїх обов'язків, пропонується звертатись до суду у порядку наказного провадження. Так, для діяльності суду та нотаріусів характерним є положення, що вони мають встановлювати наявність або відсутність прав у суб'єктів, але різниця в характері їх діяльності полягає саме у тому, які види доказів мають розглядати ті чи інші органи. Нотаріуси можуть приймати лише безспірні докази, а суди будь-які, що відповідають умовам належності доказів і допустимості засобів доказування.

Для того, щоб перевірити відсутність спірних правовідносин в нотаріальному процесі, автором пропонується відокремлювати три види спорів, які підвідомчі суду: 1) спір про факт; 2) спір про право; 3) спір про обов'язки. Хоча в теорії цивільного процесу це питання тільки винесено на дискусію, але ця теоретична формула може і повинна знайти своє відбиття також в нотаріальному процесі. Нотаріальний же процес на стадії охорони і захисту прав повинен бути абсолютно безспірним.

Викликає суттєве зауваження з правової точки зору також запропонована функція нотаріусів щодо забезпечення доказів (ст. 102 Закону) та її тлумачення науковцями, зокрема, нотаріусам провадити допит свідків, оглядати письмові і речові докази, призначати експертизу. Нотаріус не може діяти у межах спеціально передбачених для суддів, така аналогія з правом неприпустима. пропозиція щодо допиту свідків як одного із способів забезпечення доказів, яким пропонується наділити нотаріуса в якості його повноваження, а саме - правом попереджати свідка про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, явно перевищує межі повноважень нотаріуса. Так, за ст. 384 КК кримінальна відповідальність настає в разі дачі завідомо неправдивих показань при проведенні дізнання, попереднього слідства або в суді. Ці випадки абсолютно не стосуються допиту свідків нотаріусом, а тому вони є незаконними.

Нотаріус може в разі легітимного звернення державного органу іноземної країни надати ті документи, які знаходяться в його особистому архіві. Він також може засвідчувати особистий підпис особи, яка сама бажає зробити офіційну заяву (повідомлення) для органів іноземних країн, та вправі передати таку заяву. Але всі ці дії мають здійснюватись у відповідності до Закону України “Про нотаріат”, а не за аналогією із повноваженнями суду.

Враховуючи проведений порівняльний аналіз нотаріальних функцій та існування багатьох наукових концепцій і законотворчих пропозицій, автором пропонується власне визначення поняття “нотаріат”. Представляється, що нотаріат - це організаційна структура уповноважених державою на вчинення нотаріальних проваджень осіб, які діють від власного імені у відповідності до законодавства з метою гарантування охорони та захисту прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, а також інтересів держави. В роботі також обґрунтовано, що виходячи із структури Закону та проекту змін до нього, норми яких регламентують організаційну структуру нотаріальних органів та процедуру вчинення нотаріальних дій, у наступному необхідно створювати Нотаріальний кодекс, а не новий Закон. Автором піддано критичному аналізу пропозицію стосовно наділення нотаріусів повноваженнями діяти від імені держави. Хоча автор вважає, що нотаріальна діяльність зумовлена виконанням функцій держави, але недоцільно надавати нотаріусам право діяти від імені держави і особливо це стосується приватних нотаріусів. Фактично таким чином пропонується зрівняти статус судді і нотаріуса, але для їх посад властиві різні функції та повноваження. Суду необхідно діяти від імені держави для того, щоб його рішення було загальнообов'язковим, а нотаріальним документам таких властивостей не потрібно надавати. В противному разі, при порушенні нотаріусом прав громадян - позов можна буде звертати проти держави. Сама процедура перегляду законності посвідченої від імені держави угоди буде деякою мірою некоректна. А також, в цьому випадку необхідно визнавати приватних нотаріусів державними службовцями, що неможливо через відсутність у них трудових відносин з державою. Вони отримують не заробітну плату, а дохід. Крім того, суддя не несе особистої матеріальної відповідальності за наслідки своєї діяльності, а приватний нотаріус має відповідати за завдану шкоду і створюється спеціальна страхова застава тощо.

Представляється доцільним розмежовувати поняття “законодавство про нотаріат” та “наука про нотаріат”, оскільки останнє пропонується вважати більш ширшим поняттям, яке включає в себе як одне з основних джерел для дослідження - законодавство про нотаріат. З метою адаптації українського законодавства до законодавства країн Європейського співтовариства доцільним є застосування термінів “нотаріальна процедура” або "нотаріальний процесуальний порядок", під якими необхідно розуміти визначену законодавством процедуру або порядок вчинення нотаріальних проваджень.

Норми, які б регулювали процесуальну діяльність нотаріусів щодо забезпечення доказів, повинні знайти своє відображення у законодавстві про нотаріат. Нотаріус може у разі легітимного звернення органу іноземної держави надавати лише ті документи, які знаходяться в його особистому архіві. Він також може засвідчувати справжність підпису особи, яка сама бажає зробити офіційну заяву (повідомлення) для органів іноземних держав, та вправі передати таку заяву. Але всі ці дії мають здійснюватись відповідно до Закону, а не за аналогією із повноваженнями суду.

В роботі доведено, що нотаріальна процесуальна форма менш стабільна, ніж судове рішення. Так, законом не передбачаються перешкоди щодо можливості перегляду нотаріально посвідчених правовідносин як за згодою осіб, що брали участь у нотаріальному провадженні, у нотаріальному порядку, так і у судовому порядку, коли відсутня згода суб'єктів щодо скасування договору взагалі або внесення змін до його умов.

Дія нотаріально посвідчених актів у часі характеризується тим, що нотаріально посвідчені угоди можуть бути скасовані або змінені як самими особами, які уклали угоду, так і за рішенням суду. У першому випадку зміна правовідносин, що базується на нотаріально посвідченому договорі, не має обмежень у часі, за винятком окремих видів нотаріальних проваджень. Так, законодавством не передбачено строків для можливості осіб змінити умови своєї угоди або анулювати її за домовленістю всіх осіб, що брали участь у нотаріальному провадженні. Стосовно можливості вносити зміни або анулювати договір, то нотаріальна форма набуває повної юридичної сили з того моменту, коли вона у судовому порядку не може бути скасована, тобто з часу закінчення строку позовної давності.

Дія нотаріально-процесуальних актів у просторі визначається кордонами України, але може поширюватись також на держави СНД та інші країни, з якими Україна уклала відповідні двосторонні або багатосторонні договори про правову допомогу.

Межі дії нотаріально посвідченого акту стосовно кола осіб, які уклали його, визначає обов'язок щодо дотримання умов, зазначених у договорі. Така властивість нотаріально посвідченого договору гарантується державним примусовим способом виконання зобов'язань, якщо особа відмовляється від їх виконання у добровільному порядку і при цьому не оспорює правомірності вимог іншої сторони. У передбачених законом випадках така правова ситуація вирішується шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом на оригіналах документів, що встановлюють заборгованість.

Говорячи ж про правонаступництво в нотаріальному процесі, слід вважати його таким, що відповідає загальним положенням цього інституту в цивільному процес (ст. 106 ЦПК). Тобто усі дії, вчинені у процесі до вступу правонаступника, мають бути обов'язковими для нього у такій самій мірі, в якій вони були б обов'язковими для особи, яку він замінив. Представляється, що це положення має бути відтворене в законодавстві про нотаріат.

Таким чином, нотаріальний процес не лише надає документам певної, визначеної законом форми, а й нотаріальна форма зумовлює відповідні властивості документа у часі, просторі та за колом осіб - як тих, що брали участь у нотаріальному провадженні, так і тих, що не брали такої участі.

На підставі проведеного порівняльного аналізу нотаріальної діяльності та функцій інших державних органів, віднесених законодавством до правоохоронних, необхідно визнати нотаріат як правоохоронний орган і гарантувати особам, що займаються цією діяльністю, державний захист від протиправних посягань на них та належне їм майно.

Другий розділ дисертації „Теорія нотаріального процесу” присвячений дослідженню місця нотаріального процесу в системі права України, принципів нотаріального процесу, класифікації нотаріальних проваджень, розкриттю теоретичної моделі нотаріального процесу, його поняття, етапів та стадій, формулюванню умов вчинення та ускладнень у нотаріальному процесі, встановленню підстав для об'єднання кількох проваджень в один нотаріальний процес або їх роз'єднання.

У цьому розділі використані зазначені вище методи дослідження, але основними стали методи моделювання, синтезу та аналізу, оскільки на рівні авторської концепції теоретичної моделі нотаріального процесу, досі це питання ще ніким не розглядалось. Говорячи про окремі напрями дослідження автором також застосовувалися системно-структурний та формально-логічний методи - для виявлення суперечностей чинного законодавства у досліджуваній сфері та вироблення пропозицій щодо його вдосконалення, формулювання нових норм та дефініцій.

Сучасний понятійний апарат системи права України в основному орієнтований на матеріальні галузі права і визначається за такою ієрархією: галузь права, підгалузь, інститут, норма права. Але процесуальні (комплексні) галузі права відрізняються від матеріальних тим аспектом, що вони не можуть розглядатись у контексті лише двох варіантів: правомірна або неправомірна поведінка у певній правовій ситуації, що є властивим для матеріального права, а вони мають простежувати можливі варіанти дій уповноважених державою суб'єктів при вчиненні ними певних юрисдикційних проваджень і враховувати права зацікавлених осіб на кожному етапі та стадії.

Сутність термінологічної проблеми лежить й в тому, що реальні дії суб'єктів та процедура при дослідженні їх судом або адміністративним органом можуть визначатись як конкретна справа, але ці ж елементи мають складати відповідні об'єкти для дослідження правової науки, а тому мають поодинці та у сукупності складати окремі зрозумілі, однозначно застосовувані поняття, які також мають складатись з відповідних термінів. Так, напрямок науки, спрямований на дослідження теорії нотаріального процесу, за сучасною концепцією може визначатись як нотаріальне процесуальне право, нотаріальний процес. Останній же термін без узагальнення і систематизації інформації буде важко відрізнити від комплексу реальних дій, що існують в практиці нотаріату України. Тому доцільним буде відокремити наукову та навчальну підгалузь нотаріальної науки та назвати її за аналогією із теорією держави і права - теорією нотаріального процесу. Така назва не буде спиратись на загальновідоме поняття “право”, яке має дуже багато варіантів тлумачення і буде докорінно відрізнятись від всіх існуючих термінів. В цій назві зокрема буде встановлено предмет дослідження - нотаріальний процес. Термін “теорія” дозволить чітко усвідомлювати, що мова йде про науковий бік нотаріального процесу.

Виходячи ж із зазначеного вище, для реальних дій суб'єктів узагальнюючим буде поняття “нотаріальний процес”. При цьому, для більшості процесів, до суб'єктів яких входять посадові (публічні) особи характерним є положення, що саме на них покладаються обов'язки щодо дотримання вимог законності. На підтвердження цієї концепції можна навести такі посади, як: нотаріус, суддя, державний виконавець, слідчий та ін. Таким чином, це положення відокремлює цих суб'єктів від осіб, які звертаються до уповноважених осіб або дії яких вони перевіряють. Ця теза дозволяє персоніфікувати загальноприйняте поняття “провадження” за суб'єктами, що його здійснюють і суб'єктами, що беруть у ньому участь. Так, нотаріус вчиняє провадження стосовно прав та інтересів осіб, які до нього звернулись. Але той же нотаріус буде лише суб'єктом, що бере участь у провадженні по перевірці правильності сплати ним податків, яке провадить інспектор податкової служби. Загальновідомим є вираз, що справа знаходиться в провадженні суду (п.4 ст. 136 ЦПК України), суб'єктами якої можуть стати і нотаріус, і інспектор державної податкової або іншої служби. Тобто в цьому випадку можна буде загалом простежувати взаємний вплив на чотири правові науки - теорію нотаріального процесу, оскільки прояв нотаріальної діяльності у сфері фінансового права та, одночасно, адміністративного права і цивільного процесу все одно матиме значення для нотаріальної науки.

У сучасній системі права України не відведено місця не тільки нотаріальному процесу, а й нотаріальній науці. За загальноприйнятою термінологією можна говорити, що нотаріальна наука повинна отримати статус галузі права, якщо розглядати її як комплексну, оскільки вважається нераціональним досліджувати процедуру вчинення нотаріальних проваджень без суб'єктів, які відносяться до організаційної структури нотаріату. В той же час, якщо віднести нотаріальні органи до правоохоронних і досліджувати цю складову частину нотаріальної науки окремо, то необхідно говорити про виникнення нової галузі права - нотаріального процесу. Але питання про місце нотаріальної науки остаточно повинно бути вирішене вченими, які займаються проблемами теорії держави і права. Для цього ж дослідження важливим є те, що автором виявлені об'єктивні критерії для того, щоб нотаріальна наука або нотаріальний процес зайняли відведене їм місце у системі права України. Зокрема, це положення дозволить досліджувати взаємозв'язки нотаріальної науки або нотаріального процесу з іншими галузями права не “принижуючи” їх роль та значення.

Авторська ж позиція зводиться до того, що при наявності об'єктивних підстав для визнання нотаріальної науки галуззю права і доцільності спільного дослідження складових елементів нотаріальної науки, вже на сучасному етапі, тобто без офіційного її визнання, нотаріальна наука багатьма вченими України досліджується комплексно і самостійно. Крім того, дослідженню проблем нотаріальної науки були присвячені дисертації, монографії, а тому є всі підстави вважати, що нотаріальна наука розвивається не тільки як прикладна, а й дослідницька. Тому однозначно неможливо вважати, що нотаріат - це лише форма цивільного процесу.

Таким чином, автор вважає теорію нотаріального процесу основною підгалуззю нотаріальної науки, оскільки відсутня інша термінологія внутрішньої структури, тобто елементів науки. Автором же вважається, що нотаріальна наука ширша ніж галузь права, в основу структури якої покладена норма права, оскільки таке положення звужує розуміння науки. Сучасна наука не може закінчуватися як галузь права окремою правовою нормою, а вона дає її тлумачення, коментар та роз'яснює порядок її застосування, пропонує варіанти вдосконалення її змісту.

Виходячи із того, що кожна наука базується на загальноприйнятих поняттях, а також характеризується власним понятійним апаратом, автором пропонується закріпити в юридичній термінології та законодавстві такі дефініції з наступним значенням: нотаріальна дія - це окрема дія нотаріуса або іншої повноважної особи, яка визначається окремим змістом і є складовою частиною нотаріального провадження або процесу; нотаріальним провадженням є сукупність послідовно вчинюваних нотаріусом дій, що мають юpидичне значення, з метою надання їм юpидичної віpогідності (достовіpності); нотаріальний процес - це сукупність вчинюваних нотаріальних проваджень або нотаріальних дій, якщо за однією заявою вчиняється одне провадження, та нотаріальних правовідносин, які виникають під час його вчинення.

Слід визнати існування у державі не підлеглих їй органів, але контрольовані нею види юрисдикційної діяльності і на цій підставі узгодити вимоги до актів, які цими органами постановлюються. До недержавних юрисдикційних процесів автором віднесені: вчинення приватними нотаріусами проваджень, розгляд справ міжнародним комерційним арбітражем, до подібної діяльності можна віднести й діяльність адвокатів, які не підпорядковані жодному державному органу і організаційна структура яких не має адміністративного ієрархічного підпорядкування.