Гражданско-правовой договор в механизме рыночной экономики

Местом заключения договора признается, как правило, то место, где он заключен. И это особенно важно, если договор заключается с иностранными гражданами, юридическими лицами. Если же в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту (ст. 414 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2].

Важнейшим элементом в договорах является срок, т.е. отрезок времени, с наступлением или истечением которого участники связывают определенные юридические последствия. Существуют и другие определения срока в договоре как форме сделки, но все они в основном совпадают. Срок в договоре может быть определен периодом времени (например, срок аренды здания пять лет) или исчисляться годами, месяцами, днями, часами, а также конкретной календарной датой (например, до 31 мая текущего года должен быть произведен ремонт здания). Следует учитывать, что сроки могут устанавливаться не только соглашением сторон, но и законом. Так, доверенность не может быть выдана на срок более трех лет (п. 1 ст. 187 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2].

Срок в договоре имеет значение: 1) начальный срок определяет момент, с которого у сторон договора возникают основные права и обязанности. Например, договор хранения заключен 1 января. С этой даты у сторон возникают основные права и обязанности по договору; 2) срок исполнения определяет время исполнения договора; 3) конечный срок определяет момент прекращения действия сделки. Так, по истечении договора аренды земли, заключенного на 10 лет, прекращается его действие.

Срок в договоре может быть определенным и неопределенным [23, c. 146]. Определенным считается срок, если известно, когда он наступит, и неопределенным, если неизвестно, в какой момент он должен наступить. В том случае, если срок точно не указан и сделка не содержит условий, позволяющих определить этот срок, то она должна быть исполнена в разумный срок после ее заключения. Сделку, не исполненную в разумный срок, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором письменного требования о ее исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных нормативных правовых актов, условий обязательства или существа обязательства (п. 2 ст. 295 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2].

Исчисление сроков производится в соответствии с гражданско-процессуальными нормами. Если срок исчисляется месяцами, то он истекает в соответствующее число последнего месяца. В этом случае, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Таким образом, ведя речь о делении договоров на виды и указывая на их отличительные особенности, следует отметить и присущие им общие черты, которые воплощены в элементах договора: субъектах, воле и волеизъявлении, сроке и условии в договоре. Существенным для всех без исключения договоров элементом.

2 ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА

2.1 Порядок заключения договора, его стадии, преддоговорные споры

Работа по заключению договоров требует постоянного и особого к себе внимания. Договор представляет собой соглашение сторон. Поэтому он считается заключенным в момент, когда стороны достигли между собой согласия. Для того чтобы сделать этот момент более определенным, ст. 402 Гражданского кодекса Республики Беларусь предусматривает: договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме (устной, простой или нотариально удостоверенной письменной) достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Эта же статья содержит указание на то, какие именно условия (пункты) договора следует считать существенными. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством. Принцип свободы договора включает в себя: свободу лица иметь свою волю на вступление в договорные отношения; самостоятельный выбор контрагента; самостоятельное формирование вместе с ним договорной структуры и вида договорной связи; изъявление своей воли при формировании условий договора [26, c. 200].

Подготовку к заключению хозяйственного договора нужно вести заблаговременно. Начинается подготовка с поиска, выбора благонадежного, заслуживающего доверия контрагента, изучения его деловых качеств, платежеспособности, характеристик выпускаемой им продукции (выполняемых работ, оказываемых услуг).

Большое значение для заключения договора имеет преддоговорная переписка между сторонами договора. Помимо того, что именно она способствует заключению договора, в ст. 401 Гражданского кодекса Республики Беларусь прямо указана возможность ее использования при толковании условий договора, поскольку она позволяет выяснить общую волю сторон с учетом цели сделки. Преддоговорная переписка восполняет также необходимые пробелы в доказательствах заключения договора в случае несоблюдения сторонами его письменной формы (ст. 163 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2].

Заблаговременно необходимо обдумать вопрос и о форме, в которую будет воплощен договор. Требования законодателя к форме договора близки тем, что предъявляются в отношении гражданско-правовых сделок. Общее правило здесь таково: договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения гражданско-правовых сделок, если законодательством для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Имеется ряд общих принципиальных особенностей и в порядке заключения договоров. Из их числа можно выделить, в частности, следующие:

а) заключение договора может составлять обязанность одной из его сторон или обеих;

б) законодательством, регулирующим отдельные виды договоров, нередко предрешается, какая из сторон должна выступить с предложением (заданием). Обычно это сторона, которая нуждается в оказании услуги и другие;

в) принятие предложения заключить договор нередко осуществляется путем совершения определенных действий;

г) законодательством может быть предусмотрен определенный круг лиц, которые вправе выступать сторонами в конкретных видах договоров.

В договорной работе следует учитывать, что законодательством могут быть предусмотрены существенные особенности заключения хозяйственных договоров. В частности, эти особенности могут быть продиктованы различными организационно-правовыми формами субъектов хозяйствования.

Так, в соответствии со ст. ст. 57, 58 Закона «О хозяйственных обществах» от 9 декабря 1992 года № 2020-ХП с изменениями в Законе Республики Беларусь от 8 июля 2008 г. № 372-З установлены особенности при заключении сделок (согласие общего собрания), в которых принимают участие аффилированные лица этих обществ и крупных сделок, заключаемых хозяйственными обществами. Нарушение этого требования закона может привести к признанию судом такой сделки недействительной [7].

Закон Республики Беларусь от 18 июля 2000 года № 423-3 «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) также предусмотрел специфику заключения хозяйственных договоров (сделок) с должником на разных этапах процедуры банкротства. Например, в ст. 39 этого Закона указано, что органы управления должника в процессе защитного периода могут совершать сделки и исполнять платежные обязательства только с письменного согласия временного управляющего [8].

Действующее законодательство не предусматривает обязанности сторон заключать договоры на специальных бланках, не требует скрепления подписей сторон на договоре печатями. Однако сами стороны в договоре могут предусмотреть использование специальных бланков и скрепление подписей печатями (ст. 161 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2]. Несоблюдение этих условий не влечет недействительности договора (если только сами стороны не связали с их соблюдением вступление договора в силу) и лишь делает недопустимыми ссылки на свидетельские показания. Однако поскольку в этих случаях существует договор как письменный документ, разрешение споров облегчается.

Лицо, подписывающее хозяйственный договор, должно обладать надлежащими полномочиями.

Заключение договора проходит следующие стадии:

Оферта, ее формы и требования законодательства; акцепт, его формы; полномочия должностных лиц.

Процедура заключения договоров (в том числе хозяйственных) в общем виде закреплена в ст.ст. 402-419 Гражданского кодекса Республики Беларусь и состоит из двух основных стадий (если не считать стадию подготовки): предложения (оферты) и принятия предложения (акцепта). Заинтересованная сторона (оферент) направляет другой стороне (акцептанту) предложение о заключении договора [2] (см. приложение 3). Предложение заключить договор налагает на оферента определенные законодательством обязанности и ответственность.

Предложение может быть обращено конкретному лицу или не-определенному кругу лиц. В последнем случае оферта должна содержать существенные условия договора. При их отсутствии обращение может рассматриваться только как реклама или деловое оповещение, уведомление. И никаких неблагоприятных последствий для того, кто выступил с таким предложением, оно породить не может. Из этого правила в законе сделано одно значимое исключение: извещение (объявление, приглашение) может рассматриваться как предложение (оферта), если оно содержит все существенные условия договора и составлено таким образом, что позволяет сделать вывод о намерении того лица, которое его поместило, заключить договор с любым отозвавшимся лицом.

Предложение о договоре (оферта) может делаться следующими основными способами:

1) составление одного документа (проекта договора) и направление его контрагенту: Гражданский кодекс Республики Беларусь подробно не регулирует данный вопрос, хотя упоминание об этом имеется (п. 2 ст. 404 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2]. Практика же свидетельствует об удобстве и экономичности направления контрагенту двух экземпляров проекта договора, подписанных оферентом. При полном согласии с условиями договора контрагент подписывает оба экземпляра проекта договора (дает акцепт) и один из них направляет оференту;

2) путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Следовательно, использование перечисленных средств связи приравнивается к письменному оформлению договора. Следует, однако, иметь в виду, что оно менее надежно ввиду возможности фальсификаций, отказа недобросовестных лиц от своих намерений, затруднительности процесса доказывания подлинности отправлений. Поэтому Гражданский кодекс Республики Беларусь требует проверки достоверности указания отправителя и предусматривает, как это может делаться [2].

Пункт 2 ст. 161 Гражданского кодекса Республики Беларусь предусматривает: использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования (телефона, радио или электронных средств связи) электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и порядке, предусмотренных законодательством или соглашением сторон. Фактически контрагентами предварительно заключается письменное соглашение, в котором определяется соответствующий способ оформления договора и кодовое обозначение, подтверждающее принадлежность подписи уполномоченному лицу.

Практикуются и иные способы заключения договора. Например, на товарных биржах часто применяется обратный порядок: вначале стороны регистрируют в системе электронного учета сделку, совершенную устно. Но они обязаны не позднее следующего дня оформить такой договор в письменном виде.

В оферте может быть указано время для ответа на нее (ст. 410 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2]. Следует учитывать эту возможность и использовать ее, когда требуется ускорить решение вопроса о заключении договора. Если в назначенный срок ответ не поступил, то предложение считается не принятым, и оферент вправе подыскивать себе другого контрагента.

Когда в предложении о заключении договора не указано время для ответа на него, то в силу ст. 411 Гражданского кодекса Республики Беларусь ответ должен быть дан в течение нормально необходимого времени. Законодательной ориентировкой для определения продолжительности срока может служить ст. 415 Гражданского кодекса Республики Беларусь, которая установила 30-дневный срок для ответа на предложение, когда заключение договора является обязательным. Поэтому по аналогии можно придерживаться 30-дневного срока ожидания ответа, разумеется, если только иной срок не указан в самой оферте [2].

Гражданский кодекс Республики Беларусь устанавливает два общих правила, направленных на приоритетность оферты, свидетельствующих, в свою очередь, на желание законодателя стимулировать договорные связи, сохраняя при этом принцип свободы договора и волеизъявления сторон.

Первое общее правило о безотзывности оферты: «полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта». Но иное (например, право отозвать оферту в любое время) может быть предусмотрено в самой оферте, может вытекать из существа оферты (например, отсутствие акцепта в назначенный срок приравнивается отзыву оферты) или вытекать из обстановки, в которой оферта сделана (ст. 406 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2].

Второе общее правило заключается в том, что предложение о заключении договора (оферта) может быть отозвано. Однако закон устанавливает жесткие требования к такому отзыву. Оферта считается неполученной только в следующих случаях: когда извещение об ее отзыве поступило контрагенту ранее или одновременно с самой офертой (п. 2 ст. 405 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2].

Закон предъявляет также определенные требования к принятию предложения (акцепту) (ст. 408 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2]. Оно должно быть своевременным, т.е. необходимо, чтобы ответ о принятии предложения поступил вовремя, в пределах указанного в предложении срока, а если срока в предложении не было, то немедленно (в разумный срок). Второе требование: породить договор может только полное и безоговорочное принятие предложения. Принятие предложения с оговоркой (например: «согласен заключить договор аренды, но по более низким ценам») или частичное принятие предложения (например: «куплю, но не всю партию товара») расценивается как встречное предложение. Теперь уже от того, кто выступил с первичным предложением, зависит, принять или не принять исходящее от контрагента его встречное предложение.

Молчание акцептанта не является его согласием на принятие оферты.

Сторонам предоставлено право расценивать молчание как согласие на заключение договора на предложенных условиях.

Если же лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, совершены действия, свидетельствующие о выполнении указанных в оферте условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата причитающейся суммы и т.п.), то такие действия, как правило, рассматриваются как акцепт. Если иное не предусмотрено законодательством или в самой оферте.

Гражданский кодекс Республики Беларусь установил одинаковое правило для отзыва акцепта, как и для отзыва оферты: если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее или одновременно с самим акцептом, акцепт считается неполученным (ст. 409 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2]. Следует обратить внимание, что правило о безотзывности акцепта в Гражданском кодексе Республики Беларусь отсутствует. Одновременно нужно помнить, что приведенные правовые нормы не относятся к числу застывших догм.

Договор считается заключенным, если вторая сторона (акцептант) возвратила оференту подписанный экземпляр договора либо прислала письмо, телеграмму, факс и т.п., подтверждающие согласие с предложением (офертой) (см. приложение 4). Таким образом, либо единый документ, подписанный сторонами, либо два документа: предложение и ответ признаются заключенным договором. Указанный порядок обязателен, даже когда стороны используют стандартизированные тексты договора либо заключают договор присоединения, т.е. подписывают договор, разработанный в виде бланка одной из сторон.

Продолжая тему о полномочиях соответствующих лиц на подписание договоров, нужно напомнить некоторые особенности.

В ст. 7 Закона Республики Беларусь «О бухгалтерском учете и от-четности» установлено, что денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства без подписи главного бухгалтера (лица, им уполномоченного) считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению. Финансовыми обязательствами следует считать такие, предметом которых являются соответствующие операции с денежными средствами: конвертация валюты, заем денежных средств, расчетные форвардные сделки и т.п. Таким образом, представляется, что на кредитных и финансовых договорах должны иметься четыре подписи - по две от каждой стороны [5].

Представительства и филиалы не являются юридическими лицами, их руководители назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности (пункт 3 статьи 51 Гражданского кодекса Республики Беларусь Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2] (см. приложение 5).

Следует иметь в виду, что соответствующие полномочия руководителя филиала (представительства) должны быть удостоверены доверенностью и не могут основываться лишь на указаниях, содержащихся в учредительных документах юридического лица, положении о филиале (представительстве).

При разрешении спора, вытекающего из договора, подписанного руководителем филиала (представительства) от имени филиала и на основании выданной ему доверенности, следует выяснять, имелись ли у руководителя филиала (представительства) на момент подписания договора соответствующие полномочия, выраженные в доверенности. Сделки, совершенные руководителем филиала (представительства) при наличии таких полномочий, следует считать совершенными от имени юридического лица [24, c. 10].

Руководитель филиала (представительства) вправе передоверить совершение действий, на которые он уполномочен доверенностью, другому лицу с соблюдением правил, предусмотренных статьей 188 Гражданского кодекса Республики Беларусь [2].

В соответствии со статьей 183 Гражданского кодекса Республики Беларусь представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства [2]. Поэтому, например, представитель предприятия не может заключать от имени предприятия, представителем которого он является, договор с самим собой, а также с другим предприятием, представителем которого он одновременно является.

Однако следует учитывать, что одновременное коммерческое представительство разных сторон в сделке допускается с согласия этих сторон и в других случаях, предусмотренных законодательством (статья 185 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2].

Для заключения договора полным товариществом, ведение дел которого осуществляется совместно его участниками, требуется согласие всех участников.

Заключению договора участником полного товарищества, ведение дел которого поручено другим (одному или нескольким) его участникам, должно предшествовать получение соответствующей доверенности от участника (участников), ведущего (ведущих) дела товарищества (статья 69 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2]. При отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку (пункт 1 статьи 184 Гражданского кодекса Республики Беларусь).

Это же правило распространяется на вкладчиков в коммандитном товариществе (статья 83 Гражданского кодекса Республики Беларусь п.п. 11-13) [2].

Рассмотренные здесь особенности заключения хозяйственных договоров придадут уверенность сторонам, что они исполняют настоящий договор, который породит взаимные права и обязанности, а не мнимый.

Разрешение разногласий при заключении договоров:

- Добровольное урегулирование разногласий;

- разрешение разногласий хозяйственным судом.

«Гражданский кодекс Республики Беларусь вопрос об акцепте с отступлением от оферты решает жестко и не допускает никаких отступлений акцепта от содержания оферты. «Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом», - записано в абзаце 1 ст. 413 Гражданского кодекса Республики Беларусь. «Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой», - уточняет абзац 2 ст. 413 Гражданского кодекса Республики Беларусь» [2].

Что касается дополнений по любым иным вопросам, то они при-знаются Венской конвенцией менее существенными. Если контрагент, получивший ответ с такими дополнениями, не заявит возражений против них, то дополнения считаются принятыми и вошедшими в договор.

«1) Ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения, ограничения или иные изменения, является отклонением оферты и представляет собой встречную оферту.

2) Однако, ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит устно против этих расхождений или не направит уведомления об этом. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте.

3) Дополнительные или отличные условия в отношении, среди прочего, цены, платежа, качества и количества товара, места и срока поставки, объема ответственности одной из сторон перед другой или разрешения споров считаются существенно изменяющими условия оферты» [45, c. 18].

Сторона, получившая проект договора или предложение о заключении договора, нередко соглашается его заключить, но на иных условиях. При этом ею формулируются свои контрпредложения (новые условия). Когда договор заключается путем подписания составленного проекта, то оправданным является порядок, когда договор подписывается с отметкой перед подписью о наличии разногласий, т.е. перед подписью делается запись: «с разногласиями». К возвращаемому экземпляру договора прилагается протокол разногласий (см.приложение 6). Этот документ упоминается в ст.ст. 415 и 498 Гражданского кодекса Республики Беларусь [2]. На практике он нередко оформляется как сопоставительная таблица текстов предложения и ответа либо как изложение встречной редакции договорных пунктов. В таблице сравниваются предложения сторон по существенным условиям договора, определяются позиции сторон по другим условиям договора (срок действия, особенности и условия оплаты, дополнительная ответственность, гарантии сторон и т.д.)

При заключении договора путем обмена письмами, телеграммами, факсами в направляемых ответах следует указывать вносимые контрпредложения, выделять их в тексте ответа.

Сторона, получившая ответ о согласии заключить договор, но на иных условиях, может поступить одним из следующих способов:

1) может принять меры к урегулированию разногласий. Статьи 477 и 498 Гражданского кодекса Республики Беларусь предусматривают этот способ действий лишь для договоров поставки и закупки для государственных нужд, хотя он может использоваться для всех видов хозяйственных договоров [2].

При невозможности непосредственных переговоров (из-за отдаленного нахождения контрагентов, срочности заключения договора и т.п.) другой стороне направляется письмо с мотивированным изложением своей позиции. Такие действия во многих случаях ведут к снятию контрагентом выдвинутых возражений, к достижению единой позиции, способствуют установлению договорных отношений.

Урегулирование разногласий представляет собой серьезный участок договорной работы, заслуживающий повышенного внимания;

2) дает письменное подтверждение на включение контрпредложений в договор. Сообщение о таком согласии влечет признание договора заключенным на условиях, заявленных в качестве разногласий;

3) поступившие возражения рассматриваются в качестве предложения заключить договор на новых условиях. Здесь субъекты как бы меняются местами. Сторона, получившая ответ с возражениями, в свою очередь сообщает приемлемую для нее редакцию спорных ус¬ловий;

4) передает спор (разногласия) по условиям заключаемого договора на разрешение хозяйственного или третейского суда [24, c. 40].

Передача разногласий на разрешение суда возможна в следующих случаях.

Во-первых, когда сами стороны заключили соглашение о передаче спора по условиям заключаемого договора на разрешение суда. Такая возможность допускается законом, и по статистике хозяйственных судов подобные дела встречаются нередко.

Во-вторых, когда передача разногласий на разрешение суда предусматривается законом. В частности, эти случаи прямо указаны в Гражданском кодексе Республики Беларусь. Пленум Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь в своем постановлении (п. 9) также разъяснил по этому поводу следующее: «Преддоговорные споры, когда условия договора определяются в соответствии с решением хозяйственного суда, возможны лишь в случаях, предусмотренных статьями 415 и 416 Гражданского кодекса Республики Беларусь, при уклонении стороны от заключения договора, для которой в соответствии с законодательством заключение такого договора обязательно, а также по соглашению сторон» [14].

Споры о заключении договоров подразделяются на споры о понуждении к заключению договоров и споры о разногласиях по условиям договоров. Разрешение этих споров хозяйственным судом возможно в тех случаях, когда актом законодательства установлена обязанность одной из сторон заключить договор, а споры о разногласиях по договору - в тех случаях, когда они переданы на разрешение хозяйственного суда в порядке, предусмотренном ст. 415 Гражданского кодекса Республики Беларусь, либо в силу соглашения сторон (которое должно быть письменным).

Законодательство предусматривает и другие случаи судебного рассмотрения преддоговорных разногласий. Но все они сводятся к перечисленным двум категориям споров: 1) о понуждении заключить договор и 2) о разногласиях по условиям заключаемого договора.

Соглашение о передаче разногласий на рассмотрение суда может быть выражено как в предложении заключить договор, если оно принято другой стороной, так и в иной переписке сторон, касающейся разногласий по договору [50, c. 7].

2.2 Заключение договора в обязательном порядке, путем присоединения и на торгах

Зафиксированный в современном законодательстве принцип свободы заключения договоров (ст. 391 Гражданского кодекса Республики Беларусь) включает в себя свободу выбора контрагента, самостоятельность принятия решения о заключении договора, выбора вида договора, определения условий, не противоречащих закону, и ряд других обстоятельств. По общему правилу понуждение к заключению договора не допускается [2].

Вместе с тем существуют пределы принципа свободы договора. Они объясняются, во-первых, вследствие существующего дуализма публичного и частного права в гражданском обороте. Во-вторых, с помощью таких пределов сглаживаются имеющиеся противоречия между интересами общества и частных собственников в целях ведения сбалансированного рыночного хозяйства и соблюдения конституционного принципа социальной направленности государственной политики. В-третьих, пределы свободы договора могут устанавливаться как нормами права, так и усмотрением сторон, а также определенными правилами деловых отношений [1].

Пределы (ограничения) принципа свободы заключения хозяйственных договоров можно подразделить на нормативные (предусмотренные законодательством) и ненормативные (обусловленные соглашением сторон).

Первые, как правило, связаны с обязательным заключением до-говора с заранее определенным контрагентом; с обязательным заключением договора на заранее определенных условиях; с запретом на включение сторонами в договор определенных условий; с ограничением сторон в выборе договорной структуры и вида договора.

Ненормативные ограничения могут быть связаны с изменением волеизъявления стороны в процессе формирования содержания договора; с выражением воли сторон на предоставленную правовыми нормами возможность действовать в пределах, установленных законодательством или договариваться по-другому; с влиянием обычаев и обыкновений делового оборота.

На практике наиболее сложной является реализация ненормативных ограничений, поскольку при свободном формировании сторонами условий договора или выбора контрагента в процессе заключения договора часто возникают спорные ситуации. Нормативные же ограничения прямо обозначены в законодательстве и не подвергаются оспариванию в договорной деятельности [45, с. 16].

Относительно правовых форм ограничения принципа свободы договора необходимо заметить, что они зависят от нормативного соотношения этого принципа, пределов ограничения и возможных правовых последствий. В концентрированном виде все это можно выразить в следующих правилах.

1) Если правовыми нормами непосредственно предусмотрена обязанность заключения договора с определенным контрагентом, то обязанная сторона должна включить этого контрагента в договор в качестве стороны обязательства. При невыполнении этого условия заинтересованная сторона может понудить исполнить такую обязанность в судебном порядке.

2) Когда нормы права обязывают стороны включить в договор определенное условие, то стороны обязаны отразить его в качестве условия договора. Несоблюдение данного требования влечет за собой принудительный порядок выполнения этого правила.

3) Если такая обязанность существует для заключения договора с соблюдением определенных требований или предварительных действий, применительно к сторонам или к договору в целом, то без осуществления таковых договор считается недействительным.

4) Когда правовые нормы прямо запрещают заключение договора или включение в него определенных условий, то неисполнение этого запрета влечет за собой недействительность договора или запрещенного условия.

5) Если же заключенный договор выходит за рамки специальной правоспособности юридического лица, то договор с момента его заключения признается недействительным.

6) Если при заключении договора стороны руководствуются собственным усмотрением или умалчивают о каких-то обстоятельствах, определяемых в деловом обороте обычаями и обыкновениями, то договор оценивается в соответствии с ними или по изъявленной воле сторон [61, c. 40].

Исходя из вышеизложенного складывается необходимость в сохранении сферы обязательного заключения договоров.

Однако и здесь имеются свои особенности. В отличие от гражданско-правовых договоров, носящих свободный характер, споры, по условиям которых могут быть переданы сторонами на рассмотрение суда лишь при наличии обоюдного согласия, споры, связанные с разногласиями сторон по отдельным условиям публичных договоров, должны разрешаться в судебном порядке независимо от согласия другой стороны в споре.

Более того, cпоры, связанные с заключением публичных договоров, а также разногласия сторон по отдельным условиям таких договоров должны разрешаться в судебном порядке независимо от того, имеется ли согласие на то обеих сторон, однако обратиться в суд для разрешения спора может только сторона - контрагент коммерческой организации.

3) Если сторона, для которой в соответствии с законодательством заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и возмещении причиненных убытков (п. 4 ст. 415 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2].

Согласно пункту 4 статьи 415 Гражданского кодекса Республики Беларусь, если сторона, для которой в соответствии с Гражданским кодексом Республики Беларусь и иными актами законодательства заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. При этом следует иметь в виду, что такое исковое требование может относиться не только ко всему договору в целом, но и к отдельным его условиям. К исковому заявлению истец обязан приложить проект договора, о понуждении к заключению которого предъявлен иск [2].

Если сторона, для которой заключение договора обязательно, передала разногласия по договору на рассмотрение хозяйственного суда, а контрагент по данному договору представил суду свои предложения по условиям договора, то в этом случае хозяйственный суд должен исходить из того, что спор передан на его рассмотрение по соглашению сторон.

При разрешении дел данной категории хозяйственные суды должны учитывать, что в соответствии со статьей 415 Гражданского кодекса Республики Беларусь с иском о понуждении к заключению договора вправе обратиться лишь контрагент обязанной стороны, сама же обязанная сторона лишена такого права [2].

Соглашение сторон о передаче преддоговорного спора на рас-смотрение хозяйственного суда может быть изложено в условиях оферты, на которую получен акцепт, или в составленном сторонами отдельном документе, а также если это прямо вытекает из переписки сторон.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в срок, указанный в части первой пункта 2 статьи 415 Гражданского кодекса Республики Беларусь, сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение хозяйственного суда в случаях, когда в соответствии с Гражданским кодексом Республики Беларусь и иными актами законодательства заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора)» [2].

Условия договора, возникшие разногласия по которым не будут урегулированы сторонами в судебном порядке, считаются несогласованными.

4) Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов должны подписать договор. В случае уклонения одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и о возмещении убытков (п. 5 ст. 418 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2].

5) Если поставщик (по договору поставки товаров для государственных нужд) уклоняется от заключения договора поставки, покупатель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении поставщика заключить договор на условиях разработанного покупателем проекта договора (п. 5 ст. 499 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2].

В случаях, предусмотренных п. 2 ст. 497 Гражданского кодекса Республики Беларусь, на поставщика возлагается обязанность заключить государственный контракт. Поскольку в установленном законодательными актами порядке доведенный до ответчика государственный заказ не был оспорен, то последний должен принять заказ к исполнению в полном объеме [2].

6) Если подрядчик в государственном контракте на выполнение подрядных работ для государственных нужд уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд (ст. 720, 498 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2].

7) Банки не имеют права отказать клиенту без достаточных оснований заключить договор банковского счета (ст. 774 Гражданского кодекса Республики Беларусь). Аналогичная норма воспроизведена и в ст. 200 Банковского кодекса Республики Беларусь: «Банк обязан заключить договор текущего (расчетного) банковского счета с любым физическим или юридическим лицом, обратившимся с предложением открыть ему текущий (расчетный) банковский счет, на условиях, определенных банком для открытия данных счетов» [3].

8) Поставщик, в том числе монополист, не имеет права отказаться от заключения государственных контрактов в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику в связи с выполнением государственного контракта (п. 2 ст. 497 Гражданского кодекса Республики Беларусь).

9) Субъекты естественных монополий в определенных случаях не вправе отказываться от заключения договоров с отдельными потребителями (ст. 6 Закона Республики Беларусь от 16 декабря 2002 года «О естественных монополиях») [9].

Следует отметить также, что исходя из положений п. 4 ст. 415 Гражданского кодекса Республики Беларусь можно сделать вывод о том, что требование о понуждении к заключению договора может быть заявлено и рассмотрено лишь в судебном порядке. Иные формы защиты в этом случае не применяются.

Договор может быть заключен одним из следующих способов:

*общепринятым способом (когда договор является результатом свободного соглашения сторон);

*в обязательном порядке (ст. 415 Гражданского кодекса Республики Беларусь);

*путем присоединения (договор присоединения) (ст. 398 Гражданского кодекса Республики Беларусь);

*на торгах (ст. 417 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2].

Два первых способа были рассмотрены ранее. Теперь остановимся на договоре присоединения и заключении договора на торгах.

Следует отметить, что действующее гражданское законодательство, являясь действенным регулятором экономических отношений, предусматривает и механизмы достаточной защиты интересов участников в отношениях, когда экономические силы сторон не одинаковы, как и их заинтересованность в установлении договорных отношений.

В этом смысле большой интерес представляет договор присоединения. В ст. 398 Гражданского кодекса Республики Беларусь указано, что договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом [2].

Конструкция договора присоединения наряду с публичным договором относится к числу ограничивающих абсолютную свободу договора.

Общим для указанных договоров, применяемых и в нашей, и в других странах, служит то, что они направлены на типизацию договорных форм.

Перечисленные особенности договоров присоединения в равной мере относятся к деятельности субъектов хозяйствования Республики Беларусь на современном этапе. В силу этого, договор присоединения следует рассматривать как способ заключения договора. Поэтому таким способом могут быть заключены многие гражданско-правовые договоры, в том числе и публичные. Это могут быть договоры на энергоснабжение, газоснабжение, банковское и страховое обслуживание, перевозки транс-портом общего пользования, гостиничного обслуживания и т.п., если такой способ заключения договора будет закреплен соответствующим нормативным актом [48, c. 90].

В ст.ст. 417-419 Гражданского кодекса Республики Беларусь предусмотрен еще один способ заключения договора - путем проведения торгов (с лицом, выигравшим торги). Появление таких общих норм, регулирующих заключение договора, в том числе хозяйственного, на торгах, и необходимость их комментирования имеет свои причины. В коммерческой практике и соответственно в системе договорных отношений все активнее используются такие правовые конструкции, характерные для рыночной экономики, как аукционы и конкурсы, торги и тендеры. Службой судебных исполнителей хозяйственных судов Республики Беларусь часто проводятся публичные торги, обеспечивающие действенность исполнения судебных решений [2].

Эти нормы применяются в тех случаях, когда правила торгов не установлены специальными правовыми актами. Заключение договоров на торгах имеет место в таких сферах, как приватизация, инвестиционные конкурсы, государственные закупки и подряды, предоставление земельных участков и нежилых помещений в аренду, продажа экспортных квот и др.

Торги могут применяться при заключении любых договоров, направленных на продажу имущества (недвижимости, ценных бумаг, активов предприятий). Имущественное право также может быть предметом торгов. Например, участки лесного фонда предоставляются в краткосрочное пользование по результатам лесного аукциона.

Исключением являются договоры, совершение которых на торгах несовместимо с их сущностью. Так, торги непригодны для заключения договора дарения, издательского договора, договора о совместной деятельности и т.п. [55, c. 47]

Цель торгов заключается в выявлении их победителя, т.е. лица, предлагающего оптимальные для продавца (заказчика торгов) условия договора. Нормы, предусматривающие процедуру торгов, содержатся в различных правовых актах.

В числе законодательных актов - акты Президента Республики Беларусь и законы. Имеются также постановления Правительства Республики Беларусь и ведомственные правовые акты.

В Гражданском кодексе Республики Беларусь предусмотрен следующий порядок. Сам собственник вещи или же обладатель имущественного права, который решил заключить договор об отчуждении имущества, может сам организовать торги либо обратиться к услугам специализированной организации, которая в данном случае и выступает в качестве организатора торгов. Таким образом, такая организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их имени или от своего имени (п. 2 ст. 417 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2].

Договор заключается с победителем торгов. В то же время существует ряд исключений из обозначенного выше правила. Такие исключения должны быть оговорены в законодательстве. Например, из имущества должника, из которого возможно погашение требований кредиторов, в том числе посредством проведения торгов, исключается имущество, изъятое из оборота, имущественные права, связанные с личностью должника, в том числе права, основанные на имеющейся лицензии на осуществление отдельных видов деятельности, а также иное предусмотренное Законом о банкротстве имущество (ст.ст. 100, 101) [11].

Торги проводятся либо в форме аукциона, либо в форме конкурса. Форма их определяется самим собственником продаваемой вещи (обладателем имущественного права), если иное не предусмотрено законодательством. Различие между этими двумя формами торгов заключается в том, что на аукционе выигравшим признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложит лучшие условия (п. 4 ст. 417 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2]. Аукцион нацелен, как правило, на обнаружение покупателя, способного предложить наивысшую цену. Конкурс предназначен для выбора лиц, наиболее способных к оптимальному решению задачи, поставленной собственником имущества. Аукцион выступает способом привлечения возможных оферентов (лиц, способных сделать предложения о заключении договора). Конкурс же выступает в качестве некой разновидности публичного обещания награды, а объявление конкурса по своей правовой природе - односторонняя сделка.

Общим признаком обеих форм проведения торгов выступает состязательность участников, конкурирующих между собой за право заключить договор и стремящихся выдвинуть наиболее выгодные предложения, отвечающие условиям торгов [56, c. 111].

В конкурсе или аукционе должно участвовать два или более лица, иначе они теряют всякий смысл. Именно поэтому п. 5 ст. 417 Гражданского кодекса Республики Беларусь устанавливает, что аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися [2].

По изложенным выше правилам должны проводиться и публичные торги в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством (п. 6 ст. 417 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2].

Аукционы и конкурсы могут быть открытыми или закрытыми. В открытом аукционе и конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе или конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели.

Организаторы торгов должны исполнять определенные обязанности и нести ответственность за их неисполнение (ст. 418 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2].

Если иное не предусмотрено законодательством, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения. В случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.

По своей сути извещение о проведении торгов является односторонней сделкой, порождающей соответствующие правовые последствия. Так, между лицом, получившим извещение о проведении торгов, и организатором этих торгов устанавливается обязательственное правоотношение, в силу которого данное лицо, изъявившее желание участвовать в торгах, имеет право требовать от организатора торгов принятия и рассмотрения его предложения. Однако в силу п. 3 ст. 418 Гражданского кодекса Республики Беларусь организатор открытых торгов, сделавший извещение (если иное не установлено в законодательстве), вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а конкурса - не позднее чем за тридцать дней до его проведения. В случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб. Организатор же закрытого аукциона или закрытого конкурса обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов [2].

Вместе с тем определенные обязательные условия возлагаются и на участников торгов. Они обязаны внести задаток в том размере, сроке и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Эта обязанность возлагается на участников торгов с той целью, чтобы отсечь от торгов недобросовестных участников и тем самым обеспечить выполнение обязательств, возникших в результате проведения торгов. Если те не состоялись, задаток подлежит возврату. Он возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их [38, c. 177].

Проведение торгов является юридическим фактом, а конкретнее - действием, совершаемым по воле людей, то есть сделкой. Вся процедура проведения торгов может включать несколько сделок. Во всяком случае, большинство авторов рассматривает в качестве самостоятельного юридического факта извещение о проведении торгов с целью заключения договора на проведение торгов. В нем участвует собственник (владелец) продаваемого имущества или организатор торгов, с одной стороны, а также все желающие принять участие в торгах - с другой. А протокол по итогам торгов тоже самостоятельный юридический факт, фиксирующий договорные отношения между организатором и победителем торгов [50, c. 66].

Лицо, выигравшее торги, и их организатор подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, имеющий силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить выигравшему торги лицу убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Из этих общих правил о заключении договоров на основе торгов имеются некоторые изъятия, когда стороны подчиняются специальным правилам. Однако эти специальные правила не могут противоречить общим принципам заключения, организации и проведения торгов (ст.ст. 417-419 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2].

Результатом проведения торгов является возникновение между организатором и победителем торгов обязательства по заключению соответствующего договора. Пункт 5 ст. 418 Гражданского кодекса Республики Беларусь устанавливает правила подписания протокола о результатах торгов. Здесь же указано, что протокол о результатах торгов имеет силу договора. Поскольку договор здесь заключается на основе проведения торгов, его действительность (или недействительность) зависит от действительности (недействительности) проведенных торгов. Если торги, проведенные с нарушением установленных законом правил, будут признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, недействительным признается и договор, заключенный с лицом, выигравшим торги (ст. 419 Гражданского кодекса Республики Беларусь) [2]. С иском в суд о признании недействительными торгов, проведенных с нарушением установленных законом правил, могут обращаться заинтересованные лица. С указанным иском в суд могут обращаться не только участники конкурса и аукциона, но и лица, которым было отказано в участии в конкурсе (аукционе). В этом случае незаконный отказ в участии в конкурсе (аукционе) может служить основанием для признания результатов конкурса (аукциона) недействительными.

Гражданский кодекс Республики Беларусь не определяет, какие именно обстоятельства могут являться нарушением правил проведения торгов и что конкретно может служить основанием к признанию торгов недействительными. Проведение торгов с нарушением правил, установленных законодательством (ст. 419 Гражданского кодекса Республики Беларусь), не является единственным (его нужно понимать в широком смысле слова) [2]. В частности, основанием для признания торгов недействительными является как нарушение самого порядка проведения торгов (ранее установленного срока, нарушение порядка проведения торгов, установленного Инструкцией о ведении исполнительного производства по хозяйственным (экономическим) спорам, неправильное оповещение о торгах и т.п.), так и нарушения, свидетельствующие о наличии юридических пороков в торгах как в сделке (продажа имущества, не принадлежащего продавцу, или имущества, изъятого из гражданского оборота, заключение сделки на торгах по сговору участников торгов и т.д.) [38, c. 179].

При заявлении требований о признании недействительными сделок, заключенных на торгах, должны применяться сроки исковой давности, предусмотренные ст. 182 Гражданского кодекса Республики Беларусь [2]. Если же заявляются иные требования, то здесь применимы общие правила о сроках исковой давности - ст. 197 Гражданского кодекса Республики Беларусь (3 года, за исключением тех действий, для которых установлены специальные - сокращенные или более длительные - сроки исковой давности) [2].

...