Анализ взяточниства

В литературе предпринимались попытки определить минимальную стоимость предмета преступления. Некоторые ученые опираются на ст. 575 ГК РФ, запрещающую государственным и муниципальным служащим принимать подарки стоимостью свыше пяти МРОТ, и делают вывод, что «пять минимальных размерен оплаты труда - это та граница, которая разделяет подарок от взятки». Другие исследователи исходят из того, что присвоение и растрата чужого имущества стоимостью до одного МРОТ, а также завладение им путем мошенничества ст. 7. 27 КоАП РФ рассматривает как административное правонарушение, и поэтому утверждают, что «минимальный размер стоимости предмета взятки должен превышать один минимальный размер оплаты труда^. Думается, приведенные высказывания не заслуживают поддержки по следующим соображениям.

Статья 575 ГК РФ вообще не имеет отношения к уголовному праву, она определяет допустимые пределы стоимости подарков (но не взяток, которые не являются «ни обычным подарком», ни подарком вообще»), вручаемых государственному или муниципальному служащему в знак признательности за добросовестное выполнение им обязанностей либо в качестве сувенира. Что же касается административной ответственности за отдельные формы хищения чужого имущества, стоимость которого в соответствии со ст. 7. 27 КоАП не превышает одного МРОТ, то она вовсе не распространяется на все другие преступления, поэтому утверждение, что «уголовно - правовое значение имеет стоимость предмета, превышающая один минимальный размер оплаты труда», является принципиально неверным (ведь не может же таким образом стоять вопрос, например, при разбое). Поскольку в уголовном законе нет никаких ограничений размера взятки, учитывая повышенную опасность взяточничества, следует исходить из того, что стоимость предмета получения взятки не имеет значения для квалификации преступления (если не брать в расчет ничтожную стоимость, превращающую деяние в малозначительное в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ).

Итак, взятка как предмет ее получения может иметь только имущественную природу. Получение выгоды неимущественного характера (положительная рецензия на авторскую работу, содействие в устройстве на работу родственника должностного лица и т. п.) не может квалифицироваться по ст. 290 УК РФ.

Объективная сторона преступления заключается в получении взятки лично или через посредника.

Под получением взятки лично следует понимать ее фактическое принятие не только самим должностным лицом, но и его родными или близкими с его согласия или при отсутствии его возражений (п. 6 упомянутого постановления Пленума Верховного Суда РФ).

Получение взятки через посредника означает, что должностное лицо получает взятку не из рук взяткодателя, а от лица, которое выступает в роли передаточного звена между взяткодателем и взяткополучателем. Смысл использования посредника состоит в том, чтобы затруднить выявление факта взяточничества.

Само по себе получение должностным лицом имущественной выгоды еще не означает получения взятки. Необходимым признаком этого преступления является обусловленность взятки последующими действиями должностного лица. Это значит, что взяткодатель не просто вручает должностному лицу подарок, а передает материальные ценности либо предоставляет услугу имущественного характера за то, что должностное лицо совершит (или не совершит) в его пользу ответные действия. Закон предусматривает четыре формы желательного для взяткодателя поведения должностного лица в ответ на передачу ему взятки -- она вручается под условием что за взятку должностное лицо совершит в пользу взяткодателя или представляемых им лиц действия (бездействие), которые:

а) входят в служебные полномочия должностного лица;

б) не входят в его служебные полномочия, но оно может способствовать совершению таких действий (бездействия) в силу своего должностного положения;

в) выражают общее покровительство взяткодателю со стороны должностного лица; г) означают попустительство взяткодателю по службе со стороны должностного лица.

Под совершением действий (бездействия), входящих в служебные полномочия должностного лица, следует понимать совершение или воздержание от совершения в интересах взяткодателя действий, которые определяются рамками служебной компетенции должностного лица и которые оно должно было или могло совершить по службе.

Способствование виновным благодаря своему должностному положению совершению желательных для взяткодателя действий, которые не входят в круг его служебных полномочий, означает использование значимости и авторитета занимаемой взяткополучателем должности, его начальственного положения по отношению к лицам, в непосредственном ведении которых находится интересующий взяткодателя вопрос, а также служебных отношений с другими должностными лицами (п. 4 указанного постановления). В данном случае взяткодатель использует не свои служебные полномочия, а свое служебное положение, понимаемое в широком смысле. Однако нужно иметь в виду, что использование лицом не служебных, а личных отношений с должностными лицами, полномочными решать нужный вопрос, не означает использования служебного положения.

Третий вариант желательного для взяткодателя поведения должностного лица заключается в общем покровительстве по отношению к взяткодателю. Между тем Пленум Верховного Суда РФ необоснованно сузил эту форму, толкуя ее как общее покровительство по службе и понимая под ним незаслуженные поощрения, необоснованное продвижение по службе, совершение иных покровительственных действий в отношении подчиненного, не вызываемых необходимостью (п. 4 указанного постановления). В литературе такая позиция Верховного Суда подвергается заслуженной критике со стороны ученых, справедливо подчёркивающих, что наличие отношений служебной подчиненности между взяткодателем и взяткополучателем в соответствии с законом необходимо только для попустительства. Общее же покровительство как форма поведения должностного лица, - пишет Д.А. Семенов, - может иметь место не только в сфере контроля за работой подчиненных. Оно может оказываться и иным лицам, не находящимся в служебной зависимости от виновного, в отношении которых он наделен распорядительными полномочиями (например, глава администрации района оказывает общее покровительство отдельным предпринимателям)». Ограничительное толкование Верховным Судом РФ общего покровительства, оказываемого за взятку, не основано на законе. Поэтому в судебной практике имеют место случаи признания общего покровительства вне сферы отношений служебной зависимости. Так, по конкретному уголовному делу суд признал подсудимых виновными в получении взяток в виде обедов и ужинов в ресторане за оказание покровительства руководству ТОО «Арт-Трейд-Центр», стремившемуся избежать проверок. По другому делу Нижегородский областной суд признал государственного налогового инспектора Ф. виновным в получении взятки в размере шестисот тысяч рублей от частного предпринимателя Б. за общее покровительство.

Попустительство по службе означает непринятие должностным лицом мер в отношении подчиненных, совершающих дисциплинарные проступки, допускающих упущения по работе и т. п. (п. 4 названного выше постановления Пленума Верховного Суда РФ).

Итак, необходимым признаком получения взятки является ее обусловленность определенными ответными действиями должностного лица. Это в равной мере касается как взятки-подкупа, когда она предшествует желательным для взяткодателя действиям должностного лица, гак и взятки-вознаграждения, при которой взятка вручается должностному лицу после совершения им действий (бездействия) в интересах взяткодателя. Если же должностное лицо совершает по службе законные и целесообразные действия, не рассчитывая на вознаграждение от частных лиц, а затем получает от заинтересованного лица заранее не обещанную, а потому неожиданную благодарность в материальной форме, то состав получения взятки отсутствует.

Обусловленность взятки ответными действиями взяткополучателя - необходимое условие его уголовной ответственности. Однако сами эти действия находятся за рамками объективной стороны получения взятки, их фактического совершения не требуется для квалификации действий взяткополучателя. Если, даже, получая взятку, должностное лицо реально не собиралось выполнять требование взяткодателя, состав преступления имеется. Однако в случаях, когда должностное лицо принимает вознаграждение за совершение заведомо невыполнимых для него действий, которые не входят в его компетенцию, и оно объективно не может ни совершить их, ни способствовать их совершению другим должностным лицом, деяние должно квалифицироваться не как получение взятки, а как мошенничество (п. 20 указанного постановления). Состав получения взятки формальный, преступление следует считать Оконченным в момент фактического принятия должностным лицом хотя бы части оговоренной взятки (п. II указанного постановления). Если должностному лицу не удалось получить взятку по причинам, не зависящим от его воли, его действия надлежит квалифицировать как покушение на получение взятки. Однако покушением нельзя признать предложение должностного лица дать ему взятку, как и изъявление его согласия на принятие предложенной взятки, если это лицо не совершило никаких конкретных действий для реализации высказанного намерения.

Субъективная сторона получения взятки характеризуется прямым умыслом и корыстным мотивом, который с необходимостью вытекает из сущности данного преступления. Должностное лицо -- взяткополучатель сознает, что материальные ценности или выгоды переданы (предоставлены) ему именно как взятка за совершение действий (бездействия), входящих в служебные полномочия должностного лица, либо за способствование в силу должностного положения действиям (бездействию) других лиц, в чем заинтересован взяткодатель, или за общее покровительство или попустительство по службе взяткодателю или представляемым им лицам, а равно за незаконные действия (бездействие) по службе.

Если должностное лицо, получая материальные ценности, вводит в заблуждение тех, кто их передает, создает видимость правомерности их получения, утверждая, например, что ценности получаются в качестве оплаты за оказанную учреждением услугу, выполненную работу, в виде штрафа и т. п., содеянное не может рассматриваться как получение взятки. Эти действия квалифицируются как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Субъектом уголовного преступления - получения взятки, предусмотренного статьей 290 УК РФ, может быть лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Все иные лица, участвующие вместе с ним в совершении этого преступления, в том числе и выдававшие себя за должностных, могут отвечать только за соучастие в получении взятки как организаторы, подстрекатели или пособники.

Не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям.

Квалифицированный состав (ч. 2 ст. 290 УК РФ) предполагает получение Взятки за незаконные действия, т. е. за неправомерные действия, которые не вытекали из служебных полномочий взяткополучателя или совершались вопреки интересам службы, а также действия, содержащие в себе признаки преступления «ли иного правонарушения. Для квалификации преступления по этому признаку определяющим является получение взятки под условием совершения незаконных действий, а не фактическое их совершение. Если за взятку должностное лицо реально совершает незаконные действия, не являющиеся преступными, то их совершение охватывается ч. 2 ст. 290 УК РФ, а если такие действия содержат состав иного преступления (служебный подлог, злоупотребление должностными полномочиями, фальсификация доказательств и т. д.), то они требуют самостоятельной квалификации (п. 19 указанного постановления).

Особо квалифицирующим признаком (ч. 3 ст. 290 УК РФ) является получение взятки лицом, занимающим государственную должность Российской федерации или государственную должность субъекта РФ, а равно должность главы органа местного самоуправления. Этот признак имеет такое же содержание, что и в ст. 285-287 УК РФ.

Наиболее опасная разновидность получения взятки характеризуется тем, что она получена:

1) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

2) с вымогательством взятки;

3) в крупном размере.

Получение взятки по предварительному сговору группой лиц означает, что в преступлении участвовали два или более должностных лица, заранее договорившихся о совместном получении взятки с использованием служебного положения каждым из виновных. При этом не имеет значения, какая часть взятки была получена каждым из этих лиц. Преступление окончено, когда любая часть взятки получена хотя бы одним должностным лицом. Должностное лицо, получившее без предварительной договоренности с другим должностным лицом взятку, а затем передавшее последнему в интересах взяткодателя часть полученного, несет ответственность по совокупности преступлений за получение и дачу взятки. Действия частного лица, а также служащего, не являющегося должностным лицом, который по предварительному сговору с должностным лицом непосредственно участвовал в получении взятки, рассматриваются как соучастие в получении взятки.

Под организованной группой понимается устойчивая группа как минимум из двух должностных лиц, созданная для многократного получения взяток. В организованную группу могут входить лица, не являющиеся должностными, их действия должны квалифицироваться по соответствующей части ст. 33 и ч. 4 ст. 290 УК РФ (п. 13 указанного постановления).

Получение взятки, совершенное путем ее вымогательства. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. истолковал как "требование должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, дать взятку либо передать незаконное вознаграждение в виде денег, ценных бумаг, иного имущества при коммерческом подкупе под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку либо совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов".

В обоих случаях, когда имеет место получение взятки, сопряженное с ее вымогательством, взяткодатель вынужден дать взятку с тем, чтобы защитить или обеспечить реализацию своих законных, правоохраняемых интересов, которые ставятся под угрозу вымогателем. Поэтому, если взяткодатель заинтересован в неправомерном поведении должностного лица, стремится обойти закон, установленный порядок, добиться удовлетворения своих незаконных интересов, получить незаконные льготы, уйти от заслуженной ответственности и т. п., вымогательство как квалифицирующий признак получения взятки и как обстоятельство, влекущее освобождение взяткодателя от уголовной ответственности, отсутствует.

Так, не будет вымогательства, если налоговый инспектор, уличив кого-либо в уклонении от уплаты налога, требует дать ему взятку, угрожая в противном случае передать материал в следственные органы для привлечения виновного к ответственности.

Должностное лицо, вымогающее взятку, может и не высказывать напрямую какие-либо угрозы взяткодателю. Оно просто умышленно не выполняет своих обязанностей, не выполняет действий, в которых заинтересован будущий взяткодатель и которые оно не только могло, но и обязано было выполнить. Тем самым нарушаются правоохраняемые интересы гражданина, вынуждаемого добиваться их удовлетворения с помощью взятки. Таким вымогательством взятки могут, например, быть действия должностного лица, умышленно незаконно отказывающего субъекту предпринимательства в выдаче специального разрешения (лицензии) на право занятия определенной деятельностью или с целью побудить последнего к даче взятки уклоняющемуся от выдачи лицензии.

В то же время нельзя считать вымогательством простое предложение должностного лица дать ему взятку, а равно требование взятки под угрозой совершения законных действий (от которых, понятно, не могут пострадать правоохраняемые интересы взяткодателя).

Крупный размер взятки означает, что сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера превышают сто пятьдесят тысяч рублей (примечание к ст. 290 УК РФ).

Если незаконное вознаграждение в крупном размере получено частями, но эти действия представляют собой эпизоды одного продолжаемого преступления, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки в крупном размере.

При совершении преступления в соучастии квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную общественную опасность самого деяния (вымогательство, крупный размер взятки, группа лиц, действующих по предварительному сговору, или организованная группа, особое положение взяткополучателя, о котором говорится в ч. 3 ст. 290 УК РФ), должны вменяться в вину и соучастникам получения взятки (соисполнителям, организаторам, подстрекателям, пособникам), если эти обстоятельства охватывались их умыслом. Однако обстоятельство, которое характеризует исключительно личность соучастника (неоднократность совершения преступления), ни при каких условиях не должно учитываться при квалификации действий других соучастников.

2.3 Дача взятки (ст. 291 УК)

Дача взятки (ст. 291 УК РФ). Преступление определяется в законе как дача взятки должностному лицу лично или через посредника. Это определение включает не все признаки дачи взятки, поэтому характеристику предмета преступления и его цели необходимо заимствовать, из диспозиции ч. 1. ст. 290 УК РФ.

Дача взятки неразрывно связана с ее получением. Получение взятки не может состояться, если не было дачи взятки. Дача взятки, а равно их получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей. Соответственно, не может состояться оконченное преступление дачи взятки, если материальные ценности или выгоды имущественного характера, являвшиеся предметом взятки, не были приняты должностным лицом. Поэтому предложение должностному лицу материальных ценностей или имущественных выгод, оставление ценностей в столе или в одежде должностного лица, отправление по почте в письме или посылке и даже передача их родственникам должностного лица или посреднику во взяточничестве со стороны должностного лица, если за этим не последует принятие последним взятки, нужно квалифицировать не как оконченное преступление, а как покушение на дачу взятки.

Если обусловленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, пытавшихся передать или получить предмет взятки или подкупа, содеянное ими следует квалифицировать как покушение на получение либо дачу взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе.

Не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало.

Таким образом, дача взятки является своеобразным необходимы соучастием в получении взятки, в отличие от других случаев соучастия в этом преступлении против интересов публичной службы, выделенных в самостоятельный состав преступления.

Путем дачи взятки субъект может склонить должностное лицо к совершению заведомо противозаконного действия (бездействия) по службе (ч. 2 ст. 291 УК РФ), которое само по себе является преступлением. В этих случаях он должен нести ответственность не только за дачу взятки, но и за соучастие (подстрекательство) в преступлении должностного лица.

Объективная сторона заключается в действиях по передаче должностному лицу взятки лично или через посредника. Поскольку состав дачи взятки сконструирован как формальный, его следует признавать оконченным с момента вручения должностному лицу хотя бы части обусловленной взятки. Если передача взятки не была осуществлена в силу обстоятельств, не зависящих от воли взяткодателя (например, взятка отвергнута должностным лицом, присвоена посредником, «застряла» на почте и т. д.), то его действия надлежит квалифицировать как покушение на дачу взятки.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом и специальной целью - побудить должностное лицо к совершению пользу взяткодателя или представляемых им лиц определенных действий (бездействия), входящих в служебные обязанности должностного лица, либо к оказанию должностным лицом в силу его должностного положения содействия в совершении таких действий (бездействия), если они находятся вне сферы его служебных полномочий, либо добиться общего покровительства со стороны должностного лица или его попустительства по службе. Квалификация дачи взятки определяется постановки указанной цели, а не ее реализацией, поэтому для уголовно-правовой оценки дачи взятки не имеет значения. Удалось ли виновному добиться совершения должностным лицом желаемых взяткодателем действий (бездействия). Субъектом дачи взятки может быть любое лицо, достигшее возраста 16 лет.

Уголовная ответственность за дачу взятки наступает с 16-летнего возраста.

В качестве взяткодателя могут выступать частные лица, лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, и должностные лица, что не имеет значения для квалификации дачи взятки. Должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику добиваться желаемого действия или бездействия путем дачи взятки, несет ответственность как взяткодатель, а работник, договорившийся о выполнении за взятку обусловленных действий и вручивший взятку, должен нести ответственность как соучастник дачи взятки.

Должностное лицо предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку должностному лицу, несет ответственность по соответствующей части статьи 291 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение - как соучастник дачи взятки.

Квалифицированный состав преступления предполагает дачу взятки Совершение должностным лицом заведомо незаконных действий.

Под дачей взятки за совершение заведомо незаконных действий нужно понимать ее вручение с целью побудить должностное лицо совершить Использованием служебных полномочий преступление или иное правонарушение. В первом случае действия взяткодателя имеют характер подстрекательства к совершению преступления и, в зависимости от того, совершено оно должностным лицом или нет, должны квалифицироваться либо как подстрекательство (ч. 4 ст. 33 УК РФ), либо как приготовление (ч. 5 ст. 34 УК РФ) к тому преступлению, к совершению которого должностное лицо склоняло виновного. Во втором случае (дача взятки за довершение «законных, но не преступных действий) действия взяткодателя полночью охватываются ч. 2 ст. 291 УК РФ.

Примечание к ст. 291 УК РФ предусматривает два специальных основания освобождения от уголовной ответственности за дачу взятки:

а) если имеет место вымогательство взятки со стороны должностного лица;

б) если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки.

Первое основание исходит из вынужденного, а потому в определенной мере извинительного характера дачи взятки (понятие вымогательства взятки раскрыто при анализе ч. 4 ст. 290 УК РФ).

Норма об освобождении взяткодателей от уголовной ответственности в случае их добровольного сообщения о преступлении по своей направленности является стимулирующей, побуждая виновного к деятельному раскаянию, к заглаживанию вреда, к разоблачению взяткополучателя. Интересы получателя взятки и взяткодателя взаимосвязаны, тем более в случаях, когда взятка дается без вымогательства, по собственному желанию взяткодателя. Ни тот, ни другой в принципе не заинтересованы в предании огласке содеянного. Чтобы разорвать эту связь, закон предоставляет шанс лицу, давшему взятку, освобождая его от ответственности при условии добровольного сообщения им о содеянном.

Добровольным считается сообщение, сделанное не вынужденно, а по собственному желанию взяткодателя при осознании им того обстоятельства, что о данной им взятке органам власти еще не известно. При указанном выше условии мотивы, по которым сделано сообщение, и время, которое прошло с момента дачи взятки, решающего значения не имеют. В частности, сообщение о даче взятки должно быть признано добровольным и в тех случаях, когда взяткодатель сообщил о преступлении, поскольку должностное лицо, получившее взятку, не выполнило обещанного. При этом, конечно, взяткодатель должен считать, что органы власти не располагают информацией о преступлении.

Сообщение о даче взятки может быть устным или письменным и сделано органу, имеющему право возбудить уголовное дело, т. е. прокурору, следователю, органу дознания, судье,

В соответствии со смыслом закона соучастники в даче взятки, добровольно сообщившие о преступлении, также освобождаются от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 291 УК РФ. При добровольном сообщении взяткодателя другие соучастники в даче взятки (соисполнители, организаторы, подстрекатели, пособники) от ответственности не освобождаются, если, конечно, сообщение не сделано от имени всех соучастников по договоренности с ними.

Освобождение взяткодателей от уголовной ответственности по мотивам вымогательства взятки или добровольного сообщения о даче взятки не означает отсутствия в действиях этих лиц состава преступления. Поэтому они не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки, которые подлежат обращению в доход государства.

Совсем иная ситуация имеется в случаях, когда должностное лицо, покушаясь на получение взятки, требует передачи ему материальных ценностей у гражданина, а последний сообщает об этом в соответствующие органы, а затем с их ведома для уличения и задержания с поличным преступника, пытавшегося получить взятку, передает ему деньги или иные ценности. Подобные действия нельзя рассматривать как провокацию получения взятки, поскольку должностное лицо по своей инициативе требовало взятку, т. е. уже совершило уголовно наказуемое деяние -- приготовление или покушение на получение взятки, за что и должно нести ответственность. В действиях гражданина в таких случаях нет состава преступления, так как он не давал должностному лицу взятку, а лишь имитировал ее. Поэтому, в отличие от случаев дачи взятки с последующим добровольным сообщением о содеянном, материальные ценности должны быть возвращены гражданину или иному субъекту по принадлежности.

Поскольку дача и получение взятки могут совершаться как лично так и через посредника, практически важным является вопрос о квалификации действий посредника во взяточничестве.

Посредничество -- это, по сути, особая разновидность соучастия в виде пособничества, означающая выполнение чисто технической функции передачи взятки от взяткодателя должностному лицу. Но поскольку ответственность исполнителей дачи-получения взятки наступает по разным статьям УК РФ, следует решить, по какой из них следует квалифицировать действия посредника. Для этого необходимо установить, по чьей инициативе, на чьей стороне и в чьих интересах (взяткодателя пли взяткополучателя) действовал посредник. Если посредник выполнял поручение взяткодателя и действовал в его интересах, посредничество должно квалифицироваться по ч. 5 ст. 33 и соответствующей части ст. 291 УК РФ, а если посредник действовал по поручению и в интересах взяткополучателя, то его действия следует квалифицировать по ч. 5 ст. 33 и соответствующей части ст. 290 УК РФ.

В связи с вопросом о квалификации действий посредника представляется излишне категоричным и односторонним разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, содержащееся в п. 12 постановления от 10 февраля 2000 г. Согласно этому разъяснению начальник, предложивший своему подчиненному дать должностному лицу взятку за совершение действий в интересах организации, представляемой начальником и подчиненным, должен нести уголовную ответственность как исполнитель дачи взятки, а работник, выполнивший это поручение, -- как ее соучастник.

На самом деле в предложенной ситуации возможны два варианта. Если начальник, вручая подчиненному взятку, поручает передать ее конкретному должностному лицу, с которым у начальника уже имеется договоренность об этом, то он действительно выступает как исполнитель дачи взятки, а подчиненный - как пособник. Но если начальник снабжает подчиненного некоторой суммой денег для дачи взятки, оставляя на его усмотрение решение вопроса, кому из должностных лиц и в каком размере дать взятку, то он является организатором, а подчиненный - исполнителем дачи взятки.

Немаловажным является и вопрос о квалификации действий «мнимого посредника», по которому позиция высших судебных органов неоднократно менялась. В соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в постановлении от 10 февраля 2000 г., действия лица, получившего от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, но фактически присвоившего их, надлежит квалифицировать как мошенничество по ст. 159 УК. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное должностное лицо, которому якобы предназначалась взятка. Если в таком случае мошенник склонил другое лицо к даче взятки, т. е. проявил в этом инициативу и активность, то его действия должны дополнительно квалифицироваться еще как подстрекательство к даче взятки.

3. Особенности квалификации преступлений по ст. 290 и ст. 291 УК РФ

3.1 Проблемы квалификации взяточниства

Взяточничество относится к числу опаснейших коррупционных преступлений, обладающих высочайшей латентностью. К сожалению, работа даже по выявленным фактам получения-дачи взятки зачастую заканчивается нулевым результатом в связи с трудностями доказывания преступного повеления и проблемами квалификации преступлений. На некоторых из них я и хотел бы остановиться.

Большое количество проблем квалификации взяточничества связано с толкованием его предмета -- взятки, несмотря на то, что ее виды перечислены в уголовном законе. Взятка, как известно, может выражаться в форме денег, ценных бумаг, иного имущества, выгод имущественного характера.

Понимание денег и ценных бумаг как правило не вызывает затруднений. Принципиально важно, чтобы они на момент совершения преступления не были изъяты из обращения. В противном случае деньги и ценные бумаги не могут быть предметом взяточничества, кроме ситуаций, когда

имеют сами по себе значительную материальную ценность (монеты сделаны из драгоценных металлов: банкноты являются редкими в историческом плане и подлежат материальной опенке). Однако в этих случаях данные предметы уже не признаются деньгами или ценными бумагами и должны быть отнесены к иному имуществу как предмету взяточничества.

Следует рассмотреть ситуацию, одинаково возможную как для денег, так и для ценных бумаг: когда передающий взятку сознательно использует фальшивые денежные знаки или сфальсифицированные ценные бумаги, а получающий ее, напротив, в момент получения вознаграждения уверен в их подлинности. Действия должностного лица квалифицируются по правилам фактической ошибки -- а именно ошибки в предмете преступления -- как покушение на получение взятки в виде денег или пенных бумаг -- по ст. 30, соответствующей части ст. 290 УК РФ. Действия дающего фальшивое вознаграждение не могут квалифицироваться по ст. 291 УК РФ, поскольку он осознает, что предмет преступления отсутствует. Нельзя в этом случае говорить и о мошенничестве, так как, хотя и имеют место признаки обмана, он на момент передачи денег или ценных бумаг не выступает способом

завладения имуществом, а формирует выгодную линию поведения должностного лица. Если будет доказан умысел на дальнейшее завладение имуществом, действия передающего вознаграждение могут быть расценены как приготовление к квалифицированному или особо квалифицированному мошенничеству, поскольку только последнее отнесено законодателем к тяжким или особо тяжким преступлениям, влекущим уголовную ответственность за приготовительные действия.

Единственно возможная квалификация действий передающего должностному лицу фальшивое вознаграждение -- своеобразная форма сбыта поддельных денег или ценных бумаг; вменению подлежит ст. 186 УК РФ. Ответственность за изготовление фальшивок наступает, если виновный сам лично подделывал деньги или ценные бумаги.

Иное имущество как предмет взяточничества понимается, на мой взгляд, несколько уже, чем в гражданском законодательстве. В качестве предмета могут выступать все виды движимого имущества. Не имеет значения при этом, может ли конкретная вещь находиться в гражданском обороте, изъята ли она из него или ограничена в нем законом. В двух последних ситуациях потребуется дополнительная квалификация, например, по ст. 191 УК РФ (незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга), ст. 220 УК РФ (незаконное обращение с ядерными материалами или радиоактивными веществами), ст. 222 УК РФ (незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств) или ст. 228 УК РФ (незаконные изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ). Движимые вещи как предмет взяточничества могут быть неодушевленными и одушевленными (небезызвестная взятка «борзыми щенками»), сложными и простыми, делимыми и неделимыми, главной вещью и принадлежностью к ней, плодами, продукцией и т. п.

Относительно недвижимого имущества представляется, что далеко не все его виды могут реально выступать в качестве взятки. Согласно ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. Недвижимым имуществом считаются также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Если некоторые виды земельных участков, некоторые здания и сооружения, отдельные воздушные и морские суда и т. д. могут находиться в частной собственности и, соответственно, могут служить предметом взяточничества, то космические объекты, леса, многолетние насаждения, участки недр, воды и т. п. исключены из свободного гражданского оборота и поэтому едва ли могут быть переданы в качестве незаконного вознаграждения должностному лицу. Но и в отношении недвижимости, которая в принципе может выступать предметом взяточничества, следует оговорить специфическую форму передачи должностному лицу: передается, как правило, не сама недвижимость как вещь, а право собственности на нее.

Трактовка понятия «выгоды имущественного характера» в праве разнится. Традиционное их понимание дается Пленумом Верховного Суда РФ в Постановлении от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»: «По смыслу закона, . предметом взятки или коммерческого подкупа могут быть выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и т. п.). Под выгодами имущественного характера следует понимать, частности, занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами. Указанные выгоды и услуги имущественного характера должны получить в приговоре денежную оценку» (п. 9).

Казалось бы, материальный характер взятки не вызывает каких-либо сомнений: традиционное понимание денег, ценных бумаг, имущества этот характер безусловно предполагает, в отношении же выгод законодатель, а за ним и Пленум Верховного Суда РФ специально подчеркивают их материальную окраску. Однако в праве существуют и другие позиции. Так, Т В. Кондрашова полагает, что «вручение должностному лицу документов, не представляющих значительной материальной ценности, но позволяющих в дальнейшем извлечь имущественную выгоду (например, фиктивных дипломов, оформленных трудовых книжек, удостоверений и т. п.), следует расценивать как взятку». Обоснование этой позиции дается в другой работе и состоит в следующем: «Получение подобных предметов в конечном итоге преследует корыстную цель и приносит имущественную выгоду».

Думаю, с этим согласиться нельзя. Взяточничество предполагает непосредственное получение имущественной выгоды взяткополучателем, и именно от предмета преступления -- взятки. В приведенном примере имущественная выгода не зависит от вручающего такое незаконное вознаграждение, что, на мой взгляд, совершенно обязательно для наличия в действиях виновных составов дачи -- получения взятки. Кроме того, имущественная выгода здесь отнюдь не безусловна, и незаконное получение фиктивных дипломов, оформленных трудовых книжек, удостоверений и т. п. совсем не означает, что должностное лицо получит в результате их использования имущественную выгоду.

Разумеется, подкуп должностного лица возможен не только в форме имущественной выгоды, но и, например, в форме предоставления ему услуги, не носящей материального характера, или путем предоставления предметов с мизерной материальной оценкой, но имеющих другое значение (тех же Дипломов об образовании). В этой ситуации, однако, подкуп расценивается не как взяточничество, а как подстрекательство должностного лица к совершению должностного злоупотребления: поведение же самого должностного лица квалифицируется, при наличии необходимых признаков, по ст. 285 УК.

Следует отметить также, что расценивая как взятку предоставление должностному лицу фиктивных дипломов и т. п., Т.В. Кондрашова противоречит сама себе, поскольку выше пишет, что положительная характеристика, Рекомендация как действия неимущественного характера не могут выступать в качестве предмета взятки. Однако и то, и другое, равно как и дипломы о якобы полученном образовании могут повлечь для должностного лица опосредованную имущественную выгоду. Из этих соображений следовало бы и их признать предметом взятки. Но указанное потребует внесения изменений в законодательное понятие взятки, что вряд ли вызывается необходимостью.

Представляется, что и выгода, и услуги имущественного характера должны иметь денежную оценку для взяткодателя: они или оплачиваются лицом, передающим взятку, или представляют собой непосредственное осуществление им своих трудовых функций в отношении должностного лица -- выполнение работы или услуги. В противном случае ответственность за взяточничество исключается. Так, когда должностному лицу в качестве оплаты за оказываемую им услугу предлагают встречную услугу: устройство на высокооплачиваемую работу, продвижение по службе, влекущее материальную выгоду, -- состав взяточничества отсутствует. Выгода в зарплате, хотя и спровоцирована дающим, не выплачивается, тем не менее, из его кармана. Приведенный казус может, при наличии необходимых признаков состава, повлечь уголовную ответственность должностного лица за злоупотребление полномочиями по ст. 285 УК РФ.

В связи с этим интересной является ситуация, когда должностному лицу за совершение им определенных действий предоставляют возможность посетить дорогостоящий концерт или спектакль (например, концерт всемирно известной оперной примы Мнтсеррат Кабалье). Если эта возможность посещения концерта выражена в билетах -- есть состав дачи-получения взятки. Иначе, если передано приглашение на этот концерт, которое, хотя и может быть в принципе продано, иметь конкретную денежную оценку, тем не менее, для передающего его ничего не стоило, он не платил никаких денег за указанное приглашение. В данном случае, на мой взгляд, нет и не может быть взяточничества, хотя определенно можно говорить о злоупотреблении должностными полномочиями.

Авторы учебника по Особенной части уголовного права распространили понятие выгод имущественного характера на оказание сексуальных услуг. Они пишут: «И социологами, и правоведами признано, что в России существует проституция, суть которой составляют платные сексуальные услуги. Поэтому если должностному лицу предоставляют мужчину или женщину, чьи услуги оплачены, о чем субъект осведомлен, то принятие такой услуги, без сомнения, должно квалифицироваться по ст. 290 УК РФ. Аналогично должен решаться вопрос и в случае, если лицо, постоянно занимающееся проституцией, вступает в половой контакт с должностным лицом безвозмездно, пытаясь добиться от него нужных действий по службе». В основном с этой позицией соглашается и Б. В. Волженкин, указывая, однако, что взяточничество отсутствует, если в сексуальные отношения с должностным лицом вступает сам заинтересованный в определенном поведении должностного лица субъект, «поскольку подобные услуги не являются имущественными". Аналогичную позицию, но применительно к коммерческому подкупу занимает А.С. Горелик. Думаю, что здесь Б.В. Волженкин противоречит сам себе: услуга-вступление в половую связь - должна или относиться, или не относиться к числу имущественных вне зависимости от того, кто и кому ее оказывает; так, осуществление, например, ремонтных работ будет признано выгодой имущественного характера как в случае, когда их производит сам взяткодатель (при этом не имеет значения, занимается ли он ремонтными работами профессионально или осуществляет их первый раз в жизни), так и тогда, когда он нанимает для этих целей других лиц.

Не могу согласиться с приведенными выше точками зрения и в целом. Факт существования в нашем обществе проституции никто не отрицает, но едва ли» возможно говорить о ней как о выгоде или услуге имущественного характера. Определяя последнюю как услуги, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате, полагаю, что Пленум Верховного Суда РФ имел в виду только те действия, которые носят или в принципе могут носить легальный характер, могут быть признаны услугами с точки зрения гражданского законодательства. Ведь именно с позиции гражданского законодательства определяются в уголовно-правовой науке понятия денег, ценных бумаг и иного имущества. Другая позиция приведет к официальному признанию правомерности платы за сексуальные услуги, что, в свою очередь, рождает ряд правовых последствий, например, признание возможности привлечения к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов с деятельности проституток. Точно так же, следуя логике приведенных рассуждений, поскольку никто в нашей стране не сомневается в существовании киллерства. Которое представляет собой платное оказание такой услуги, как убийство, следовало бы и на него распространить понятие «выгоды имущественного Характера». Однако, разумеется, подобные «услуги» не могут быть расценены в качестве этих выгод.

Кроме всего прочего, признание сексуальных услуг одной из разновидностей выгод имущественного характера поставило бы в крайне затруднительное положение суды, рассматривающие конкретные уголовные дела. Суды обязаны руководствоваться Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г., в п. 16 которого отражено: «Имея в виду, что от размера взятки зависит квалификация преступления, любой переданный основании действительной стоимости предмета, цен, расценок или тарифов за услуги, сложившихся, а данной местности или действовавших на момент совершения преступления, а при их отсутствии - на основании заключения экспертов».

Сказанное не означает, что в случаях выполнения должностным лицом каких-либо действий или бездействия в пользу лица, предоставляющего ему за это собственные или другого лица сексуальные услуги, это должностное лицо освобождается от уголовной ответственности. Возможна различная квалификация. Один из ее вариантов предложен А.С. Гореликом, полагающим, что получатель услуг может быть привлечен к ответственности по ст. 133 УК РФ за понуждение к действиям сексуального характера при наличии всех признаков состава. Думаю, однако, что указанная квалификация оставляет без оценки явно коррупционное поведение должностного лица. Действия виновного должностного лица должны быть расценены как злоупотребление должностными полномочиями, поскольку должностное лицо здесь использует свои должностные полномочия вопреки интересам службы, это деяние совершено из иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, а именно провозглашенной Конституцией Российской Федерации самостоятельности всех ветвей власти -- законодательной, исполнительной и судебной (ст. 10 Конституции РФ).

Еще одна, и, пожалуй, самая сложная и спорная проблема, связанная с предметом взятки, -- проблема ее минимального размера, который в уголовном законодательстве не оговорен. В этом случае следовало бы руководствоваться положением, установленным в ч. 2 ст. 14 УК РФ, -- о малозначительности деяния. Однако в гражданском законодательстве имеется норма, согласно которой не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти МРОТ, государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей (ст. 575 ГК РФ). Она дала основания некоторым специалистам утверждать, что уголовная ответственность за взяточничество наступает, если стоимость предмета взятки больше пяти МРОТ. Л.Д. Гаухман, например, пишет; «По сути этой нормой допускается дарение подарков стоимостью, не превышающей пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда. Соответственно, дача-получение такой -- мелкой -- взятки не признается даже гражданским правонарушением и тем более преступлением. Эта норма -- "лазейка", если не огромная "дыра", для ухода должностных лиц от уголовной ответственности за получение взятки, ибо они могут дать практически не опровержимые показания, что их сознанием охватывалось получение подарка лишь на сумму, не превышающую пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда».

Думаю, что эта позиция неверна. Получение взятки категорически исключает договор дарения, предполагающий безвозмездную передачу имущества. В ст. 572 ГК РФ подчеркивается, что при наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства, договор не признается дарением, и к нему применяются правила о притворной сделке. Взяточничество, как коррупционное преступление, является, по сути, сделкой; в нем наиболее очевиден возмездный обмен благами, выгодами, преимуществами. В большинстве случаев этот обмен обусловлен между сторонами сделки заранее, причем не имеет значения, до или после совершения взяткополучателем обещанных действий, и встречный характер передачи вещи, права, встречное обязательство, исключающие договор дарения, выражены вполне отчетливо.

Ситуация несколько осложняется, если взяткодатель передал взяткополучателю не обусловленную взятку после совершения последним интересующих взяткодателя действий. Здесь встречный характер действий сторон взяточничества менее очевиден. И именно это дает основание некоторым исследователям, отрицающим распространение гражданского законодательства о дарении государственным служащим на ситуацию взятки-подкупа, утверждать, что взятка-благодарность начинается после пресловутых пяти МРОТ. Так, Т.В. Кондрашова пишет, что взятку-благодарность нужно отличать от подарка в рамках гражданско-правового договора дарения. Признает размер вознаграждения решающим для разграничения подарка и взятки и Б.В. Волженкин, при условии, что имущественное вознаграждение было передано должностному лицу за его правомерное действие (бездействие) без какой-либо предварительной договоренности об этом. Он специально подчеркивает: Когда вознаграждение передается должностному лицу за его правомерное и не обусловленное вознаграждением действие (бездействие) в размере, не превышающем пяти минимальных размеров оплаты труда, такое вознаграждение в силу ст. 575 ГК РФ должно считаться обычным подарком, а не взяткой».

Думаю, однако, что встречный характер действий сторон взяточничества имеет место и при указанных условиях. Договор дарения подчеркивает безвозмездный характер действий, прежде всего, дарящего. Взяткодатель, передавая взяткополучателю не обусловленную взятку, действует не безвозмездно: он платит за конкретное, уже случившееся, поведение взяткополучателя. Последний, принимая незаконное вознаграждение, понимает, что оно носит характер оплаты его услуг, и подтверждает тем самым наличие встречной передачи веши, права или встречного обязательства. Договор дарения отсутствует и здесь.

Поэтому минимальный размер взятки должен устанавливаться с учетом положений ч. 2 ст. 14 УК РФ; положения ст. 575 ГК РФ не применимы. Правильность моей позиции подтверждается и федеральным законодательством об основах государственной и муниципальной службы в России, которое запрещает государственным и муниципальным служащим получать от юридических и физических лиц вознаграждения (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения), связанные с исполнением должностных или служебных обязанностей. Законодательство о государственной службе (июль 1995 г.) было принято до принятия второй части Гражданского кодекса РФ (декабрь 1995 г.); законодательство о муниципальной службе - после его принятия (1997 г.). Приведенные выше положения о запрете незаконных вознаграждений имеются и в одном, и в другом законе. Принимая в 1997 г. закон об основах муниципальной службы, законодатель справедливо не посчитал, что это положение ошибочно и противоречит гражданскому законодательству, поскольку ситуация под гражданско-правовое понятие «дарения» не подпадает.