Правове регулювання організації і діяльності повних товариств

Размещено на http://www.allbest.ru/

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ЕКОНОМІКО-ПРАВОВИХ ДОСЛІДЖЕНЬ

УДК 346.12

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ОРГАНІЗАЦІЇ І ДІЯЛЬНОСТІ ПОВНИХ ТОВАРИСТВ

Спеціальність 12.00.04 - господарське право,

господарсько-процесуальне право

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

ШЕРЕМЕТ Олег Семенович

Донецьк - 2006

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Гуманітарному університеті „Запорізький інститут державного та муніципального управління” (м. Запоріжжя).

Науковий керівник - кандидат юридичних наук, доцент Грудницька Світлана Миколаївна, Інститут економіко-правових досліджень НАН України, старший науковий співробітник відділу економіко-правових проблем попередження економічних правопорушень (м. Донецьк)

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, старший науковий співробітник Замойський Ігор Євгенович, Донецький університет економіки та права, професор кафедри (м. Донецьк)

кандидат юридичних наук Гарагонич Олександр Васильович, Ужгородський національний університет МОН України, доцент кафедри (м. Ужгород)

Провідна установа - Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого МОН України (м. Харків).

Захист відбудеться “ 20 ” червня 2006 р. о 15⁰⁰ годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 11.170.02 в Інституті економіко-правових досліджень НАН України за адресою: 83048, м. Донецьк, вул. Університетська, 77.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Інституту економіко-правових досліджень НАН України за адресою: 83048, м. Донецьк, вул. Університетська, 77.

Автореферат розісланий “ 19 ” травня 2006 р.

Вчений секретар

спеціалізованої вченої ради Грудницька С.М.

товариство юридичний прибуток збиток

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Перехід до ринкових відносин обумовив появу адекватних цим відносинам організаційно-правових форм господарювання, насамперед, господарських товариств, одним з видів яких є повні товариства. На відміну від інших видів господарських товариств, повні товариства, так само як і командитні, фактично не отримали поширення, що відбулося через невигідність практичного застосування цих видів порівняно з товариствами з обмеженою відповідальністю тощо. Необмежена відповідальність учасників за боргами товариства не врівноважена перевагами господарювання у цій організаційно-правовій формі. У результаті засновники суб'єкта підприємництва дуже рідко обирають організаційно-правову форму повного товариства. Як правило, повні товариства створюються лише тоді, коли цього вимагає законодавство для здійснення певних видів діяльності. За статистичними даними в Україні в 1997 році діяло 1640 повних товариств, у 2000 році - 2006, у 2001 році - 1997, у 2002 році - 2013, у 2003 році - 1994, у 2004 - 1991. Станом на 2005 рік в Україні зареєстровано близько 2 тисяч повних товариств (1988). При цьому кількість товариств з обмеженою відповідальністю перевищує кількість повних товариств у сотні разів. Натомість у країнах з розвиненою ринковою економікою така форма об'єднання осіб успішно використовується в різних сферах виробництва, торгівлі тощо. Для порівняння, у 80-ті роки у Франції нараховувалось близько 17 тис. повних товариств, у Швейцарії - близько 12 тис., у США - близько 2млн.

Хоча статистика показує, що акціонерні товариства і товариства з обмеженою відповідальністю користуються більшою популярністю, у тому числі у країнах з розвиненою ринковою економікою, однак це не означає, що організаційно-правова форма повного товариства може бути відкинута, адже вона необхідна для задоволення практичних потреб у здійсненні за необхідності господарської діяльності на основі переважно договірних умов.

Сьогодні організація і діяльність повних товариств регулюється Законом України „Про господарські товариства”, а також Господарським та Цивільним кодексами України, а також іншими нормативно-правовими актами. Однак, чинне законодавство не забезпечує розвитку організаційно-правової форми повного товариства, адекватного потребам. Крім того, існуючі повні товариства зіштовхуються у своїй діяльності з низкою проблем, які потребують законодавчого врегулювання. Це стосується організації управління повними товариствами, питань прав і відповідальності учасників тощо.

У науковому плані питання правового положення повних товариств розробляли О.М. Вінник, О.Р. Кібенко та ін., однак комплексних досліджень господарсько-правового статусу повного товариства не проводилося. Вищезазначене свідчить про актуальність теми і доцільність проведення дослідження за обраною темою.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконано відповідно до плану науково-дослідних робіт кафедри господарського права Гуманітарного університету „Запорізький інститут державного і муніципального управління” за темою „Розвиток господарсько-правового забезпечення сучасної економіки” (державна реєстрація № 0102U006758), у якій дисертант взяв участь як співвиконавець, здійснив дослідження правового регулювання організації і діяльності повних товариств та обґрунтував нові теоретичні положення і пропозиції щодо удосконалення відповідного законодавства.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є розробка наукових положень та пропозицій по вдосконаленню правового регулювання організації і діяльності повних товариств в Україні у напрямку пожвавлення практичного використання цієї організаційно-правової форми та підвищення ефективності господарювання.

Відповідно до зазначеної мети було поставлено і вирішено наступні завдання:

обґрунтовано напрямки вирішення дискусійної проблеми визнання чи невизнання повних товариств юридичною особою;

розроблено пропозиції щодо підвищення потенціалу практичного використання організаційно-правової форми повного товариства, доопрацьовано питання порядку оподаткування повних товариств;

аргументовано необхідність та обсяги розширення диспозитивного регулювання внутрішніх відносин у повних товариствах;

проаналізовано порядок управління діяльністю повного товариства та обґрунтовано пропозиції щодо удосконалення відповідного законодавства;

обґрунтовано пропозиції щодо вдосконалення правового режиму майна повного товариства, уточнено визначення вкладу в повне товариство, порядок розподілу прибутків та збитків між учасниками товариства;

запропоновано шляхи удосконалення відповідальності учасників за боргами повного товариства у разі виходу учасника з товариства, несвоєчасного внесення вкладу у майно товариства тощо;

досліджено питання обмеження права учасників повного товариства на участь в інших повних товариствах та визначено напрямки удосконалення правового регулювання з цього питання;

доопрацьовано питання найменування повних товариств з урахуванням їх господарської правосуб'єктності.

Об'єктом дослідження є правовідносини щодо організації і діяльності повних товариств.

Предметом дослідження є правове регулювання організації і діяльності повних товариств.

Методи дослідження. Методологічну основу проведеного дисертаційного дослідження склав діалектичний метод пізнання суспільних відносин, що полягає у виявленні загальної тенденції розвитку організаційно-правової форми повного товариства та її практичного використання і взаємозв'язку відповідних процесів. Узагальнення явищ і процесів в організації і діяльності повних товариств, аналіз правових дефініцій і категорій, правозастосовчої і судової практики здійснено за допомогою системного методу і методу аналізу й синтезу. Порівняльно-правовий метод використано для з'ясування переваг і недоліків повних товариств як організаційно-правової форми господарювання та факторів їх практичного використання, а також при аналізі змісту відповідних правових норм національного законодавства та законодавств інших країн. Історичний метод застосовувався при визначенні генезису повних товариств, а формально-логічний і логіко-юридичний -для аналізу відповідного законодавства та конструювання пропозицій щодо його удосконалення.

Теоретичну основу дослідження, окрім робіт вищевказаних авторів, становлять праці таких провідних вчених, як Г. Авілов, Н. Виноградова, С. Гарагонич, А. Жалінський, Д. Задихайло, В. Залесський, І. Замойський, Т. Кашаніна, Н. Козлова, Н. Косач, І. Кучеренко, В. Мамутов, В. Мартем'янов, Н. Саніахметова, О. Сиродоєва, С. Фомічова, Т. Хайдеманн, О. Чувпило та ін., а також праці вчених ХІХ -ХХ століття Г.Ф. Шершеневича, А.Х. Гольмстена, Н.І. Нерсесова, А.І. Камінки, А.Г. Гойхбарга та ін. і зарубіжних авторів, таких як Ф. Плессе, С. Жамен, Л. Лакур, В. Бернхем та ін.

Емпіричну базу дослідження становлять нормативно-правові акти України та зарубіжних країн, правозастосовча практика, у т.ч. засновницькі договори повних товариств, статистичні матеріали.

Наукова новизна одержаних результатів визначається тим, що на основі комплексного аналізу законодавства, практики його застосування і зарубіжного досвіду та відповідного теоретичного узагальнення правовідносин, обґрунтовано нові наукові положення і пропозиції щодо вдосконалення правового регулювання організації і діяльності повних товариств.

Вперше обґрунтовано, що розвиток законодавства про повні товариства доцільно здійснювати у напрямку надання права створення повних товариств з правами або без прав юридичної особи з відповідним поділом повних товариств на закриті і відкриті повні товариства в залежності від того, чи закрита особа учасників товариства фігурою юридичної особи від безпосередньої відповідальності за борги товариства, чи кредитори товариства мають відкритий доступ до звернення стягнень на особисте майно учасників товариства, тобто учасники несуть солідарну з товариством відповідальність за зобов'язаннями товариства.

Додатково аргументовано пропозицію поширення правового режиму державної реєстрації на повне товариство без прав юридичної особи, визначенням, що засновницький договір повного товариства є договором про спільну підприємницьку діяльність, який забезпечує організаційне оформлення новоствореного суб'єкта підприємництва і підлягає державній реєстрації незалежно від наявності чи відсутності у останнього прав юридичної особи.

Обґрунтовано доцільність удосконалення законодавчого визначення поняття повного товариства шляхом доповнення, що повне товариство може бути з правами або без прав юридичної особи, і відповідно уточнення, що відповідальність учасників за зобов'язаннями товариства є додатковою (субсидіарною) лише у разі наявності у товариства прав юридичної особи.

Вперше аргументовано доцільність використання зарубіжного досвіду оподаткування повних товариств, згідно з яким повне товариство не має статусу платника податку, а його прибуток обкладається податком тільки як прибуток учасників, зокрема, пропонується передбачити, що повне товариство без прав юридичної особи не визнається платником податків у будь-якому разі, а повному товариству з правами юридичної особи надається такий самий режим оподаткування, якщо він здійснює свою діяльність в певних сферах господарювання, що вимагають пріоритетного розвитку.

Дістала подальший розвиток теоретична розробка напрямків удосконалення правового статусу повних товариств, зокрема, запропоновано:

закріпити загальний принцип диспозитивного регулювання внутрішніх відносин у повних товариствах, у тому числі, надати загальним зборам учасників повного товариства право створювати виконавчий орган у складі як учасників, так і залучених осіб з наступним розмежуванням їх компетенції: виконавчий орган здійснює дії, необхідні для поточної господарської діяльності повного товариства, а загальні збори - дії, які знаходяться поза межами поточної господарської діяльності;

передбачити, з урахуванням господарської правосуб'єктності повного товариства і з використанням зарубіжного досвіду, можливість збереження без змін фірмового найменування повного товариства при зміні складу учасників, а також встановити, що найменування не повинно вводити в оману відносно організаційно-правової форми, виду і масштабу діяльності підприємства;

додатково закріпити норму про те, що учасник повного товариства обмежується у праві бути учасником іншого товариства, яке передбачає необмежену відповідальність учасників, з виключенням на той випадок, коли у повному товаристві створено статутний фонд у розмірі не менш передбаченого для товариств з обмеженою відповідальністю;

доповнити перелік відомостей, які мають відображатися у засновницькому договорі, відомостями про відповідальність за порушення зобов'язань щодо внесення вкладів, передбачивши відповідальність у десять відсотків річних з невнесеної частини вкладу і відшкодування завданих збитків, якщо інші наслідки не встановлені засновницьким договором;

передбачити, що вклад у повне товариство може складатися з надання послуг, зазначених у засновницькому договорі;

уточнити, що прибуток повного товариства розподіляється між його учасниками порівну, якщо інше не передбачено засновницьким договором або домовленістю учасників;

запровадити солідарну відповідальність за зобов'язаннями повного товариства посадових осіб учасників, що є юридичними особами;

додатково передбачити, що відповідальність учасника, участь якого у товаристві припинилася, після сплину трирічного терміну його відповідальності за боргами товариства припиняється відносно кредитора товариства, який не висунув позовних вимог до сплину цього терміну.

Практичне значення одержаних результатів полягає в можливості використання теоретичних положень і висновків дисертаційної роботи в процесі нормотворчої діяльності з метою розвитку та удосконалення законодавства України про повні товариства, а також у практичній діяльності. Положення дисертації можуть застосовуватись у науково-дослідницькій роботі, бути використані у навчальному процесі в рамках господарсько-правових дисциплін з метою розроблення програм відповідних спецкурсів та методичних матеріалів.

Деякі положення, висновки та пропозиції, викладені у дисертації, мають дискусійний характер і можуть бути основою для подальших наукових досліджень.

Окремі положення дисертаційної роботи використані Представництвом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва у Чернігівській області в частині врегулювання прав і обов'язків учасників повних товариств, вдосконалення системи взаємовідносин в середині товариства між учасниками повного товариства, а також запропоновані рекомендації щодо змін та доповнень до засновницького договору повного товариства, які використовуються державними реєстраторами регіону при проведенні ними реєстраційних дій (довідка № 53-25/19-520 від 22.12.2005р.). Результати дослідження використовуються у навчальному процесі при викладанні навчальних дисциплін “Господарське право” та “Господарське законодавство” у Чернігівському державному інституті економіки і управління МОН України (довідка № 101-08/702 від 22.12.2005р.).

Особистий внесок здобувача. У дисертації викладені наукові результати, отримані особисто автором під час науково-дослідних робіт на основі аналізу законодавства про повні товариства та практики його застосування. Особистий внесок здобувача у спільні публікації полягає в теоретичній розробці основних питань правового регулювання організації і діяльності повних товариств.

Апробація результатів дисертації. Основні результати дослідження обговорювалися на науково-практичному семінарі “Нові Цивільний та Господарський кодекси України та проблеми їх застосування” (Харків, 2004), круглому столі “Рекомендації по внесенню змін до законодавства у зв'язку з прийняттям Господарського та Цивільного кодексів України” (Донецьк, 2003), І Всеукраїнській науково-практичній конференції “Економічна безпека України: перспективи та шляхи забезпечення” (Львів, 2003), І науково-практичній міжвузівській конференції студентів, аспірантів та молодих вчених “Теорія і практика сучасного менеджменту: проблеми та шляхи їх вирішення” (Чернігів, 2005).

Публікації. Основні результати дослідження викладені в 9 наукових працях загальним обсягом 3,5 д.а., з яких 3,1 д. а. належить особисто автору.

Структура дисертації визначається її предметом, метою і завданнями дослідження. Робота складається із вступу, трьох розділів, що поєднують вісім підрозділів, висновку. Загальний обсяг дисертації складає 146 сторінок комп'ютерного тексту. Робота містить також список використаних джерел із 164 найменувань і додатки.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

Розділ І. Загальна характеристика правового регулювання організації і діяльності повних товариств містить три підрозділи, в яких розглядаються питання доцільності удосконалення правового регулювання організації і діяльності повних товариств, їх поняття та юридичної природи.

У підрозділі 1.1. ”Доцільність удосконалення правового регулювання організації і діяльності повних товариств” відзначено тенденції зростання кількості повних товариств у зарубіжних країнах та замала їх поширеність у практиці господарювання в Україні, що зумовлюється тим, що на сьогодні підвищена відповідальність засновників за результати діяльності підприємства практично не врівноважується перевагами, не завжди організаційна структура повного товариства відповідає практичним потребам в організації взаємовідносин у товаристві тощо. Окреслюються можливості практичного використання організаційно-правової форми повного товариства. Зауважується, що у світовій практиці такі підприємства успішно використовуються для ведення малого та середнього бізнесу. Інтерес до повного товариства обумовлений перевагами в оподаткуванні в багатьох країнах ринкової економіки. На пострадянському просторі ця організаційно-правова форма використовується для створення короткострокових спільних підприємств, коли об'єднуються оборотні кошти і відповідальність усіх учасників до обсягів, що вимагаються замовником.

Практична корисність організаційно-правової форми повного товариства у інших країнах та фактична незатребуваність її в Україні (тут вона використовується хіба що тоді, коли цього вимагає законодавець) свідчить про доцільність використання зарубіжного досвіду, відповідного нашим потребам, для удосконалення законодавства. У роботі підкреслюються переваги ведення господарської діяльності в організаційно-правовій формі повного товариства - це сприяє створенню більш цивілізованого ринку, підвищуючи ступінь довіри до ділових партнерів тощо. Крім того, ця форма запозичена для розвитку зовнішньоекономічних відносин, що потребує детального вивчення та гармонізації, перш за все, із законодавством ЄС.

У підрозділі 1.2. “Юридична природа повного товариства” зазначається, що законодавство України визнає повне товариство, як і інші види господарських товариств, юридичною особою, але в науці питання про юридичну природу повного товариства залишається дискусійним.

Сумніви щодо однозначного трактування повного товариства як юридичної особи виникають вже при розгляді ознак юридичної особи, яка існує незалежно від складу учасників, має від них певну автономію й може існувати вічно; має самостійну волю, яка не співпадає з волею окремих учасників тощо. У випадку повного товариства носієм правомочностей юридичної особи є його учасники, адже саме вони ведуть справи товариства від його імені, існування повного товариства безпосередньо залежить від складу учасників, зміна складу учасників повного товариства залежить від згоди інших учасників, може тягнути припинення діяльності товариства тощо. Виникає закономірне питання щодо виправданості законодавчого конструювання повного товариства як юридичної особи. У зарубіжному праві це питання вирішується по-різному, в одних країнах повні товариства визнаються юридичними особами (Франція, Італія, РФ та ін.), в інших - не визнаються (Польща, Німеччина, США та ін.). У роботі розглядаються загальні питання сутності юридичної особи, зазначається, що у правовій доктрині існують різноманітні теорії юридичної особи - теорії фікції, колективу, соціальної реальності, директора тощо (на сьогодні їх нараховується більше двох десятків, а суперечки щодо сутності юридичної особи не припиняються і досі). Дисертант в основному погоджується з тими тезами, що за допомогою конструкції юридичної особи законодавець надає правового захисту окремим групам людей та дозволяє їм виступати у правовідносинах як одне ціле (реалістична теорія); категорія суб'єкта права, у тому числі юридичної особи, це правова категорія, яка втілює соціальну реальність, і питання про суб'єкт права - це питання про єдність даного утворення.

Водночас зауважується, що реально існуючим суб'єктом права законодавець може визнавати не тільки юридичну особу (органічна теорія юридичної особи), а й певні колективні утворення без прав юридичної особи; правовою формою вираження певних суспільних відносин людей, об'єднаних єдиною метою, може бути як юридична особа (теорія мети), так і договір про колективне утворення суб'єкта права без прав юридичної особи.

Точніше, мова має йти про соціальну реальність організацій, а не юридичних осіб. Статус юридичної особи слід розглядати як правову конструкцію, яка обирається і обслуговує інтереси реально існуючої організації. Щодо юридичної особи, то вона існує тільки в правовому полі. Організація ж не обов'язково є юридичною особою. “Організація” (від фр. organisation - впорядкування, від лат. organum - інструмент, знаряддя) передбачає наявність певного об'єднання людей, груп чи держав навколо спільних інтересів, мети, програми дій.

Останнім часом привертає особливу увагу дослідників теорія мети, згідно з якою юридична особа є правовою формою вираження певних суспільних відносин людей, об'єднаних єдиною метою. Для ведення господарської діяльності засновником створюється спеціальна організаційно-правова форма, яка характеризується такими елементами, як мета діяльності, склад засновників, правовий режим майна, організація управління, правовий статус засновників, умови відповідальності, особливості представництва інтересів. Цей теоретичний доробок заслуговує на підтримку, але надане вченими визначення доцільно вивести за рамки визначення суто сутності юридичної особи, поширивши його на всю сферу господарювання у будь-яких організаційно-правових формах.

Загалом на прикладі повного товариства можна побачити, що питання про правосуб'єктність юридичної особи у підприємницькій сфері не є початком початків - останнім слід вважати питання про правосуб'єктність колективних утворень, які можуть визнаватися суб'єктами господарського права з правами або без прав юридичної особи.

Свого часу запровадження дозвільного порядку виникнення і спеціальної правоздатності юридичної особи було направлено, перш за все, на забезпечення контролю держави за об'єднаннями осіб, які переслідують мету отримання прибутку. На сьогодні, коли у праві здійснено перехід від спеціальної до загальної правоздатності і від дозвільного до нормативно-явочного порядку виникнення суб'єктів підприємницької діяльності, необхідність замкнутого переліку видів таких суб'єктів відпала. Згідно принципу необхідної різноманітності організаційно-правових форм, які можуть бути затребувані практикою, в законодавстві слід передбачити можливість створення суб'єкта підприємницької діяльності без прав юридичної особи, яким може бути повне товариство. З іншого боку, немає потреби в обмеженні бажання засновників повного товариства передбачити для створюваного ними суб'єкта господарювання статус юридичної особи. Тому розвиток законодавства про повні товариства доцільно здійснювати у напрямку надання права створення повних товариств з правами або без прав юридичної особи.

При цьому мову треба вести про державну реєстрацію суб'єктів підприємництва (громадян-підприємців або організацій, створених для здійснення підприємницької діяльності), а зовсім не про реєстрацію юридичних осіб. Інакше виникають питання, на які немає відповіді: як може бути зареєстрована особа, яка ще не створена, отже не існує тощо. У роботі зауважується, що у зарубіжних країнах реєстрація суб'єкта підприємництва проводиться незалежно від того, юридична особа він чи ні.

Правосуб'єктність організації не має жорсткої прив'язки до статусу юридичної особи, про що свідчить, у тому числі, зарубіжний досвід тих країн, де повні товариства не визнаються юридичними особами, але наділяються статусом правосуб'єктних підприємницьких організацій (підлягають інкорпорації, діють під фірмовим найменуванням, яке за певних умов може зберігатися незалежно від зміни складу учасників, мають відокремлене майно - складений капітал, результати її діяльності підлягають окремому оподаткуванню, якщо не зроблено винятку із цього правила, а учасники несуть солідарну відповідальність, на відміну від неправосуб'єктних підприємницьких організацій). Доцільним буде використання відповідного зарубіжного досвіду в Україні.

У підрозділі 1.3. “Поняття і відмінні ознаки повного товариства” розглядаються питання щодо історії виникнення і розвитку повного товариства та визначення його поняття, а також сучасний досвід законодавчого визначення цього поняття у зарубіжних країнах.

Аргументується думка, що повне товариство слід визначати через ознаку договірного об'єднання осіб та ознаку їх спільної діяльності, як це прийнято у зарубіжних країнах та історично складалося у нас. У зв'язку з цим підкреслюються переваги формулювання поняття повного товариства в ГК України, порівняно з ЦК, яке, так само, як і Закон України “Про господарські товариства” через відсилочне поняття господарського товариства містить вказівку на спільний характер діяльності учасників господарського товариства (шляхом об'єднання участі в діяльності товариства та/або майна учасників), які здійснюють підприємницьку діяльність від імені товариства.

У роботі вказується на доктринальний характер визначення поняття повного товариства, закріпленого в Законі України „Про господарські товариства”, згідно з яким повним визнається товариство, всі учасники якого займаються спільною підприємницькою діяльністю і несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями товариства всім своїм майном, та пропонується доповнити його лише вказівкою на те, що це товариство є “договірним господарським”.

Законодавче визначення поняття повного товариства, наведене у ГК України, з урахуванням зроблених у дисертації обґрунтувань, пропонується удосконалити доповненням про те, що повне товариство може бути з правами або без прав юридичної особи, і відповідно уточненням, що додатковою відповідальність учасників за зобов'язаннями товариства є лише у разі наявності у товариства прав юридичної особи. Запропоновано також виділити види повного товариства: закрите - з правами юридичної особи (в ньому претензії щодо погашення зобов'язань пред'являються в першу чергу до товариства, учасники товариства в цьому питанні прикриті його статусом юридичної особи, їх повна солідарна відповідальність виникає лише в разі неплатоспроможності товариства); відкрите - без прав юридичної особи (адже в цьому разі учасники відкриті для пред'явлення претензій безпосередньо їм).

На основі порівняльного аналізу основних ознак звертається увага на подібність пропонованого повного товариства без прав юридичної особи та передбаченого ЦК України простого товариства у сфері підприємництва, аргументується думка, що те, і інше є організаційно-правовими формами ведення підприємницької діяльності, які мають бути поєднані у ГК України, спеціально призначеному для регулювання відносин у господарській (підприємницькій) сфері. Відповідні норми щодо статусу повних товариств, як і інших видів господарських (за ЦК - підприємницьких) товариств, мають бути виключені з Цивільного кодексу та включені до Господарського кодексу.

На підтвердження даної класифікації повних товариств зауважується, що зарубіжні аналоги повних товариств дуже різноманітно представлені як у різних країнах, так і в рамках однієї і тієї ж країни. У країнах англосаксонської правової сім'ї поряд з традиційними формами - партнерствами без прав юридичної особи, що не підлягають реєстрації, з'явилися партнерства з обмеженою відповідальністю - LLP (Велика Британія), які передбачають повну солідарну відповідальність, обмежену субсидіарним порядком відповідальності, і оподаткування за правилами, передбаченими для партнерств. Їх аналогом в США є компанія з обмеженою відповідальністю -- LLC також підлягає оподаткуванню за нормами товариства. Окремим видом в Англії є повні товариства за участю юридичних осіб - Joint Venture (англ. - спільна підприємницька діяльність).

У праві ЄС аналогом повних товариств без прав юридичної особи є європейське економічне об'єднання (європейське об'єднання з економічних інтересів) - новий тип підприємства (об'єднання), який має наднаціональний характер і функціонує в рамках ЄС на основі національного законодавства. Необхідність гармонізації законодавства України з правом ЄС підтверджує доцільність закріплення у ГК України різновиду повного товариства без прав юридичної особи.

На основі проведеного аналізу виділяються ознаки повного товариства, яке:

незалежно від наявності чи відсутності в нього прав юридичної особи має господарську правосуб'єктність, володіє відокремленим майном, його кредитори мають право на переважне задоволення своїх вимог перед кредиторами учасників, справи ведуться від його імені;

є об'єднанням осіб на договірній основі;

передбачає спільне здійснення господарської (підприємницької) діяльності;

передбачає необмежену солідарну відповідальність учасників за зобов'язаннями товариства, тому у повних товариствах мова йде про особистий характер відносин учасників (високий ступінь довіри), звідки випливає обмежений рух учасників та вихідний принцип ведення справ товариства особами із числа учасників товариства.

Розділ 2. Правові основи організації і діяльності повних товариств містить три підрозділи, в яких розглядаються питання засновницького договору, порядку управління повним товариством і правового режиму його майна.

У підрозділі 2.1. “Засновницький договір” підкреслюється, що за практикою (у т.ч. зарубіжною) укладення засновницького договору передбачає участь двох і більше осіб. Хоча є й інший підхід. Так, згідно ст. 58 ГК Казахстану господарське товариство, у т.ч. повне, може бути створене однією особою, яка стає її єдиним учасником. З одного боку, такий підхід здається недоцільним, адже у разі здійснення підприємницької діяльності однією особою вона може зареєструватися як приватний підприємець, не створюючи підприємство з відокремленим майном, відповідальністю тощо. Однак, з іншого боку, враховуючи особливості законодавчої практики щодо обмеження права здійснення певних видів діяльності іншими організаційно-правовими формами, окрім повних товариств, тощо, відсутність права створювати у даному разі повні товариства однією особою може бути розцінена як обмеження конституційних прав громадян на здійснення підприємницької діяльності. Також невиправданим виглядає обмеження підприємства (юридичної особи) у праві самостійно організувати, наприклад, ломбард. Тому, враховуючи поточний момент в Україні, доки обмеження щодо здійснення певних видів діяльності повними товариствами залишається актуальним, доцільним буде надати право створювати повне товариство однією особою, визначивши його установчим документом статут (за досвідом Японії, Казахстану), або ж врахувати зроблене зауваження при визначенні кола суб'єктів, яким надається право здійснення певних видів діяльності.

Згідно зі ст. 119 ЦК України одна і та ж особа може бути засновником тільки одного повного товариства (як і у ст. 69 ГК РФ, ст. 63 ГК Казахстану тощо). Метою цієї норми є забезпечення інтересів кредиторів щодо повної відповідальності учасників повного товариства. Логічним продовженням буде доповнити цю норму обмеженням повних товариств створювати інші повні товариства (чи командитні), що потрібне для усунення можливості обійти цю норму.

У роботі зазначається, що виправданим є застосування в практиці господарського судочинства положень Закону України “Про господарські товариства” як спеціального законодавчого акту в сфері діяльності господарських товариств, який має пріоритет щодо ГК України та ЦК України, та Господарського кодексу як спеціального законодавчого акту щодо Цивільного кодексу.

Дисертант приєднується до існуючої наукової думки, згідно з якою договори про спільну діяльність поділяються на договори з утворенням юридичної особи та договори без утворення юридичної особи. Виходячи з норм діючого законодавства, теорії та господарської практики, зроблено висновок, що засновницький договір повного товариства є організаційним господарським договором, спрямованим на створення нового суб'єкта господарювання незалежно від того, матиме цей суб'єкт господарювання статус юридичної особи чи ні. Засновницький договір є не тільки договором між засновниками, але і установчим актом, а також актом локального нормативного регулювання. Висловлюється думка, що термін “установчий договір” більш прийнятний для позначення договору між засновниками як установчого документа, адже він діє протягом всього часу діяльності підприємства (повного товариства).

Стосовно змісту засновницького договору, визначено, що якщо відносно зовнішніх відносин товариства застосовується принцип імперативного регулювання, то правовий статус повного товариства у внутрішніх відносинах має визначатися, насамперед, волевиявленням засновників, а законодавче регулювання повинно носити диспозитивний характер. У дисертації наводиться відповідний зарубіжний досвід (ФРН, Японія). Визначається доцільність доповнення переліку відомостей, які мають відображатися у засновницькому договорі, відомостями про відповідальність за порушення зобов'язань щодо внесення вкладів.

На практиці повні товариства стикаються з певними труднощами щодо відображення імен учасників у їх найменуванні, особливо при зміні складу учасників і коли учасників значна кількість. Частіше відповідна вимога розцінюється практиками як зайва. З урахуванням господарської правосуб'єктності повного товариства і з використанням зарубіжного досвіду, доцільно передбачити в законодавстві можливість збереження без змін фірмового найменування повного товариства при зміні складу учасників (за згоди вибувшого учасника або спадкоємців померлого члена товариства) або ж зовсім відмінити існуючу вимогу (адже згоди не завжди легко досягти). Потрібно захистити інтереси підприємства у стабільності фірмового найменування.

Натомість потребує уваги питання фірмового найменування повного товариства, яке не повинно вводити в оману відносно організаційно-правової форми, виду і масштабу його діяльності.

У підрозділі 2.2. “Порядок управління повним товариством” підкреслюється, що у розвиток норм ГК України доцільно закріпити у цьому кодексі або Законі України “Про господарські товариства”, що управління повним товариством здійснюють загальні збори учасників, а управління поточною діяльністю (за ЦК та діючим Законом України “Про господарські товариства” - ведення справ) здійснюють учасники товариства або за їх дорученням треті особи. Потреба повного товариства в органах та можливість залучення до управління поточною діяльністю третіх осіб підтверджується практикою організації діючих повних товариств, особливостями їх діяльності в наших умовах, а також досвідом організації повних товариств в Японії, Франції, Естонії, Казахстані та ін., а також європейських економічних об'єднань, які повинні мати управляючого справами (менеджера).

Слід зважувати також на те, що в країнах, де створення виконавчих органів у повних товариствах законодавством не передбачено, ці підприємства насправді не позбавлені такої можливості, адже законодавством щодо внутрішніх відносин повних товариств (в т.ч. порядку ведення справ) передбачається диспозитивне регулювання. Отже, учасники товариства мають можливість організувати управління товариством іншим чином, ніж передбачено в законі, і можуть довірити ведення справ повного товариства третій особі.

Щодо принципів розмежування компетенції вищого та виконавчого органів, то може бути використано як досвід управління господарськими товариствами інших видів, так і відповідний зарубіжний досвід (Естонії, ФРН тощо). У законодавстві України доцільно закріпити, що виконавчий орган повного товариства може здійснювати дії, необхідні для поточної господарської діяльності повного товариства, а для здійснення дій, які знаходяться поза межами поточної господарської діяльності, потрібне рішення загальних зборів учасників товариства.

Проаналізовано підстави припинення повноважень учасників щодо ведення справ повного товариства. Зауважується на недоцільність використання в імперативному регулюванні відповідних відносин оціночних категорій („достатні підстави”, „грубе порушення”, „нездатність до розумного ведення справ”), як це має місце у ЦК України. Подібна норма передбачається у ТК ФРН, але вона є диспозитивною в силу § 109 ТК ФРН. Підкреслюється адекватність потребам норми, передбаченої ст. 68 Закону України “Про господарські товариства”, яка встановлює можливість припинення повноважень учасника на ведення справ товариства на вимогу хоча б одного з решти учасників.

Заслуговує на увагу і використання зарубіжний досвід правового забезпечення відповідальності посадових осіб суб'єктів підприємництва-юридичних осіб, що є учасниками повного товариства. Наприклад, у Франції, якщо юридична особа є членом повного товариства, її керівники підпадають під дію тих самих умов і зобов'язань та несуть таку саму цивільну і кримінальну відповідальність так, як би вони особисто були повними товаришами, при солідарній відповідальності самої юридичної особи, якою вони керують. Подібну норму доцільно передбачити в законодавстві України про повні товариства.

У підрозділі 2.3. “Правовий режим майна повного товариства” зазначається, що в ГК України і ЦК України використані різні терміни - „статутний фонд (капітал)” і „складений капітал”, аналіз змісту яких, а також практика їх застосування дозволяє дійти висновку, що вони вживаються в одному й тому ж значенні - як фонду (капіталу), сформованого із внесків (вкладів) учасників господарського товариства. Дисертант розглядає це як термінологічні різночитання, яке має історичні корні. Зародження господарських товариств пов'язується з появою повних товариств, які не були юридичними особами, тому сформований із вкладів учасників капітал (майно) повного товариства вважався складеним. Більш виправданим є підхід, застосований у ГК України, який застосовує уніфікований термін „статутний фонд” щодо всіх видів господарських товариств, що на даний час визнаються юридичними особами. У такому разі майно учасників в якості вкладів передається у власність товариства, тобто відособлюється від учасників.

У роботі запропоновано термін „складений капітал” використати під потребу позначення майнової бази господарювання повних товариств без прав юридичної особи. Майно товариства у цьому разі належить на праві спільної власності його учасникам, і капітал товариства є складеним із вкладів його учасників. Товариство ж використовує майно на похідному від права учасників праві. Запропоновано підтримати висловлену у літературі точку зору щодо доцільності застосування до такого випадку похідного від права власності титулу оперативного використання майна, який передбачався у ГК України (ст.138) як інститут внутрішньогосподарського майнового права, але згодом був виключений. Однак виключення відповідної норми з кодексу не виключило існування такого права на підставі локальних актів (засновницьких договорів), і факт його існування свідчить про доцільність його відображення у кодифікаційному акті.

Розглянуто питання забезпечення виконання майнових зобов'язань учасників. Запропоновано доповнити перелік відомостей, які мають відображатися у засновницькому договорі, відомостями про відповідальність за порушення зобов'язань щодо внесення вкладів, та оговорити відповідальність у десять відсотків річних з невнесеної частини вкладу і відшкодування завданих збитків, якщо інші наслідки не встановлені засновницьким договором.

Зауважено, що внесок у вигляді праці учасника, його практичних знань та вмінь хоч і не є майновим, але здатний давати право членства в повному товаристві. На сьогодні законодавством України передбачається лише майновий характер внесків учасників. Доцільно доповнити визначений у законодавстві перелік об'єктів, що можуть бути вкладом у повне товариство, наданням товариству послуг, зазначених у засновницькому договорі.

Законодавство України не встановлює вимог до мінімального розміру майнової бази повного товариства, однак такий підхід не завжди виправданий. Доцільно провести диференціацію правового регулювання з тим, щоб потенційні засновники майбутнього повного товариства, які вже є засновниками існуючого повного товариства, мали можливість скористатися одним з можливих варіантів поведінки: забезпечити наповнення статутного фонду існуючого повного товариства до рівня мінімального розміру статутного фонду, встановленого для товариств з обмеженою відповідальністю, або ж за неможливістю чи небажанням цього відмовитися від ідеї заснування ще одного товариства.

Щодо розподілу прибутку і збитків повного товариства, на сьогодні ЦК України (ст.123) диспозитивною нормою передбачає, що прибуток та збитки повного товариства розподіляються між його учасниками пропорційно до їх часток у складеному капіталі. Однак за характером відносин, що складаються у повному товаристві як об'єднанні осіб розподіл прибутку (збитків) здійснюється між учасниками порівну. Запропоновано врахувати цю обставину, відповідно відкорегувавши регулювання у спеціальному законодавстві. Зауважується на наявності відповідного регулювання в ЄС, США та інших країн.

Дослідження зарубіжного досвіду оподаткування господарських структур, подібних з повними товариствами України, показало, що в низці країн, де вони є юридичними особами, вони, як і інші юридичні особи, сплачують податки. В країнах, де повні товариства не є юридичними особами, вони не є платниками податків - податки сплачують учасники.

Нова форма організації підприємницької діяльності, така як партнерство з правами юридичної особи - LLC у США, LLP у Великій Британії - підлягає оподаткуванню за нормами, передбаченими для партнерства без прав юридичної особи. Європейське економічне об'єднання також не має статусу платника податку, його прибуток (збитки) обкладається податком тільки як прибуток (збитки) учасників.

Проведене дослідження дозволяє дійти висновку про доцільність використання наведеного зарубіжного досвіду оподаткування повних товариств, що буде сприяти налагодженню практичного використання цієї організаційно-правової форми, яка сьогодні фактично не використовується. Зокрема, доцільне запровадження організаційно-правової форми повного товариства без прав юридичної особи, яке не визнається платником податків. Поряд з цим, доцільно розглянути питання про надання такого ж режиму оподаткування повним товариствам з правами юридичної особи, які здійснюють діяльність в певних сферах господарювання, що вимагають пріоритетного розвитку. Для попередження зловживань, можливо також обмежити кількість учасників таких товариств, кількість робітників, заборонити участь у таких товариствах окремих категорій фізичних і юридичних осіб тощо.

Розділ 3. Удосконалення правового статусу учасників повного товариства містить два підрозділи, в яких досліджуються питання прав та обов'язків, а також відповідальності учасників повного товариства.

У підрозділі 3.1. “Права та обов'язки учасників повного товариства” підкреслюється важливість закріпленого ГК України обов'язку дотримуватись рішень не тільки загальних зборів, а й інших органів управління товариством, адже це необхідно для організації діяльності підприємства. У даному випадку це потрібно для забезпечення діяльності виконавчого органа повного товариства, який пропонується запровадити. Окрім того, ця потреба підкреслює необхідність надання учасникам чи уповноваженим ними третім особам статусу такого органа.

Відповідно до ч.3 ст.119 ЦК України учасник не має права без згоди інших учасників товариства здійснювати від свого імені й у своїх інтересах чи в інтересах третіх осіб угоди, однорідні з тими, котрі складають предмет діяльності товариства. Цей підхід заслуговує на позитивну оцінку, але з тим зауваженням, що відповідне регулювання має буде диспозитивним.

З урахуванням призначення такої норми, доцільно передбачити в законодавстві України, що учасник повного товариства не може бути учасником іншого товариства, яке передбачає необмежену відповідальність учасників (тобто не тільки повного, але і командитного).

Також доцільно закріпити диспозитивну норму про те, що учасник повного товариства не має права без згоди інших учасників бути управляючим (директором, менеджером тощо) поточною діяльністю іншого підприємства, яке здійснює види діяльності, що складають предмет діяльності товариства, додатково встановивши імперативною нормою, що згода інших учасників вважається даною, якщо їм при створенні товариства було відомо, що учасник вже управляє поточною діяльністю такого підприємства, і відмова від цієї участі не була обумовлена у засновницькому договорі.

У підрозділі 3.2. “Відповідальність учасників повного товариства” аналізуються питання відповідальності учасників повних товариств з правами і без прав юридичної особи. У обох випадках відповідальність залишаться солідарною.

Додаткова (субсидіарна) відповідальність учасників за зобов'язаннями товариства є лише у разі наявності у товариства прав юридичної особи.

Щодо особливостей відповідальності повного товариства без прав юридичної особи, яке пропонується запровадити, у даному разі учасники не прикриті фігурою юридичної особи, а значить відкриті для відповідальності на вимогу третіх осіб. Повне товариство хоч і без прав юридичної особи, але є самостійним суб'єктом господарювання, має відокремлене майно тощо, тому товариство також має виступати як солідарний боржник.

Відповідну норму доцільно закріпити в ГК України, передбачивши, що учасники повного товариства без прав юридичної особи несуть солідарну з товариством відповідальність за зобов'язаннями товариства.

Щодо відповідальності особи, участь якої у товаристві припинилася, ЦК України передбачає норму, згідно з якою учасник повного товариства, який вибув із товариства, відповідає за зобов'язаннями товариства, що виникли до моменту його вибуття, рівною мірою з учасниками, що залишилися, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства. Задумка цієї норми, без сумніву, має сенс з точки зору забезпечення реальної відповідальності особи за справи і борги товариства. Відповідний досвід є також у РФ, Естонії, ФРН та інших країнах. Однак цей сенс може бути вихолощено у практичному застосуванні через термінологічну неузгодженість між ч.3 ст.124 ЦК України, яка встановлює гарантії відповідальності у разі вибуття із товариства, та ст.129 названого кодексу, яка визначає зміст вибуття відокремлено від виходу та виключення. У зв'язку з цим виникає ситуація, коли гарантується протягом трьох років відповідальність, наприклад, учасника, який вибув у зв'язку зі смертю чи ліквідацією тощо, але відповідальність учасника у разі його виходу чи виключення з товариства залишається за межами законодавчих гарантій. Ці недоліки правового регулювання потребують усунення у спеціальному законодавстві.

Окрім того, доцільно додатково передбачити, що відповідальність учасника, участь якого у товаристві припинилася, після сплину трирічного терміну його відповідальності за боргами товариства припиняється відносно кредитора товариства, який не висунув позовних вимог до сплину цього терміну. Це має значення, оскільки, як свідчить практика, судовий розгляд господарських спорів у судах різних інстанцій може тривати більше трьох років.

Удосконалені норми потрібно закріпити в ГК України. У ньому ж потрібно кодифікувати інші норми, передбачені Законом України “Про господарські товариства”, послідовно нарощуючи масив норм, обґрунтованих з позицій господарського-правового підходу, призначених для господарської сфери.

ВИСНОВКИ

У дисертації наведено теоретичне узагальнення і запропоновано нове вирішення наукової задачі, що полягає в науковому обґрунтуванні напрямків удосконалення правового регулювання організації і діяльності повних товариств. Для вирішення наукової задачі дисертантом підготовлені нові наукові положення та пропозиції з удосконалення законодавства щодо організації та діяльності повних товариств в Україні з метою підвищення ефективності їх господарювання.

Основними науковими та практичними результатами дисертаційного дослідження є розробка теоретичних засад та пропозицій з удосконалення правового регулювання організації і діяльності повних товариств.

1. Визначено, що розвиток законодавства про повні товариства доцільно здійснювати у напрямку надання права створення повних товариств з правами або без прав юридичної особи.

З урахуванням цього доцільно виокремити два види повних товариств - закриті і відкриті повні товариства. В першому випадку у товаристві особа учасників закрита фігурою юридичної особи від безпосередньої відповідальності за борги товариства (несуть субсидіарну відповідальність відносно товариства). У другому випадку кредитори мають відкритий доступ до звернення стягнень на особисте майно учасників товариства, які не закриті особою товариства. Запропоновано передбачити щодо повних товариств без прав юридичної особи солідарну з товариством відповідальність учасників за зобов'язаннями товариства.

2. Обґрунтовано визначення договору про спільну діяльність у сфері підприємництва як установчого документу, що є засновницьким договором, який забезпечує організаційне оформлення новоствореного суб'єкта підприємництва і підлягає державній реєстрації незалежно від наявності чи відсутності у останнього прав юридичної особи.