Теоретичні основи нотаріального процесу в Україні

У роботі звертається увага на необхідність поглиблення зв'язків нотаріального процесу з іншими юрисдикційними процесами, а саме: цивільним та адміністративним процесами, зокрема, виконавчим провадженням. Крім того, автором пропонується визначити пріоритети у цих процесах - правоохоронна і правозахисна діяльність уповноважених державою органів, яка має впорядковуватись в єдину систему, що має забезпечувати гарантування прав громадян, юридичних осіб та інтересів держави від правопорушення, а в разі їх вчинення - відновлення прав осіб тощо.

У випадках, коли нотаріальний процес не в змозі забезпечити охорону та захист прав громадян або юридичних осіб через недосконалість (невизначеність) норм матеріального права, то у цьому випадку необхідно вносити відповідні доповнення до норм матеріального права з метою конкретизації правовідносин, їх зміни, якщо норми права у цій галузі суперечать загальним правовим нормам тощо. Наприклад, у разі поширення на фактичні шлюбні відносини режиму спільної власності нотаріусу необхідно буде встановлювати наявність таких відносин, що неможливо здійснити без документального їх фіксування (реєстрації або посвідчення відповідних угод тощо), а без цього неможливо охороняти права іншого співвласника майна.

Система принципів нотаріату є індивідуальною, оскільки залежить від предмету науки про нотаріат, та разом із предметом та методом характеризує відносну самостійність нотаріальної науки. Пpинципи оpганізації та діяльності нотаpіату в Укpаїні виpажають найбільш суттєві pиси пpавового pегулювання суспільних відносин, які випливають з Конституції України та знайшли своє відображення в Законі України "Пpо нотаpіат", а також зумовлюються характером та змістом діяльності нотаріальних органів. Авторська концепція стосується необхідності виділення тих загальних і визначальних пропозицій науки, які необхідно запроваджувати в законодавство і крім того, наявність значної кількості принципів свідчить про розробленість тієї чи іншої науки.

У роботі розширений перелік принципів нотаріального процесу, дана їх класифікація, вперше визначений принцип неупередженості нотаріусів, який є логічним продовженням принципу незалежності нотаріуса і за яким нотаріус має бути звільнений від впливу на його діяльність інших можливих інтересів, що можуть випливати із родинних і шлюбних відносин. За цим принципом держава гарантує особам, що звертаються за вчиненням нотаріального провадження, що їх інтереси не можуть входити в протиріччя з особистими інтересами нотаріуса. У дисертації сформульовано принцип рівності прав всіх суб'єктів, що беруть участь у нотаріальному процесі, який поширюється на суб'єктів, які беруть участь у нотаріальному провадженні, оскільки нотаріус не наділений правом застосовувати будь-які санкції.

Автор вважає, що принципом діяльності державного і приватного нотаріусів є також одноособовість прийняття рішення щодо конкретного нотаріального провадження, що випливає із ч. 2 ст. 7 Закону та порядку призначення і звільнення з посади, а також з особистої відповідальності нотаріуса.

Говорячи про класифікацію нотаріальних проваджень автором виділені критерії їх поділу за порядком вчинення на одноетапні та багатоетапні. Такий поділ передбачає не тільки практичне застосування для удосконалення законодавства та узгодження діяльності нотаріуса при одночасному вчиненні декількох нотаріальних проваджень, а й може використовуватись при вирішенні наукових завдань, зокрема, теоретичному аналізі нотаріальних проваджень тощо.

Кількісний склад учасників нотаріального процесу має практичне значення, оскільки для багатьох нотаріальних проваджень необхідно визначати згоду всіх суб'єктів на їх вчинення. Так, кожному суб'єкту нотаріального провадження має надаватись право на: відмову від його вчинення, оскарження правильності його вчинення і правомірності відмови у вчиненні нотаріального провадження тощо. Тому пропонується виділяти одно-, дво- та багатосубґєктні (три і більше субґєктів) нотаріальні провадження, що залежить від кількості осіб, які звернулися до нотаріуса та мають право брати участь у його вчиненні.

Що ж до підстав класифікації нотаріальних проваджень за моментом їх вчинення, то таке розмежування передбачає можливість виділення правоохоронних і правозахисних проваджень, сутність яких полягає у тому, що правоохоронні провадження вчиняються до виникнення правопорушення, а правозахисні - після його виникнення.

На нотаріальну процедуру покладається завдання визначити варіанти правомірної поведінки, а також наділити суб'єктів повноваженнями діяти в них певним передбаченим законом способом або навіть за декількома можливими варіантами правомірної поведінки. Реальні ж дії суб'єктів правовідносин та їх поведінка за тих чи інших обставин має у сукупності складати нотаріальний процес. При цьому, пропонується реальні дії посадових осіб вважати провадженням, а процедурні вимоги щодо послідовності та змісту вчинюваних дій - порядком їх вчинення. Всі інші, менш важливі процедурні питання, мають підпорядковуватись правилам вчинення тих чи інших дій.

Нотаpіальний пpоцес у своєму pозвитку пpоходить певні стадії. Якщо нотаріальне провадження складається з декількох етапів, то на кожному етапі нотаріального провадження мають місце стадії нотаріального провадження. На погляд автора, кожний етап нотаріального провадження проходить такі стадії: стадію (підготовчу) - виникнення нотаріальних правовідносин, порушення нотаріального провадження, підготовка до вчинення нотаpіального провадження і одночасно розгляд заяви по суті; Стадію вчинення нотаpіальних дій окремого етапу або нотаріального акту.

З об'єктивної точки зору саме з моменту звернення заявника до нотаріуса або нотаріальних органів слід вважати, що виникли нотаріальні процесуальні правовідносини. Це положення є можливість підтвердити тим, що саме з цього моменту фактично нотаріус починає вчиняти нотаріальні дії, які мають бути оплачені, і з цього моменту необхідно визначати час, що був витрачений приватним нотаріусом на вчинення нотаріального провадження. З іншого боку, саме з цього моменту у заявника виникає можливість оскаржити дії нотаріуса. У деяких авторів модель стадій нотаріального процесу у тій чи іншій мірі запозичується з цивільного процесу і в цьому випадку не враховуються особливості нотаріального процесу. Таке запозичення термінології та змісту стадій цивільного процесу неможливе. Нотаріальний процес має завданням лише, так би мовити, зафіксувати права та факти і надати їм такої форми, яка буде свідчити про їх безспірність. В нотаріальному процесі багато строків зумовлені нормами закону або волею суб'єктів нотаріального процесу, а не нотаріальною процедурою, в той час як цивільна процедура розгляду справ визначається в основному характером діяльності суду та можливістю об'єктивно розглянути справу. Це докорінно відрізняє нотаріальний процес від цивільного. Це положення зумовлює необхідність осіб безспірно доводити ті обставини та права, які вони мають намір посвідчити або засвідчити в нотаріальному порядку.

На стадії підготовки до вчинення нотаріальних дій нотаріус може надавати правову та технічну допомогу особам, а саме: складати проекти угод і заяв; виготовляти копії документів та виписки з них; давати роз'яснення з питань вчинення нотаріальних дій. До підготовчих дій слід також віднести: витребування всіх необхідних відомостей та документів від посадових осіб, підприємств, установ, організацій; направлення документів на експертизу; встановлення всіх заінтересованих осіб; вияснення заперечень заінтересованих осіб проти вчинення цієї дії.

Після підготовки та розгляду заяви по суті нотаріус переходить до безпосереднього вчинення нотаріального провадження. З початком вчинення нотаріальних дій автор пов'язує здійснення первісного запису у реєстрі нотаріальних дій, ця обставина не має зворотньої сили . Отже, з цього часу нотаріальні процесуальні правовідносини повинні набувати чітко визначеного законом характеру, щодо послідовності вчинення нотаріальних дій та їх змісту.

У роботі сформульовані об'єктивні умови вчинення нотаріального провадження, до яких необхідно віднести наступні: вчинення нотаріального провадження не повинно суперечити законові - це перш за все відсутність у документах відомостей, що порочать честь, гідність та ділову репутацію громадянина або організації, а для окремих нотаріальних проваджень ця умова має специфічні вимоги, що передбачають обов'язковість їх дотримання; відсутність заборони на вчинення нотаріальної дії - відсутність арешту чи заборони відчуження нерухомого майна або предмету застави, наявність заборони передоручення певного права; угода, що укладається від імені юридичної особи, не повинна суперечити цілям, вказаним в її статуті чи положенні; підвідомчість правового питання компетенції нотаріату; наявність повноважень на вчинення провадження у посадової особи нотаріату, до якої звернувся громадянин або юридична особа, тобто відсутність обмежень у такої особи на вчинення відповідного провадження; наявність визначених нормами матеріального права передумов звернення до нотаріальних органів за вчиненням нотаріального провадження; наявність юридичних фактів, які визначають право особи на вчинення нотаріальної дії, - це можуть бути дії, події, а також закінчення визначеного законом строку; наявність у представника документів про передачу йому повноважень щодо вчинення нотаріального провадження в інтересах іншої особи; правоздатність юридичної особи та дієздатність фізичної особи.

До суб'єктивних же умов відноситься процесуальний порядок реалізації права на вчинення нотаріального провадження, а саме: суб'єктами нотаріального провадження можуть бути юридичні особи, громадяни або особи без громадянства, які можуть документально підтвердити свою особу; сплата державного мита за вчинення нотаріальних дій державними нотаріусами, посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних та міських Рад народних депутатів; справляння плати за вчинення нотаріальних дій приватними нотаріусами; сплата коштів за надання додаткових послуг правового характеру, які не пов'язані із вчинюваними нотаріальними діями, та за надання послуг технічного характеру; відповідність форми звернення до нотаріуса (тобто у деяких випадках законом передбачена лише письмова форма звернення, а саме у провадженні щодо видачі свідоцтва про право на спадщину); надання нотаріусу документів, що відповідають вимогам закону.

Аналізуючи ускладнення у нотаріальному процесі та їх види пропонується доповнити ст. 42 Закону умовами, що підставою для відкладення вчинення нотаріального провадження може бути неявка до нотаріуса однієї із сторін угоди, представника, перекладача, експерта, а також явка до нотаріуса особи у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння. Підставою ж для зупинення нотаріального провадження має бути оскарження дій нотаріуса в адміністративному порядку. Всі ускладнення, що мають місце у нотаріальному процесі, пропонується оформляти шляхом винесення відповідної ухвали.

У третьому розділі дисертації „Юридична природа нотаріальних правовідносин” автором звернено увагу на властиві нотаріальному процесу правовідносини та сформульована їх системна модель, визначено термінологію, предмет і методи дослідження, виділено і проаналізовано нотаріальні процесуальні та нотаріально-адміністративні правовідносини та їх елементи, проаналізовано правове становище нотаріуса як обовґязкового субґєкта нотаріальних правовідносин, сформульовано і розкрито поняття „нотаріальне процесуальне представництво” та проаналізовані спірні нотаріальні правовідносини і правові наслідки їх встановлення.

Основна авторська концепція дослідження нотаріальних правовідносин базується на системному методі, який передбачає аналіз інформації про чинну правову систему, але вважається доцільним враховувати при дослідженні й динамічний фактор. Так, на сучасному етапі не брати до уваги новацій, запропонованих у проекті Закону „Про нотаріат”, неможливо.

Виходячи з поділу нотаріальних правовідносин на нотаріальні процесуальні та нотаріально-адміністративні правовідносини і теми дослідження у дисертації основна увага зосереджена на формулюванні змісту нотаріальних процесуальних правовідносин як сукупності процесуальних прав та обов'язків суб'єктів, що визначені у Законі. Об'єктом же нотаріальних процесуальних правовідносин є процесуальні дії, але на підставі того, що нотаріальні дії можуть бути спрямовані на аналіз певної інформації (наприклад, про відповідність умов угоди вимогам законодавства), то найпоширенішим об'єктом нотаріальних процесуальних правовідносин є також інформація, з якою пов'язується можливість вчинення нотаріального провадження. Дисертантом обґрунтовано, що інтерес як об'єкт нотаріальних правовідносин, а не благо, визначає їх мету, хоча для багатьох суб'єктів правовідносин мета має не суб'єктивні ознаки, а загальні, суспільні.

Говорячи про нотаріальні правовідносини неможливо бачити в них лише процесуальні аспекти, оскільки вони відрізняються більшою складністю і різноманітністю, яка не дає, в основному, можливості однозначно їх класифікувати та тлумачити. Але завдяки багатоаспектності критеріїв класифікації є можливість встановити їх особливості, що свідчать про можливість і необхідність виділення нотаріальних правовідносин в окремий елемент, що повинен особливо регламентуватись нормами законодавства та самостійно досліджуватись науковцями.

Під системою нотаріальних процесуальних правовідносин розуміється правовий зв'язок між правами і обов'язками всіх суб'єктів нотаріального процесу як матеріального, так і процесуального змісту, який має охоплюватись нотаріальною процесуальною формою. Так, це питання пов'язане із впливом на права осіб, їх послідовний розвиток на різних етапах та стадіях нотаріального процесу, та обумовлюється можливістю і необхідністю для окремих проваджень вступу в процес осіб, які не брали участі у його порушенні.

Серед елементів нотаріальних процесуальних правовідносин виділяються також суб'єкти, класифікація яких уточнена автором за характером їх інтересу, а саме: до першої групи належать особи, які вчиняють нотаріальні провадження: державні нотаріуси; приватні нотаріуси; уповноважені на вчинення нотаріальних проваджень посадові особи виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів; посадові особи, вказані у ст. 40 Закону; посадові особи консульських установ та дипломатичних представництв України за кордоном; до другої групи відносяться особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні. У цій групі необхідно виділити дві підгрупи. До першої підгрупи слід віднести осіб, які звернулись за вчиненням нотаріального провадження з метою охорони власних прав та інтересів або вступають у вже розпочате провадження, а саме: заявники (фізичні та юридичні особи) та заінтересовані особи, які можуть вступити у нотаріальний процес за власною ініціативою. До другої підгрупи слід віднести осіб, які порушують або вступають у нотаріальне провадження з метою охорони прав та інтересів інших осіб: процесуальні представники фізичних та юридичних осіб (представники, органи опіки та піклування); до третьої групи слід віднести осіб, які сприяють здійсненню нотаріального процесу: свідки, поняті, перекладачі, експерти та ін.

Визначальним для будь-якої процедури має бути право на вчинення нотаріального провадження, яким наділяються суб'єкти нотаріальних правовідносин. Тому під правом на вчинення нотаріального провадження необхідно розуміти надану та забезпечену державою особі можливість посвідчувати у нотаріальному порядку безспірні права та факти, що мають юридичне значення, і надавати їм юридичної вірогідності.

Основні процесуальні права осіб, які беруть участь у вчиненні нотаріального провадження, на погляд автора, складаються з наступних: звертатися до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадження або з клопотанням про витребування від підприємств, установ і організацій відомостей і документів, необхідних для вчинення нотаріальних дій, щодо складання проектів угод і заяв, виготовлення копій документів та виписок з них; у будь-який момент нотаріального процесу до його закінчення особа може відмовитись від вчинення нотаріального провадження; на будь-якій стадії нотаріального процесу відкласти вчинення нотаріальних дій, якщо в особи виникли сумніви у доцільності цього нотаріального провадження або з інших поважних причин; впливати на порядок посвідчення або засвідчення нотаріальних актів, якщо ці вимоги особи не порушують законодавчо закріплених норм; вимагати від нотаріуса додаткових пояснень, якщо його роз'яснення не були достатніми для особи; вимагати від нотаріуса чи іншої особи, що вчиняє нотаріальні дії, викласти причини відмови у вчиненні нотаріальної дії у письмовій формі. Дані права пропонується закріпити у Законі.

Перераховані права можна вважати загальними, але виходячи із особливостей різних нотаріальних проваджень їх суб'єкти можуть мати й спеціальні права, які доцільно сформулювати у залежності від правового становища суб'єктів у нотаріальному процесі і виходячи із класифікації нотаріальних проваджень. Тому до сукупності прав суб'єктів, що звертаються до нотаріусів, мають бути віднесені також права, які хоч і не визначені законом, але такі, які не суперечать йому.

До основних процесуальних обов'язків осіб, які беруть участь у вчиненні нотаріального провадження, на думку автора, необхідно віднести наступні: оплата вчинюваних нотаріальних проваджень; надання всіх необхідних для вчинення нотаріального провадження документів та відомостей; отримання згоди третіх осіб на вчинення нотаріального провадження; добросовісне користування своїми процесуальними правами. Такі обов'язки можуть також стосуватися представників і їх пропонується також закріпити у Законі.

У дисертаційному дослідженні порушено і розглянуто проблему необхідності конкретизації змісту нотаріальних роз'яснень прав та обов'язків суб'єктів нотаріального процесу, які в них виникнуть після посвідчення нотаріального акту. Тому пропонується в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України закріпити перелік норм матеріального права для кожного нотаріального провадження, в якому повинні зазначатися ті норми права, які безпосередньо стосуються порядку вчинення нотаріального провадження, а також прав та обов'язків осіб, що виникають після вчинення нотаріального провадження, та зумовлюють юридичні наслідки.

У Законі України “Про нотаріат” має місце поняття “повноваження”, яке вживається для визначення спрямованості діяльності нотаріальних органів для того, щоб конкретизувати перелік дозволених для вчинення посадовими особами нотаріату нотаріальних дій (Розділ ІІ. Закону), але не береться до уваги, що можливість вчинення цих дій залежить від інших умов, визначених у Законі. Так, у ч. 1 ст. 41 Закону, де мова йде про місце вчинення нотаріальних дій, є положення, яке визначає можливість вчинення нотаріальних дій певними посадовими особами нотаріату за територіальною ознакою. Але з метою системного сприйняття інформації щодо можливості відповідної особи нотаріату вчиняти нотаріальні дії, ці положення мають знайти місце в одному розділі. Саме тому автором пропонується ввести більш ширше за змістом та значенням поняття “компетенція”, складовою частиною якого є поняття “повноваження”.

В поняття “компетенція нотаріуса” має входити вся сукупність його повноважень. Тому для визначення компетенції конкретного нотаріального органу ще недостатньо знати коло питань, які віднесені до повноважень нотаріальних органів взагалі. В зв'язку з цим вважається доцільним поділяти компетенцію на два види: предметну та територіальну.

Дисертантом вважається за доцільне при прийнятті на роботу технічного персоналу або стажиста нотаріуса, приватному нотаріусу або завідувачу державної нотаріальної контори обумовлювати у контракті наступні обов'язки таких осіб: нерозголошення таємниці вчинюваних нотаріальних дій і роз'яснювати відповідальність за наслідки невиконання цієї умови, передбачити відповідальність за негативні наслідки праці з нотаріально посвідченими документами щодо здійснення нотаріального діловодства тощо.

Правовідносини у нотаріальному процесі виникають, змінюються і припиняються на підставі юридичних фактів: дії, події, стану, але у дисертації пропонується крім загальновідомих юридичних фактів, ввести у нотаріальну науку та законодавство поняття “бездіяльність” зобов'язаної особи як юридичний факт, який може породжувати юридичні наслідки.

Дисертантом обґрунтовано, якщо під час вчинення нотаріального провадження виникнуть правопорушення, що мають ознаки злочину, нотаріальні процесуальні правовідносини та вчинення нотаріального провадження повинні призупинятися до закінчення перевірки обставин компетентними органами слідства, прокуратури та суду.

В законодавстві про нотаріат відсутні норми, які б спеціально регулювали питання суб'єктів нотаріального процесу. Висновки про участь в нотаріальному провадженні осіб, що звернулись за вчиненням нотаріального провадження є можливість зробити лише з аналізу Закону та Інструкції. Питання про представництво інтересів заявників або заінтересованих осіб також не знайшло свого відображення в Законі. Зрозуміло, що воно базується на нормах ЦК, але основні аспекти процесуального представництва мають бути відповідним чином узгоджені з характером нотаріального процесу і знайти своє місце в Законі. Оскільки існуюча нотаріальна практика свідчить про суттєві теоретичні помилки та недостатність правової регламентації інституту представництва, автором це питання вважається дуже важливим і таким, що заслуговує на увагу вчених.

У дослідженні уточнено, що поняття “нотаріальне процесуальне представництво” - це такі юридичні відносини, за якими одна особа - представник виконує на підставі та в межах повноваження, наданого йому законом, статутом, положенням або договором, процесуальні дії у нотаріальному процесі спрямовані на охорону та захист безспірних прав і охоронюваних законом інтересів іншої особи, яку він представляє, або державних і громадських інтересів.

Автор пропонує передбачити у Законі комплекс загальних і спеціальних повноважень представників у нотаріальному процесі та норми, які б визначали осіб, які можуть та які не можуть бути представниками у нотаріальному процесі, а також регламентувати відповідальність представників за неналежне виконання наданих повноважень. Зокрема, у роботі обґрунтовано висновок про доцільність участі адвоката діяти у нотаріальному процесі поряд з суб'єктом нотаріальних правовідносин незалежно від того, що права всіх суб'єктів нотаріальних правовідносин мають знаходитись однаковою мірою під охороною нотаріуса. Таку участь можна вважати додатковим заходом щодо гарантування прав суб'єкта, який закликав до участі у нотаріальному процесі адвоката.

Пропонується у межах Закону відтворити загальні засади адміністративного впливу на нотаріальні правовідносини, а методи і принципи роботи цих державних органів, які співпрацюють з нотаріусами, мають бути закладені у законодавстві, що регламентує їх діяльність. Така кодифікація має конкретизувати та надати нотаріально-адміністративним правовідносинам прозорості і передбачуваності.

У дисертаційному дослідженні вперше виділено основні принципи, за якими будуються правовідносини державного нотаріуса та завідувача державної нотаріальної контори, а саме: неможливість безпосереднього впливу на вчинення нотаріального провадження; відповідальність за трудову дисципліну та можливий безпосередній вплив на державних нотаріусів з метою її підтримання; обов'язком завідувача державною нотаріальною конторою є забезпечення нотаріуса всіма необхідними засобами для здійснення нотаріальної діяльності; особиста відповідальність завідувача перед державою за фінансову діяльність державної нотаріальної контори, отже, і відповідальність державного нотаріуса за фінансові наслідки його діяльності перед завідувачем і юридичною особою.

Автором пропонується механізм заміщення приватного нотаріуса, а саме: при управліннях юстиції доцільно створити кадровий резерв нотаріусів з осіб, які отримали свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю і мають намір нею займатися, з якими приватний нотаріус і укладатиме відповідну угоду про заміщення. При цьому пропонується розробити Типовий проект договору про заміщення, який обидві сторони будуть лише конкретизувати залежно від обставин.

У дослідженні порушено проблему взаємовідносин між адміністративними органами та особами, що мають намір займатись нотаріальною діяльністю і зроблено кілька висновків стосовно: необхідності закріплення особливостей цих взаємовідносин у законодавстві; потреби в обґрунтуванні строків проходження стажування і складання програми проходження стажування з урахуванням навчального процесу у вищих закладах освіти та ін.

Дисертантом проаналізована концепція нового законодавства про нотаріат і висловлено зауваження щодо доцільності анулювання посад державних нотаріусів. При цьому автором висловлюються застереження відносно миттєвого переходу державних нотаріусів України на приватну форму діяльності й пропонуються конкретні заходи, які мають забезпечити такий перехід: кредитування, поступове формування страхової застави, сприяння в оренді приміщень тощо.

Автором відстоюється позиція стосовно можливості існування конкуренції між нотаріусами та визначаються її характерні ознаки: матеріально-технічне забезпечення нотаріальної діяльності; фаховий рівень нотаріусів; реклама, спрямована на повідомлення широких верств населення про здійснення приватної нотаріальної діяльності окремим нотаріусом. При цьому, пропонуються визначити критерії недобросовісної конкуренції між приватними нотаріусами: демпінгова вартість оплати нотаріального провадження та порушення правил, які мають бути встановлені для реклами нотаріальної діяльності.

У дисертації виділено можливі варіанти правопорушень, які можуть зумовлюватись вчиненням нотаріусами провадження та властиві їм кваліфікаційні ознаки, а саме: порушення прав громадян, зумовлених незначними причинами, а саме тими, що не мають ознак неправильного вчинення нотаріального провадження або не викликають суттєвих правових наслідків - оскарження може здійснюватись як в адміністративному, так і у судовому порядку; правопорушення стало наслідком не правильного застосування норм матеріального або процесуального законодавства і не може бути усунутим у безспірному порядку, але не викликало матеріальних збитків - оскарження може здійснюватись у судовому порядку; правопорушення викликало матеріальні збитки для суб'єктів правовідносин - особам слід звертатися до суду у порядку позовного провадження.

Дисертант розглядає нотаріальне правопорушення, що може зумовлюватись невиконанням вимог щодо оподаткування і яке не знайшло свого відображення у законодавстві про нотаріат, але безпосередньо пов'язане із статусом приватного нотаріуса. Тому це положення має бути підставою для вжиття заходів, пов'язаних із здійсненням професійних обов'язків, тобто дисциплінарної відповідальності поряд із застосуванням відповідних штрафних санкцій, передбачених законодавством про оподаткування.

Перекладач у нотаріальному та інших юрисдикційних процесах повинен мати спеціальний статус та його повноваження повинні стверджуватися наявністю документів про володіння іноземною мовою та знаннями у галузі юриспруденції і це положення має знайти своє місце у Законі. Підставою для участі перекладача у нотаріальному процесі має бути цивільно-правова угода між клієнтом та перекладачем про надання послуг або між нотаріальною конторою (приватним нотаріусом) та бюро перекладів чи перекладачем тощо, що має регламентувати питання відповідальності перекладача у нотаріальному процесі. Крім того, перекладач у нотаріальному процесі має здійснювати не тільки переклад нотаріальних документів, його участь обумовлена також необхідністю перекладу юридично значимих роз'яснень нотаріуса стосовно прав і обов'язків осіб, які звернулися за вчиненням нотаріального провадження, його суті та правових наслідків, які виникають після вчинення нотаріальних дій тощо.

Четвертий розділ дисертації „Правила та особливості вчинення нотаріальних проваджень” присвячений дослідженню загальних правил вчинення нотаріальних проваджень, правил вчинення деяких груп нотаріальних проваджень, об'єднаних за характерними ознаками, а також спеціальних правил вчинення окремих нотаріальних проваджень. Виділяючи у цьому розділі загальновідомі положення, автором сконцентрована увага на вдосконаленні правил вчинення нотаріальних проваджень, а тому для дослідження застосовано метод конструктивного аналізу. Саме конструктивний аналіз лежить в основі авторського дослідження через те, що виявлення недоліків нотаріальної практики та їх аналіз - це лише підстава для розробки пропозицій щодо вдосконалення законодавства, яке регулює нотаріальну діяльність.

На запровадження цієї концепції передбачається розширити перелік загальних правил вчинення нотаріальних проваджень шляхом внесення до нього наступних: порядку обчислення та справляння плати за вчинення нотаріального процесу; правил нотаріального діловодства та правил додержання таємниці вчинення нотаріальних дій. Пропонується також виключити із загальних правил вчинення нотаріального провадження (гл. 4 Закону) такі: витребування відомостей і документів, необхідних для вчинення нотаріальних дій (ст. 46 Закону); видача дублікату нотаріально посвідченого документу (ст. 53 Закону), оскільки вони відтворені в Законі як право нотаріуса (ст. 4 Закону) та самостійне нотаріальне провадження (п. 6 ст. 34 Закону). При цьому, вважається також доцільним об'єднати окремі загальні правила вчинення нотаріальних дій, а саме: щодо реєстрації нотаріальних дій (ст. 52 Закону), вчинення посвідчувальних написів та видачі свідоцтв (ст. 48 Закону), вимоги до документів, які подаються для вчинення нотаріальних дій (ст. 47 Закону) в одне із загальних правил і дати йому назву „нотаріальне діловодство”.

Для конкретизації правил вчинення нотаріальних проваджень вперше пропонується до реєстру нотаріальних дій ввести окрему графу, в яку мають увійти відомості про осіб, що не брали безпосередньої участі у нотаріальному провадженні, але були присутніми при його вчиненні, а також зазначати їх у посвідчувальному написі або у тексті нотаріального документу. До такої категорії осіб необхідно віднести свідків, понятих, експертів і перекладачів.

Автором вважається необхідним запровадити також Єдиний реєстр скасованих, визнаних недійсними та опротестованих нотаріальних дій.

Дисертантом, виходячи із особливостей вчинення нотаріальних проваджень посвідчення угод стосовно прав неповнолітніх осіб віком від 15 до 18 років, пропонується у свідоцтві про народження дитини залишати місце для вклейки фотокартки з 15 річного віку (за новим ЦК з 14-річного) або у цей період видавати паспорт особі.

Проблемним сьогодні є питання про можливість посвідчувати угоди стосовно осіб, які знаходяться у стані сп'яніння, оскільки прямої заборони вчиняти нотаріальні провадження щодо таких осіб у Законі не встановлено, хоча такий стан має бути чітко регламентований ним як несумісний з вчиненням нотаріального провадження.

У роботі обгрунтовано необхідність виключення абз. 5 п. 13 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки вважається, що явку керівника установи необхідно визнати обов'язковою та щодо особливо важливих питань нотаріус має сконцентрувати свою увагу на таких аспектах: перевірці наказу про призначення на посаду або на контракті, які мають бути засвідчені начальником відділу кадрів; для більшої ймовірності можна ставити питання про надання оригіналів документів тощо.

У дисертаційному дослідженні доведено, що для відмови у вчиненні нотаріального провадження повинна існувати певна законна і обґрунтована позиція нотаріуса, а не відповідь про неможливість вчинення нотаріального провадження через те, що нотаріус не знає як вчинити нотаріальне провадження і чи законне вчинення нотаріального провадження.

Положення, що нотаріальна діяльність не є підприємницькою діяльністю і не має на меті одержання прибутку, в остаточному рахунку має визначати кінцеве спрямування грошей, що можуть залишатися на рахунку нотаріуса у банку. Такими напрямками використання залишків можуть бути придбання комп'ютерної та іншої техніки, проведення ремонтів приміщення, збільшення страхової застави за ініціативи самого нотаріуса тощо. При цьому, збільшення страхової застави за власною ініціативою нотаріусом може і повинно заохочуватись державою. Наведе також свідчить про неможливість встановлювати верхню межу в оплаті нотаріального провадження, що вчиняється приватним нотаріусом.

Кожний з учасників спільної часткової власності має право вимагати виділу своєї частки із спільного майна і повинен існувати позасудовий порядок такого виділення, оскільки судовий порядок передбачає захист права у разі його порушення. Якщо співвласники домовились про розподіл спільного майна самі, тоді правопорушення не існує і саме для таких випадків державою передбачений нотаріальний процес. Нотаріально посвідчене свідоцтво про виділ частки із спільної часткової власності буде правовстановлюючим документом, що має регламентуватись законодавством. Тому способи виділення частки учасника спільної часткової власності у натурі визначено автором і конкретизовано залежно від юридичних обставин, які можуть реалізуватися у нотаріальному і цивільному процесах, а саме: при досягненні згоди всіх учасників спільної часткової власності щодо розподілу майна та погодження з розміром часток у натурі, така згода для надання їй юридичної стабільності має бути нотаріально посвідчена; якщо угоди щодо розподілу майна та погодження з розміром часток у натурі та порядком користування цими частками не досягнуто, то за позовом будь-кого з учасників майно ділиться у натурі судом; коли кредитор учасника спільної часткової власності пред'явить позов про виділ частки його боржника для звернення на неї стягнення, частка визначається судом та підлягає продажу з прилюдних торгів.

Автором доведено висновок, що договір дарування можна вважати не тільки двосторонньою, а й односторонньою угодою, та обґрунтовано необхідність внесення змін до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та у нотаріальну практику щодо правил його посвідчення.

Дисертант поділяє позицію науковців та положення Сімейного кодексу стосовно можливості посвідчення шлюбного договору у будь-який час: як до реєстрації шлюбу, так і після реєстрації, але заперечує можливість укладення строкового шлюбного договору, оскільки пропонує встановити загальне правило - дія укладеного шлюбного договору може зупинятись лише його розірванням або припиненням шлюбних відносин. При цьому, вперше зроблено висновок, що у разі чіткої регламентації процедури посвідчення шлюбного договору у нотаріальному порядку, його дія на шлюбні правовідносини та відносини власності буде реальною, а не “своєрідним протоколом про наміри сторін” і не потрібно після його посвідчення додатково укладати відповідні угоди після реєстрації шлюбу. Автор вважає також, що з існуванням шлюбного договору має поглинатись можливість подружжя укладати між собою інші дозволені законом майнові угоди, а вони мають запроваджуватись у життя шляхом внесення відповідних змін до нього.

Крім того, у дисертації вперше пропонується створити Єдиний реєстр шлюбних договорів, до якого мають увійти відомості про посвідчені шлюбні договори та угоди стосовно внесення змін до нього, що спростить діяльність нотаріусів і надасть шлюбному договору широкого використання у практиці. Зроблені пропозиції розраховані на встановлення послідовності вчинення нотаріального провадження щодо посвідчення шлюбного договору, які передбачають можливість регламентувати шлюбні правовідносини від посвідчення договору про заручини до видачі свідоцтва про право на частку у спільному майні подружжя або до видачі свідоцтва про право на спадщину, що здійснюватиметься з документальним забезпеченням прав власності.

У дослідженні суттєву увагу приділено захисту авторських прав і вперше обгрунтовано, що авторське право повинне базуватись на відповідним чином доведеному юридичному факті, що саме ця особа є автором відповідної праці, твору тощо. При цьому, вперше запропонована класифікація стану авторського права, а саме: виникнення; реалізація; можливі варіанти його переходу до інших осіб; знаходження авторського права у стані порушення або оспорювання.

Розглядаючи виникнення авторського права пропонується поширити нотаріальну дію - посвідчення часу пред'явлення документа, зокрема, на документи, що зберігаються на електронних носіях, та визначити можливість у нотаріальному порядку встановлювати безспірний факт авторства. Крім того, слайди, аудіо- та відеозаписи у багатьох випадках також потребують посвідчення часу їх пред'явлення, що надасть можливість особі, яка їх подала, забезпечити своє авторське право на музичний твір (пісню, танок, картину тощо).

Для забезпечення авторських прав передбачається значні авторські угоди, коли сума винагороди становить, наприклад, понад 5 тис. грн., укладати і посвідчувати лише у нотаріальному порядку, коли однією із сторін є фізична особа. Дисертант дійшов висновку про необхідність захисту прав кожного із співавторів на певний твір, що має реалізуватись через надання спільної згоди на повторне опублікування, у зв'язку з чим пропонується внести зміни до ст. 12 Закону України “Про авторське право і суміжні права”.

У роботі пропонується встановити право привілеєвої купівлі об'єктів, що становлять історичну і культурну цінність українського народу, за державою та музеями України і для придбання подібних речей іноземцями зобов'язати здійснювати це у нотаріальному порядку або через аукціони з обов'язковим повідомленням заінтересованих державних установ.

Автором уточнено, що довіреність - це письмове уповноваження, яке надається однією особою (довірителем) іншій особі (довіреному або представнику) для представництва перед третіми особами, яке не має зобов'язального характеру, виконується добровільно, добросовісно, безоплатно. Зміст довіреності полягає у конкретизації строків реалізації повноважень і юридично значущих дій, що мають бути виконані довіреним. Генеральні довіреності, які мають застосування на практиці і встановлюють право розпорядження повіреним майном довірителя, але не регламентовані законодавством, слід вважати протизаконними.

Автор вважає доцільним змінити редакцію як частини першої, так і частини другої ст. 88 ЗК. Пропонується така редакція першої частини: “Порядок володіння, користування та розпорядження земельною ділянкою, що перебуває у спільній частковій власності, здійснюються за згодою всіх співвласників згідно з договором, а у разі недосягнення згоди, такий порядок визначається судом.”, а другої: “ Договір про порядок володіння, користування та розпорядження спільною частковою власністю на земельну ділянку укладається в письмовій формі і посвідчується нотаріально”.

Представляється, що розподіл земельної ділянки на частки не може здійснюватись безмежно, оскільки мінімальний розмір такої частки може не задовольнити цільового її призначення, що має зумовлювати шляхи виділу співучасника через компенсацію вартості належної частки земельної ділянки в нотаріальному порядку.

Пропонується внести доповнення до глави 21 ЗК, а також змінити редакцію п. 5 ст. 34 Закону України “Про нотаріат”, а саме зазначити, що нотаріусами видаються свідоцтва про придбання земельних ділянок прилюдних торгів.

У висновках наведене теоретичне узагальнення і нове вирішення наукової задачі, що виявляється у сформульованих автором передумовах створення нотаріальної науки як галузі правової науки та її підгалузі - теорії нотаріального процесу. У дисертації доведено, що багато проблем нотаріальної діяльності і Закону були пов'язані з відсутністю комплексних теоретичних досліджень цієї теми, а також нерозвиненістю зв'язків нотаріату з галузями матеріального права. Тому дисертаційне дослідження спрямоване не тільки на теоретичну розробку основ нотаріальної науки та її складових елементів, а й на вдосконалення законодавства, практики діяльності нотаріусів та забезпечення прав осіб, що беруть участь у нотаріальному процесі. Наукове значення отриманих результатів також полягає у тому, що це перше дисертаційне дослідження, яке узагальнює стрімкий розвиток інформації, яка присвячена нотаріальній діяльності, і у ній визначені напрямки подальшого розвитку нотаріальної науки.

ВИСНОВКИ

Функцію захисту прав фізичних та юридичних осіб, яка стосується вчинення виконавчого напису нотаріусом, доцільно віднести у майбутньому до компетенції судових органів у порядку наказного провадження, а до функцій нотаріусів належатиме лише констатація невиконання однією із сторін договору своїх обов'язків;

Сформульовано передумови створення нотаріальної науки, а саме: наявність самостійного предмету цієї науки і особливого методу правового врегулювання суспільних відносин у нотаріальному процесі; необхідність теоретичного узгодження всезростаючих потреб суспільства у посвідченні нових безспірних прав та фактів і обґрунтованому розширенні компетенції нотаріусів; потреба у науковій розробці механізмів гарантування прав всіх суб'єктів нотаріальних правовідносин і у дослідженні організації та діяльності нотаріату; необхідність систематизації і аналізу значної кількості інформації, присвяченої нотаріату, та наявних спірних наукових концепцій, проблем у нотаріальній практиці; узагальнення нотаріальної практики і розробки пропозицій по вдосконаленню процедури вчинення нотаріальних проваджень тощо;

Пропонується під предметом науки про нотаріат розуміти великі угрупування інформації, які можна узагальнити у такі напрями: структура нотаріальних органів разом із кореспондованими їй повноваженнями по вчиненню нотаріальних проваджень; теорія нотаріального процесу, яка має включати процедуру вчинення нотаріальних проваджень та правовідносини, що характерні нотаріальному процесу, узагальнювати практику вчинення нотаріальних проваджень; історія розвитку нотаріату; зв'язки нотаріальної науки з предметами інших правових наук, досягненнями інших суспільних наук. Автором обґрунтовується, що наукові поняття, теорії, концепції - це специфічний елемент предмету нотаріальної науки, який з однієї сторони є результатом пізнання, а з іншої - об'єктом вивчення на новому етапі пізнавальної діяльності науковців;

У роботі обґрунтовано, що нотаріальна процесуальна форма - це невід'ємний основний елемент нотаріальної діяльності, що складається з визначеної законом єдиної процедури вчинення нотаріального процесу, який має закінчуватися у більшості випадків посвідченням нотаріального акту.

Складовими частинами нотаріальної процесуальної форми є єдині правила нотаріального діловодства, загальні та спеціальні правила вчинення нотаріального процесу та правила вчинення окремих груп нотаріальних проваджень, об'єднаних за характерними ознаками. Нотаріальна процесуальна форма зумовлює відповідні властивості нотаріального документа у часі, просторі та за колом осіб - як тих, що брали участь у нотаріальному провадженні, так і тих, що не брали такої участі;

Нотаріальний процес - це сукупність дій суб'єктів та правовідносин між ними, які зумовлені вчиненням нотаріальних проваджень та врегульовуються нотаріальною процедурою;

Нотаріальній процедурі властиві наступні функції: регулятивна, яка полягає у можливості та необхідності регулювання суспільних відносин у межах цієї процедури та за її допомогою; охоронна, яка конкретизується в охороні прав всіх суб'єктів правовідносин на кожному етапі або стадії нотаріального процесу; правотворча, яка зумовлена реалізацією норм різних галузей права, узгоджена дія яких перевіряється у нотаріальному процесі разом з нотаріальною процедурою, що породжує необхідність швидкого і обґрунтованого внесення змін, якщо виникають суперечності і конфлікти у нотаріальних правовідносинах;

Поділ нотаріальних проваджень на певні етапи - це одночасне відтворення вимог матеріального законодавства та особливостей вчинення окремих їх видів. Тому у роботі виділені багатоетапні провадження, до яких віднесені наступні: передача заяв фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним особам; прийняття у депозит грошових сум та цінних паперів; вчинення морських протестів; посвідчення договорів; видача свідоцтва про право на спадщину; пред'явлення чеків до платежу і посвідчення неоплати чеків; вжиття заходів до охорони спадкового майна; накладання заборони відчуження нерухомого майна; прийняття документів на зберігання. Правильність цієї позиції доведена на прикладах таких нотаріальних проваджень як посвідчення шлюбного договору та видачі свідоцтва про право на спадщину тощо;

На підставі теоретичної моделі нотаріального процесу автором розкрита можливість об'єднання нотаріальних проваджень при посвідченні договору купівлі-продажу об'єкту нерухомості в один нотаріальний процес, який складається з проваджень: посвідчення договору завдатку; передачі заяв; депозитних операцій нотаріуса; накладення заборони відчуження об'єкту нерухомості та передбачає можливість вчинення виконавчого напису. Для забезпечення прав громадян у спадкових правовідносинах автором розроблена подібна схема щодо об'єднання нотаріальних проваджень в один нотаріальний процес, а саме: вжиття заходів до охорони спадкового майна; передача заяв про відкриття спадщини; оголошення змісту заповіту та ін.

Класифікація нотаріальних проваджень за строками зберігання нотаріальних документів дозволяє виділити наступні строки, які впливатимуть на віднесення нотаріальних проваджень до певних груп, залежно від тривалості зберігання нотаріальних актів: менше 10 років, тимчасового зберігання до 75 років; постійного зберігання. Тому пропонується першу групу називати провадження по вчиненню нотаріальних актів тимчасового зберігання, другу - тривалого, а третю - постійного;

Право на вчинення нотаріального провадження пропонується розглядати як надану та забезпечену державою особі можливість посвідчувати у нотаріальному порядку безспірні права та факти, що мають юридичне значення, і надавати їм юридичної вірогідності, що має здійснюватись у відповідності до законодавства України.

Нотаріальні процесуальні правовідносини є комплексними і характеризуються єдністю через те, що вони мають один спільний об'єкт - нотаріальне провадження, яке підлягає вчиненню нотаріусом. Кожне окреме нотаріальне провадження своїм специфічним об'єктом входить у спільний об'єкт - нотаріальний процес в якості його складової частини. Єдність об'єкту і мети надає нотаріальним процесуальним правовідносинам якість однорідності, оскільки ці правовідносини складаються між особами, які бажають вчинити нотаріальне провадження і завдяки цьому вільно об'єднуються у нотаріальному процесі для посвідчення угоди або іншого нотаріального акту;

Нотаріальні процесуальні правовідносини характеризуються такими ознаками: нотаріальне процесуальне правовідношення має правовий і комплексний характер, який визначається нормами як законодавства про нотаріат, так і нормами матеріального права; безспірність юридичних фактів і прав, які є підставою для вчинення нотаріального провадження та мають доводитись суб'єктами нотаріального процесу за допомогою безспірних доказів; обов'язковим суб'єктом цих правовідносин є нотаріус або інша особа, уповноважена на вчинення нотаріальних проваджень; нотаріус при здійсненні своєї діяльності не повинен виходити за межі, санкціоновані йому державою або міжнародним правом, коли його дії суперечитимуть нормам закону або правам інших осіб; добровільний вступ всіх суб'єктів нотаріального процесу до участі у ньому; у межах нотаріального процесу не передбачено виконання зобов'язань у примусовому порядку; багатосуб'єктність цих відносин; не розголошення таємниці вчинюваних нотаріальних дій; єдина нотаріальна процесуальна форма;

Виділення суб'єктів нотаріального процесу та закріплення їх процесуальних прав і обов'язків є не тільки конкретизацією правовідносин, а необхідне для гарантування їх прав при вчиненні нотаріального провадження.

Доцільність виділення і обґрунтування нотаріально-адміністративних правовідносин на теоретичному рівні зумовлена необхідністю за їх допомогою забезпечити вчинення нотаріальних проваджень, а актуальність - важливим етапом перебудови структури нотаріальних органів у зв'язку з пропозиціями щодо анулювання посад державних нотаріусів.

У роботі запропоновано систему адміністративних заходів, які пропонується вживати до нотаріусів при вчиненні ними правопорушень, а саме: попередження; призупинення дії свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю строком до одного року; збільшення розміру страхової застави для приватних нотаріусів; лише як крайній захід - анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю.

Встановлено напрямки взаємодії органів нотаріату та Державної виконавчої служби. Обгрунтовано, що у разі смерті особи, стосовно якої порушено виконавче провадження і якій наданий строк для добровільного виконання рішення, державний виконавець у порядку ст. 60 Закону вправі попередити нотаріуса про необхідність вжиття заходів до охорони спадкового майна і отримати від нього повідомлення про належність і місцезнаходження майна померлого боржника, результати його опису тощо. Тому автором пропонується доповнити ч. 3 ст. 8 Закону, що державний виконавець користується правом накладати арешт на майно боржника, витребувати довідки про вчинені нотаріальні дії та документи у зв'язку з порушенням виконавчого провадження.

Пропонується відтворити у нотаріальній практиці і законодавстві існування довіреності як певної визначеної главою 4 ЦК форми передачі повноважень представнику, за якою не може передаватись право розпорядження власністю, а мають конкретизуватись повноваження представника, найважливіші з яких мають посвідчуватись лише у нотаріальному порядку, та закріпити такі терміни з таким значенням: “довіритель” - особа, яка надала довіреність на виконання певних дій довіреному або повіреному; “доручитель” - особа, яка уклала договір доручення з виконавцем на вчинення певних дій.

З метою охорони інтересів держави пропонується перед оформленням у нотаріальному порядку угод щодо відчуження земельних ділянок здійснювати контроль їх стану та обов'язково фіксувати це положення у договорі. Це у наступному дозволить встановлювати, чи належним чином використовувалась земельна ділянка та визначити умови приведення її у первісний стан шляхом проведення рекреаційних робіт.