Анализ взяточниства

Соответственно, можно выделить следующие признаки предмета взяточничества -- признаки взятки, в каком бы виде она ни выражалась.

1. Взятка всегда носит материальный характер. Получающий ее приобретает безвозмездно материальную выгоду. Конкретный размер последней не имеет значения для квалификации, не изменяет ее, кроме единственного случая: когда он слишком мал, ничтожен, или, говоря языком уголовного закона, малозначителен. Взяточничество и таких размерах подпадает под ч. 2 ст. 14 УК РФ и преступлением не является.

2. Взятка является незаконным вознаграждением. Вознаграждение незаконно, если прямо запрещено каким-либо законодательным (в. том числе законодательством о государственной или муниципальной службе или уголовным законом) или иным нормативным актом или же этот запрет в перечисленных документах (актах) подразумевается. Незаконное вознаграждение лишено легального характера.

Объективная сторона взяточничества заключается в получении должностным лицом (даче должностному лицу) лично или через посредника взятки. При этом обязательными, предусмотренными законом условиями ответственности по обеим формам взяточничества выступают следующие:

1) взятка получается (дается) за действия (бездействие) должностного лица;

2) такие действия (бездействие):

а) входят в служебные полномочия должностного лица либо

б) должностное лицо в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию);

в) могут заключаться в общем покровительстве или попустительстве по службе (ч. 1 ст. 290 и ст. 291 УК РФ); г) могут быть заведомо незаконными как для должностного лица, так и для взяткодателя (ч. 2 ст. 290 и ст. 291 УК РФ);

3) действия (бездействие) должностного лица должны быть совершены или совершаются в пользу взяткодателя или представляемых им лиц.

Сами понятия получения и дачи взятки, как правило, не вызывают различных толкований на практике и в теории. А вот предложенные законом формы получения взятки -- лично или через посредника -- понимаются неоднозначно и дают основания для различного понимания момента окончания преступления.

Почти не вызывает сомнений в настоящее время, что взятка дается за совершение или не совершение должностным лицом конкретных действий или за его конкретное же бездействие, связанные с должностным положением данного лица. Даже общее покровительство или попустительство по службе должны иметь форму конкретных действий или бездействия. По этому поводу Б.В. Здравомыслов писал: «Состав данного преступления будет лишь тогда, когда покровительство (т. е. протекционизм) облекается в конкретные преступные проявления (необоснованное продвижение по службе, выдача незаслуженных премий и других поощрений, отпуск руководителям и представителям организаций и фирм товаров, пользующихся наибольшим спросом, и т. п.), а попустительство выражается в конкретном виде (непресечение неправомерных или преступных действий подчиненного, нереагирование на прогулы, явку на работу в состоянии опьянения и т. п.)». Практически такое же понятие общего покровительства или попустительства по службе дано ныне в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г.: «К общему покровительству по службе могут быть отнесены, в частности, действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности, совершением других действий, не вызываемых необходимостью. К попустительству по службе следует относить, например, непринятие должностным лицом мер за упущения или нарушения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, нереагирование на его неправомерные действия».

Таким образом, обращает на себя внимание, что и покровительство, и попустительство по службе раскрывается Пленумом Верховного Суда РФ. и, на мой взгляд, совершенно справедливо, только через совершение должностным лицом неправомерных действий. Попустительство по природе своей не может обозначать действий законных. Покровительство же представляет собой опеку, заботу о ком-либо. Если оно сопровождается совершением вполне законных действий, таких, например, как обоснованное повышение в должности, заслуженное увеличение оклада, выплата заработанной премии и т. п., оно полностью укладывается в компетенцию должностного лица или в действия, которым должностное лицо может способствовать в силу своего должностного положения. Общие покровительство и попустительство подпадают, в связи со сказанным, под понятие действий незаконных, которые выделены в квалифицирующие составы получения и дачи взятки. Незаконные действия связываются Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. с неправомерными действиями должностного лица, которые не вытекали из его служебных полномочий или совершались вопреки интересам службы, а также с действиями, содержащими в себе признаки преступления либо иного правонарушения (п. 10).

Соответственно, получение-дача взятки за общее покровительство или попустительство по службе всегда влекут квалификацию по ч. 2 ст. 290 или ч. 2 ст. 291 УК РФ, и законодательное упоминание о них в ч. 1 ст. 290 УК РФ излишне; следовало бы предусмотреть их в квалифицированных составах взяточничества.

Достаточно сложным является вопрос о моменте окончания преступлений, связанных с взяточничеством. При этом общее положение, согласно которому получение-дача взятки окончены с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей (п. 11 указанного Постановления Пленума), в науке практически не подвергается сомнению. Проблемы возникают с понятием этого самого «момента принятия получателем* взятки. Например, рассматривая конкретную ситуацию, когда взятка в виде денег переводится на счет должностного лица в банке, С. Г. Келина определяет момент окончания преступления моментом взятия денежной суммы с данного счета. Думаю, с этим нельзя согласиться. Решая вопрос о моменте

окончания получения взятки подобным образом, мы отодвигаем его на неопределенно продолжительное время. Должностное лицо может обратиться к своему счету для снятия денег через день после зачисления суммы взятки, но может и через неделю, месяц, год и даже несколько лет. По логике автора, в любом случае, пока этого не произошло, мы сможем расценивать содеянное для взяткодателя только как покушение на дачу взятки, а для самого должностного лица -- как покушение на получение взятки в лучшем случае, чаще же -- как действия непреступные, поскольку не выявлен умысел на присвоение денег.

Принятие взятки вовсе необязательно связано с непосредственным, личным, «живым» ее получением должностным липом, хотя последнее, разумеется, сильно облегчает и без того непростую процедуру доказательства взяточничества. Принятие взятки может выражаться, на мой взгляд, в моменте зачисления денег на банковский счет, при условии согласия должностного лица принять деньги, подкрепленном действиями, свидетельствующими об этом согласии. В анализируемой ситуации к таким действиям можно отнести, например, передачу должностным лицом взяткодателю или посреднику номера своего банковского счета, В том случае, если на имя должностного лица открывается новый банковский счет с перечислением на него определенной денежной суммы, момент окончания преступления будет связан с принятием должностным лицом документов на этот счет.

Мы остановились лишь на небольшой части проблем квалификации взяточничества. В действительности их гораздо больше. Думаю, однако, что даже обсуждение поставленных проблем поможет найти верное решение, облегчит процесс практической квалификации и положительно повлияет на эффективность борьбы с коррупцией в современной России.

3.2 Квалификация посредничества во взяточничестве

Впервые упоминание о посредничестве во взяточничестве появилось в Соборном уложении 1649 г. (ст. 7--9), где указывалось, что наказанию подвергается "лишь мошенник, который взял деньги от имени судьи и якобы для него, но в, действительности без его ведома". Определяя, таким образом посредничество во взяточничестве, Соборное уложение наказание за это деяние не устанавливало.

Следующим шагом на пути совершенствования законодательства об ответственности за посредничество во взяточничестве было Уложение о наказаниях уголовных и исправительных от 15 августа 1845 г. В гл. 6 раздела 5 "О мздоимстве и лихоимстве" Уложения была введена уголовная ответственность не только взяткополучателей и взяткодателей, но и посредников. Ст. 409 Уложения предусматривала такую ответственность, указывая, что посредничество -- это "содействие мздоимству или лихоимству»

Наказуемость посредничества во взяточничестве (получение и дача) устанавливало также принятое в 1903 г. Уголовное уложение. В ст. 660 гл. 27 « О преступных деяниях по службе государственной и общественной», в частности, говорилось, что "служащий, виновный в оказании заведомо содействия учинившему взяточничество, статьями 656--659 предусмотренное, передачею взятки, принятием ее под своим именем или иным посредничеством, наказывается".

В дальнейшее развитие уголовно - правовых норм о посредничестве во взяточничестве приходится на советский период, где ответственность за указанное посредничество впервые была предусмотрена в Декрете СНК от 16 августа 1921 г. "О борьбе со взяточничеством", а затем сохранена в УК РСФСР 1922 и 1926 гг. На момент принятия УК РСФСР 1960 г. такая норма отсутствовала, но уже в 1962 г. Указом Президиума Верховного Совета СССР от 20 февраля 1962 г. "Об усилении уголовной ответственности за взяточничество" в этот Кодекс была включена ст. 174¹, озаглавленная "Посредничество во взяточничестве". Вместе с тем во всех законодательных актах понятие посредничества во взяточничестве не раскрывалось. Вероятно, законодатель исходил из того, что содержание этого понятия общеизвестно и не требует его определения в законе. Однако в судебной практике довольно часто возникали ситуации, при которых сложно было разграничить посредничество во взяточничестве от непосредственно дачи и получения взятки, а также от различных случаев соучастия в этих преступлениях. Поэтому настоятельно требовалось доктринальное и судебное толкование данного понятия.

В "Словаре русского языка" СИ. Ожегова слово "посредничество" обозначает содействие соглашению, сделке между сторонами, помощь в налаживании общения между кем-либо. Соответственно «посредник» определяется как лицо, которое осуществляет посредничество между кем-либо, содействует соглашению и сделке между ними. Аналогичное понятие посредника дается в другом "Словаре русского языка", где сказано, что это тот, "кто осуществляет посредничество между кем-либо, содействует соглашению, сделке между кем-либо".

В соответствии с этим пониманием Пленум Верховного Суда СССР в постановлении, от 31 июля 1962 г. "О судебной практике по делам о взяточничестве" указал, что посредником признается лицо, которое, действуя по просьбе или по поручению взяткодателя или взяткополучателя, способствует достижению или осуществлению соглашения о даче-получении взятки.

Таким образом, посредниками во взяточничестве признавались лица, которые по инициативе взяткодателя или взяткополучателя содействовали установлению контакта между ними, достижению ими соглашения о даче или получении взятки, либо непосредственно передавали взятку. Это понятие посредничества во взяточничестве распространено в специальной литературе и представляется правильным. В частности, в "Курсе советского уголовного права" говорилось: "Посредничество во взяточничестве (ст. 174¹ УК РСФСР) представляет собой содействие в установлении контактов между взяткодателем и взяткополучателем или в передаче предмета взятки". Вместе с тем авторы "Курса" не исключали возможности квалификации иных форм преступного содействия взяткодателю или взяткополучателю как соучастия.

Действующее уголовное законодательство, отказавшись от квалификации посреднических деяний по самостоятельной статье УК, тем самым полностью отнесло их к соучастию (ст. 33 УК РФ). Термин «взяточничество», широко употребляемый в доктрине уголовного права и правоприменительной практике, в УК 1996 г., не упоминается. Этот термин вполне обоснованно представляет собой обобщенное понятие двух (до 1997 г. -- трех) опасных самостоятельных и в то же время тесно связанных между собой преступлений: получения взятки и дачи взятки. Объединение названных преступлений в одном понятии взяточничество теоретически и практически оправдано, поскольку отсутствие одного из них означает в то же время отсутствие другого. Исключение могут составить случаи покушения и соучастия.

Тесная связь рассматриваемых преступлений обусловила даже появление в доктрине уголовного права мнения, согласно которому получение и дачу взятки следует считать "не как два самостоятельных преступления, а как одно составное преступление". Данное мнение было поддержано некоторыми учеными и позднее. Вопрос о посредничестве во взяточничестве при этом не обсуждался. Но как само разумеющийся факт указанное преступление включалось в общее понятие взяточничества. Позднее в доктрине уголовного права это предложение сколько-нибудь значимой поддержки не нашло, и общепризнанным в настоящее время является положение, согласно которому получение вятки и дача взятки -- самостоятельные преступления.

Как уже отмечалось, УК РСФСР 1960 г. отказался от самостоятельной статьи об ответственности за посредничество во взяточничестве. Однако уже первый, 1961, год действия УК поставил перед правоприменителем ряд вопросов относительно квалификации действий соучастников во взяточничестве. Действия посредников полностью не подпадали под признаки пособничества, как оно определялось в ст. 17 УК 1960 г. Поэтому в феврале 1962 г. в Кодексе появилась статья об ответственности посредников во взяточничестве, а Пленум Верховного Суда СССР в упомянутом Постановлении от 31 июля 1962 г. указал, что действия посредников, выступающих в качестве организаторов получения, или дачи взятки, должны квалифицироваться и по статье о соучастии. Следовательно, в этом своем Постановлении Пленум Верховного Суда СССР разграничил действия посредника и соучастника, исходя, видимо, из того, что в подобных случаях имеет место идеальная совокупность. Однако в последующих постановлениях Пленума Верховного: Суда СССР была высказана иная рекомендация. Так, в Постановлении от 23 сентября 1974 г. с изменениями, внесенными Постановлением от 26 апреля 1984 г., отмечалось, что лицо, которое организует дачу взятки, подстрекает к этому либо является пособником дачи или получения взятки и одновременно осуществляет посреднические функции, несет ответственность за соучастие в даче или получении взятки и что дополнительной квалификации за посредничество по ст. 174 УК не требуется (п. 4). В данном случае Пленум Верховного Суда СССР оставил открытым вопрос о разграничении соучастия и посредничества, что привело к различной квалификации в судебной практике одинаковых действий лиц, оказывающих ту или иную помощь взяткодателям и взяткополучателям.

Попытку разграничить действия соучастников и посредников во взяточничестве сделал Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 30 марта 1990 г. "О судебной практике по делам о взяточничестве". В нем говорилось, что "должностное лицо, предложившее подчиненному ему по службе работнику добиваться желаемого действия или бездействия путем дачи взятки другому должностному лицу, несет ответственность как взяткодатель, а работник, договорившийся о выполнении за взятку обусловленных действий и вручивший взятку, должен нести ответственность как соучастник дачи взятки. Если же он лишь передает взятку, зная о характере поручения, его действия подлежат квалификации как посредничество во взяточничестве". В то же время в п. 8 указанного Постановления определялось" посредником является лицо, которое, действуя по поручению взяткодателя или взяткополучателя, непосредственно передает предмет взятки. При этом для квалификации действий посредника по ст; 174¹ УК РСФСР не имеет значения, получил ли он от взяткодателя или взяткополучателя вознаграждение за посредничество". Выходит, что, согласно первой рекомендации, роль посредника сводится к осуществлению лишь такой технической функции, как передача предмета взятки. В соответствии же со второй рекомендацией (п. 8) посредник действует по поручению одного из субъектов взяточничества и роль его не ограничивалась одной передачей взятки, поскольку по поручению взяткодателя либо взяткополучателя он мог склонить или к даче взятки, или к ее получению.

Столь разные рекомендации Верховного Суда СССР по квалификации действий посредников во взяточничестве обусловлены спецификой преступлений получения и дачи взятки и особенностями действий посредника.

Нынешний отказ законодателя от квалификации по самостоятельной статье действий посредника по-разному расценивается в доктрине уголовного права.

Так, О.Х. Качмазов полагает, что "действующее уголовное законодательство обоснованно отказалось от выделения посредничества во взяточничестве в самостоятельный состав". Похожее мнение уже высказывалось задолго до этого. Считая посредничество таким видом соучастия, как пособничество, О.Х. Качмазов в то же время отмечает, что эти действия, т. е. действия посредника, "не подпадают под законодательно закрепленные признаки пособничества (ч. 5 ст. 33 УК РФ)", и предлагает изменить формулировку названной нормы следующим образом: "Пособником признается лицо, содействующее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления, устранением препятствий либо иным способом".

Вместе с тем в теории уголовного права высказывается и противоположное мнение о том, что законодатель напрасно отказался от ответственности по самостоятельной статье УК действий посредника. Так, Б.В. Волженкин совершенно справедливо указывает, что " решение об исключении из уголовного законодательства специальной нормы об ответственности за посредничество во взяточничестве представляется неоправданным и затрудняющим квалификацию подобного рода действий . Уместно также напомнить, что Модельный кодекс для стран -- участниц СНГ в ст. 307 содержит понятие посредничества во взяточничестве, определяя его как "способствование взяткополучателю и взяткодателю в достижении реализации соглашения между ними о получении и дачи взятки".

О квалификации действий посредника говорится и в постановлении Пленума Верховного суда РФ от 10 февраля 2000 г. "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" уголовная ответственность посредника во взяточничестве в зависимости от конкретных обстоятельств по делу и его роли в даче или получении взятки наступает лишь в случаях, предусмотренных ст. 33 УК РФ" (п. 8).

Однако, как справедливо отмечалось в доктрине уголовного права, если действия организатора и подстрекателя охватываются признаками соучастия (ст. 33), то действия пособника в полной мере под признаки ч. 5 ст. 33 УК не подпадают. И тогда, если следовать букве закона, действия посредника-пособника по действующему законодательству не наказуемы, потому, что в исчерпывающем перечне действий пособника таковые отсутствуют.

Приведенное ранее предложение, которое было сделано целью исправить создавшееся положение, состоит в том, чтобы перечень действий пособника сделать открытым, предусмотрев в нем возможность "иным способом" содействовать совершению преступления.

С таким решением вопроса в принципе можно согласиться, если бы этим были исчерпаны все трудности квалификации действий посредника.

В тех случаях, когда посредник выполняет "техническую" роль (просто передает предмет взятки, зная о достигнутой ранее соглашении между взяткополучателем и взяткодателем), его действия можно рассматривать как пособничество (при условии изменения ч. 5 ст. 33 УК). Однако поскольку посредник -- это лицо, оказывающее содействие в установлении контактов между взяткополучателем и взяткодателем или в передаче предмета взятки от одного другому, в данном случае посредник является пособником в двух, хотя и тесно связанных, но разных преступлениях -- даче (ст. 291 УК) и получении (ст. 290 УК) взятки.

Еще больше меняется положение, если посредник участвует в достижении соглашения между взяткополучателем и взяткодателем.

Как я отмечал, в доктрине уголовного права общепринято мнение о том, что получение взятки и дача взятка -- самостоятельные преступления, различающиеся между собой по субъекту, объективной стороне и направленности умысла. Следовательно, действия посредника, учитывая правила квалификации преступлений, подпадают под признаки ст. 33 и ст. 290 УК РФ и одновременно под признаки ст. 33 и 291 УК РФ, так как понятие "взяточничество" законодателем не употребляется, а применение этого термина в доктрине уголовного права не меняет основных положений теории квалификации преступлении.

Если рассматривать иные ситуации получения - дачи взятки, то оказывается, что посредник, склоняющий по поручению должностного лица кого-либо к даче взятки и передающий затем предмет взятки взяткополучателю, участвует одновременно в двух преступлениях, выполняя роли двух различных видов соучастников. В отношении взяткодателя он выступает в качестве подстрекателя (ч. 4 ст. 33 УК РФ), а в отношении взяткополучателя -- пособника (ч. 5 ст. 33 УК РФ). Отсюда квалификация его действий должна быть следующей: ч. 4 ст. 33, ст. 290 и ч. 5 ст. 33, ст. 291 УК РФ.

Аналогичное положение складывается и в случаях, когда посредник склоняет по поручению взяткодателя должностное лицо к получению взятки, а затем, склонив его, передает ему предмет взятки. В этих случаях посредник действует как подстрекатель к получению взятки (ч. 4 ст. 33 и ст. 290 УК РФ) и как пособник дачи взятки (ч. 5 ст. 33, ст. 291 УК РФ).

Еще более сложная конструкция получается при неоконченном преступлении. К примеру, действия посредника, склонявшего по поручению взяткодателя должностное лицо к получению взятки, которую это лицо взять отказалось, должны, согласно теории квалификации преступлений, квалифицироваться таким образом: ст. 30, ч. 4 ст. 33, ст. 290, в также ст. 30, ч. 5 ст. 33, ст. 291 УК РФ.

Очевидно, что подобная конструкция представляет определенную сложность, и поэтому суды прибегают обычно к упрощенному решению, квалифицируя (вопреки теории квалификации) действия посредника по ст. 33 и одной из статей, объединенных понятием "взяточничество", т. е. по ст. 290 или 291 УК РФ.

Выделение посредничества во взяточничестве в самостоятельный состав преступления обусловлено, по нашему мнению, именно спецификой тех преступлений, совершению которых лицо способствует, и их тесной связью. Рассмотрение же действий посредника с точки зрения института соучастия неизбежно должно привести к выводу о соучастии не в одном, а в двух разных преступлениях. И то, что они в доктрине уголовного права, а подчас и в судебной практике объединены понятием взяточничества (которое УК 1996 г., кстати, неизвестно), дела не меняет.

Здесь следует учитывать и другие обстоятельства. В отличие от взяткодателя (как лица, лично заинтересованного в определенных действиях взяткополучателя) посредник, передающий взятку по его поручению, чаще всего не добивается за счет этого материального вознаграждения, совершения или не совершения должностным лицом каких-либо действий в его (посредника) личных интересах.

Посредник представляет чужие интересы, выступает не от своего имени и ни в коем случае не может быть инициатором дачи взятки. Решение о даче взятки принимает взяткодатель, а посредник лишь осуществляет его волю. К тому же передаваемые посредником материальные ценности (предмет взятки), как правило, не являются его собственностью.

Посредник может действовать и со стороны взяткополучателя, который как бы санкционирует (поручает, просит) посреднику получение взятки. Например, боясь разоблачения или не желая вступать непосредственно в контакт с взяткодателем, должностное лицо поручает своему "доверителю" предстать перед взяткодателем в качестве "связующего звена", получить взятку, а затем передать ему. При этом взяткодатель

понимает, что вступает в контакт лишь с представителем взяткополучателя и что не это лицо будет совершать (или не совершать) желаемые для него действия.

Следовательно, на наш взгляд, посредничество во взяточничестве и соучастие в получении или даче взятки -- это совершенно разные понятия как по своему содержанию, роли и характеру выполняемых действий, так и по мотивам и целям совершаемых действий. Исходя из вышесказанного, посредничество во взяточничестве от соучастия в даче или получении взятки отличается по крайней мере несколькими признаками, а именно:

а) посредник обязательно связан с обоими субъектами взяточничества, при этом ему может быть безразлично, каким образом в итоге будет решен вопрос, в котором заинтересованы стороны (взяткодатель и взяткополучатель);

б) посредник в этой связке действует не по своей инициативе, а по просьбе либо по поручению взяткодателя или должностного лица; посредник лишь физический исполнитель передачи предмета взятки во исполнение соглашения, которое состоялось без его участия (реже с его участием);

в) в результатах соглашений между сторонами у посредника нет интереса, он в них не заинтересован, подобные результаты находятся за пределами его действий и сознания.

У соучастников во взяточничестве положение иное. В частности, подстрекатель либо пособник, с чьей бы стороны они ни выступали, заинтересованы в результатах сговора, поскольку, выполняя отведенную им роль, они сознают, что участвуют в едином для всех преступлении, и результат такого преступления является желаемым и единым для них всех, в тон числе для подстрекателя и пособника. Учитывая это обстоятельство, например, подстрекатель может действовать и по своей инициативе.

В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. "О судебной практике по делам о взяточничестве" указывалось, что судам необходимо отграничивать "посредничество во взяточничестве от соучастия в даче и получении взятки, учитывая, что посредником является лицо, которое, действуя по поручению взяткодателя или взяткополучателя, непосредственно передает предмет взятки".

Оказание посредником содействия сразу двум лицам (взяткодателю и взяткополучателю) обосновывает необходимость включения в Уголовный кодекс РФ самостоятельного состава преступления -- посредничества во взяточничестве. Мы уже говорили о том, что посредник действует не по своей инициативе, а по поручению взяткодателя либо должностного лица, и непосредственно передает предмет взятки от одного другому и что этим его функции исчерпываются. Кроме того, роль посредника во взяточничестве может заключаться не только в передаче предмета взятки от одного лица другому. Посредник, например, выполняя просьбу одной из сторон, может лишь свести взяткодателя и взяткополучателя, организовать им встречу, и на этом его функции опять же исчерпываются.

Мотивы посреднической деятельности не имеют значения для квалификации. Ими могут быть как корыстные побуждения (в частности, оказание посреднических услуг за вознаграждение), так и иные (например, приятельские отношения, родственные чувства, желание угодить начальнику -- взяткодателю или взяткополучателю, и т. п.).

Еще раз подчеркнем, что попытку отказаться от самостоятельной нормы об ответственности посредника сделал в свое время законодатель при принятии УК 1960 г., но уже после одного года действия УК он был вынужден вновь предусмотреть ответственность посредника во взяточничестве в самостоятельной статье. Ведь квалификация действий посредника как соучастника в получении или даче взятки в большинстве случаев не дает правильной правовой характеристики действий посредника. Его действия не могут быть квалифицированы и по ст. 290 УК РФ, когда он действовал со стороны должностного лица, и по ст. 291 -- со стороны взяткодателя, поскольку эти нормы предусматривают ответственность исключительно лица, получающего взятку или дающего ее.

Кроме того, посредник, добровольно заявивший о даче взятки, не подпадает под действие примечания к ст. 291 УК РФ и, согласно закону, не может быть освобожден от ответственности тогда, когда он добровольно сообщит о достигнутом соглашении дачи-получения взятки или о своей посреднической функции, поскольку об этом не упоминается в указанном примечании. Его добровольное заявление в подобных случаях нельзя расценивать и в качестве добровольного отказа. Последний возможен только до завершения преступления, которое будет оконченным лишь при даче-получении взятки; Наконец, его действия не являются деятельным раскаянием в смысле ст. 75 УК РФ, в которой говорится лишь о преступлениях небольшой тяжести, тогда как получение и дача взятки даже при отсутствии квалифицирующих признаков отнесены законодателем к преступлениям средней тяжести.

Мы полагаем, что выход из создавшегося положения имеется: необходимо, учитывая специфику такого опасного преступления, как взяточничество, предусмотреть в отдельной статье ответственность за посредничество. Эта статья могла бы быть сформулирована следующим образом:

"Посредничество во взяточничестве, т. е. непосредственное участие в даче или получении взятки, в содействии соглашению, сделке либо в организации переговоров, -- наказывается".

Квалифицирующими признаками посредничества во взяточничестве в ст. 174¹ УК РСФСР I960 г. признавались неоднократность, совершение лицом, ранее судимым за взяточничество (имелись в виду не только ст. 174¹, но и ст. 173 (получение взятки) и ст. 174 (дача взятки)), использование посредником своего служебного положения,

Представляется, что неоднократность в качестве квалифицирующего признака взяточничества в любом его проявлении должна быть сохранена, так как факт неоднократного посредничества в даче-получении взятки свидетельствует о повышенной степени общественной опасности посредника.

Другими квалифицирующими признаками посредничества во взяточничестве могли бы быть ответственное положение взяткополучателя и организованная группа.

Такой квалифицирующий признак, как совершение этого преступления по предварительному сговору группой лиц, представляется излишним, поскольку особенность взяточничества заключается в том, что в нем всегда принимает участие не менее двух лиц, т. е. уже группа.

Соответственно в примечании должен быть указан не только взяткодатель, но и посредник, что будет стимулировать его положительное посткриминальное поведение. Санкции за посредничество во взяточничестве по УК РСФСР I960 г. в основном приравнивались к санкциям за дачу взятки, а за квалифицированный вид посредничества предусматривалось даже более суровое наказание, чем за квалифицированный вид получения взятки (по минимальному пределу санкции). Представляется целесообразным установить за посредничество во взятке меру наказания менее тяжкую, нежели за получение взятки и дачу взятки (основных составов взяточничества) и предоставить суду больше возможностей для выбора вида и размера наказания, ибо степень опасности личности посредника и его действий нередко меньше по сравнению с опасностью взяткополучателя или взяткодателя (в частности, если посредник действует сугубо из приятельских отношений, желания помочь другу), но может быть и значительно больше, когда он выступает, например, в роли организатора, руководствуясь при этом корыстными мотивами. Однако в данном последнем случае уже будет налицо квалифицированный состав посредничества во взяточничестве.

Таким образом, наши предложения смогут поспособствовать тому, что ответственность всех лиц, участвующих во взяточничестве, будет определятся характером и степенью фактического участия каждого из них в совершении преступления, в соответствии с уголовно-правовой оценкой деяния, совершенного каждым из них.

3.3 Отграничение взяточниства от смежных составов

Получение взятки как должностное преступление (ст. 290 УК РФ) отличается от коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ) по объекту и субъекту преступления. Коммерческий подкуп законодатель отнес к преступлениям в сфере экономики, а получение взятки - к преступлениям против государственной власти.

Практическое значение имеет разграничение коммерческого подкупа и получения взятки по субъекту преступления. Если субъектом получения взятки является должностное лицо (т. е. лицо, которое постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляет в государственных органах, органах Местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях либо в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ одну их трех функций:

1) представителя власти;

2) организационно-распорядительную;

3) административно-хозяйственную), то субъектом коммерческого подкупа (пассивного) будет лицо, выполняющее управленческие функции в любой другой организации как в коммерческой, так и в некоммерческой (в т. ч. в хозяйственных обществах и товариществах, в кооперативах, на государственном предприятии, в политической партии, религиозном или ином общественном объединении и др.). При этом следует учитывать, что работники коммерческих и иных организаций могут быть должностными лицами, если являются представителями власти по специальному полномочию (например, инспектора труда профсоюзов).

Законодатель рассматривает коммерческий подкуп в качестве менее опасного преступления, чем взяточничество, хотя наказание за коммерческий подкуп достаточно сурово.

Кроме того, примечание к ст. 201 УК РФ предусматривает особые процессуальные предпосылки уголовного преследования за коммерческий подкуп - если деяние причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется только по заявлению этой организации или с ее согласия. Если деяние причинило вред интересам других организаций или граждан, общества или государства, уголовное преследование осуществляется на общих основаниях. Указанное примечание вызвало резкую критику в юридической литературе, поскольку коммерческий подкуп совершается, как правило, в отношении руководителя организации, который и должен обратиться с заявлением с просьбой возбудить уголовное дело или дать согласие на собственное уголовное преследование. Фактически уголовное преследование за коммерческий подкуп руководителя организации возможно было только после его увольнения с должности, либо в случае, когда какой-либо конкретный вред причинялся интересам граждан, общества или государства, государственному или муниципальному предприятию или иной организации. Причем абстрактный вред, который причиняет любое проявление продажности управленца интересам общества был явно недостаточен, поскольку тогда Примечание к ст. 201 утрачивало всякий смысл.

Коммерческий подкуп считается оконченным преступлением с момента получения или передачи предмета подкупа и относится к формальным составам преступлений, не требующим наступления определенных последствий. Поэтому по смыслу п. 3 примечания к ст. 201 УК РФ уголовное преследование за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 204 УК РФ, осуществляется на общих основаниях”.

Позиция Верховного Суда по этому вопросу остается не бесспорной. То обстоятельство, что коммерческий подкуп является преступлением с формальным составом очевидно из диспозиции ст. 204 УК РФ. Примечание к ст. 201 УК РФ никакого отношения к определению признаков состава преступления не имеет. Она лишь устанавливает особый порядок уголовного преследования преступлений, предусмотренных в главе 23 УК РФ. Любое преступление причиняет тот или иной вред. Однако в преступлениях с формальными составами этот вред находится за рамками состава преступления, его объективной стороны. Однако вред этот должен быть установлен как факт, имеющий процессуальное значение, а также учитывается при назначении наказания (п. “б” ст. 63 УК РФ).

Получение взятки по существу является разновидностью злоупотребления должностными полномочиями. Получая взятку, должностное лицо тем самым использует свои должностные полномочия, а также фактические возможности, вытекающие из должностного положения вопреки интересам службы, причиняя существенный вред интересам государства, выражающийся в нарушении нормальной работы аппарата публичной власти и подрыве ее авторитета. Однако объективные и субъективные признаки этих преступлений существенно различаются.

В практике вопрос о разграничении этих преступлений встает чаще всего в связи с поборами должностных лиц, которые не воспринимаются сторонами в качестве взятки, когда должностное лицо завладевает деньгами, например, под видом штрафа. Так, Скворцов осужден за получение взятки, сопряженной с вымогательством, и, по совокупности, за превышение власти, совершенные еще в 1981 г. “Скворцов дежурный 122 отделения милиции Киевского РУВД г. Москвы, 27 декабря 1981 г. около 22 час. 30 мин. не зарегистрировал надлежащим образом сделанное супругами Данцигер Л. и Б. заявление о совершении в отношении них и их друзей хулиганских действий, не принял мер к его проверке, не доложил руководству отделения о нем и оскорбил Данцигер Л. и Чешеву Н. Когда же Данцигер Б. вступился за них и потребовал ускорения разбора их заявления, Скворцов дал указание милиционерам связать ему руки и ноги и водворить в камеру временно задержанных. При этом Данцигеру Б. были причинены легкие телесные повреждения без расстройства здоровья. Несмотря на просьбы Чешевой и Данцигер Л., у которой дома остался грудной ребенок, побыстрее разобраться по поводу совершения в отношении них хулиганских действий и отпустить домой, Скворцов заявил, что ему некогда с ними разбираться и они будут ждать до утра. Около 24 час. Скворцов пригласил Чешеву и ее подругу Лобачеву из дежурной части в отдельную комнату и там под видом уплаты штрафа стал вымогать у них взятку, заявив, что просто так он их отпустить не может, надо заплатить штраф. Видя, что Чешева согласна дать взятку, Скворцов выпроводил из комнаты Лобачеву и, получив от Чешевой 50 руб. и, взяв от нее заявление о том, что она ни к кому претензий не имеет, отпустил домой ее и пришедших с ней знакомых. Вместе с ними Скворцов разрешил уйти из отделения милиции двум гражданам, находившимся в Москве без определенных занятий и места жительства, которые совершили в отношении них хулиганские действия”. В 1994 г. Президиум Верховного Суда РФ, рассматривая дело в порядке надзора, признал осуждение за превышение власти обоснованным, а в части “получения взятки” переквалифицировал содеянное на злоупотребление должностными полномочиями: “Как установлено судом, Скворцов, задержав Данцигера Б., потребовал от Чешевой и Лобачевой деньги не в качестве взятки, а для уплаты штрафа. При этом, как указано в приговоре, Скворцов заявил, что "просто так он их отпустить не может, надо заплатить штраф". Получив от Чешевой 50 руб. под видом штрафа, Скворцов отпустил Данцигера Б. и других домой, а деньги присвоил. При таких данных действия Скворцова, получившего деньги под видом штрафа, следует квалифицировать как злоупотребление служебным положением, а не вымогательство взятки, поскольку он, являясь должностным лицом, из корыстной заинтересованности умышленно использовал свое служебное положение вопреки интересам службы, причинив существенный вред охраняемым законом правам и интересам граждан”.

По этой причине часто не рассматриваются в качестве взяток поборы сотрудников ГИБДД с водителей. Передавая сотруднику ГИБДД названную им сумму водитель не знает о том, передает ли он взятку, либо уплачивает штраф за совершенное им правонарушение. Сотрудник ГИБДД, присваивая полученные от водителя деньги в такой ситуации, совершает злоупотребление должностными полномочиями, не оформив штраф должным образом и причинив имущественный ущерб государству. Иногда в подобных ситуациях уголовные дела вовсе не возбуждают, мотивируя это тем, что состав злоупотребления должностными полномочиями - материальный, а причиненный ущерб является незначительным. При этом следует учитывать, что если сотрудник ГИБДД не просто злоупотребляет своими полномочиями, а берет взятку (это может быть видно из размера взятки, из характера правонарушения, из поведения сотрудника во время получения взятки, из тех действий или бездействия за совершение которых дается взятка), содеянное квалифицируется как получение взятки.

Получение взятки может образовать совокупность с должностным злоупотреблением, например, в случае, когда должностное лицо берет взятку за совершение незаконного действия, причиняющего существенный вред, указанный в ст. 285 УК РФ. Пленум Верховного Суда в п. 19 постановления от 10 февраля 2000 г. разъяснил: “Взяткополучатель, совершивший в интересах взяткодателя или представляемых им лиц незаконные действия, образующие состав иного преступления, подлежит ответственности по совокупности преступлений - по части второй статьи 290 УК РФ и соответствующей статье УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями, незаконное освобождение от уголовной ответственности, фальсификация доказательств и т. п.)”. Так, старший инспектор таможенного поста К. осужден за взятки и злоупотребление должностными полномочиями (он брал взятки за незаконное перемещение через таможенную границу иностранной валюты). Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ сочла доводы К. об излишней квалификации содеянного им как злоупотребления должностными полномочиями (в части дозволения незаконно перемещать валюту через границу) необоснованными, “так как получение взятки и связанное с ним деяние, образующее самостоятельный состав преступления, в частности, в данном случае это злоупотребление должностными полномочиями, квалифицируются по совокупности преступлений”.

В судебной практике квалифицируются действия должностного лица, которое, получая имущественное предоставление, не только не намерено совершить обусловленные действия, но и не имеет возможности такие действия совершить. “Получение должностным лицом. . . денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по статье 159 УК РФ”. В этом случае действия взяткодателя квалифицируются как покушение на дачу взятки. Возможно подстрекательство к даче взятки со стороны должностного лица. Указанное разъяснение относится только к случаю, когда должностное лицо, получая ценности, не намерено совершить действие или содействовать его совершению, используя служебное положение. Если должностное лицо заблуждается относительно своих возможностей (служебных полномочий или фактических возможностей, связанных с должностным положением), или намерено превысить должностные полномочия (что впоследствии окажется невозможным) - содеянное квалифицируется как получение взятки. В целом данное разъяснение основано на буквальном толковании закона: ст. 290 УК прямо говорит о получении взятки за действия (бездействие), которые “входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию)”. Вместе с тем буквальное толкование закона не всегда является правильным толкованием. Дело в том, что ценности в данном случае должностное лицо получает именно в качестве взятки, используя свое должностное положение, т. е. содеянное будет явным проявлением коррупции. Ценности должностное лицо получает именно за совершение действий, которые входят в полномочия должностного лица (хотя и другого). При этом обман в намерениях, как отмечалось, не влияет на квалификацию получения взятки. Как быть, например, в случае, когда должностное лицо берет взятку за прекращение уголовного дела, сознавая при этом, что способно исключить из обвинения лишь некоторые эпизоды? Будет это мошенничеством или получением взятки? Можно ли придавать при квалификации взяточничества определяющее значение такому зыбкому понятию, как фактические возможности должностного лица, связанные со служебным положением, используя которые он может содействовать совершению действия другим лицом? Определяет ли это обстоятельство характер и степень общественной опасности взяточничества? При последовательном проведении этой идеи следует вовсе отказаться от уголовного преследования взяточничества в случае, если, получая взятку, должностное лицо переоценило свой должностной авторитет, а впоследствии не смогло выполнить обусловленных действий - тут не будет ни взятки ни мошенничества? Поэтому в подобной ситуации правильной представляется квалификация содеянного как получения взятки, а не как мошенничества, что не будет и нарушением уголовного закона.

Сходным образом этот вопрос решается и в родственных европейских законодательствах. Французский УК, например, прямо указывает на “действительное или предполагаемое” влияние должностного лица, В Германии, как уже отмечалось, уже само обещание за взятку совершить служебное действия считается оконченным преступлением.

В случае, когда должностное или любое другое лицо выступает в качестве ложного посредника во взяточничестве, когда умысел направлен на завладение имуществом путем обмана, и нет намерения передавать ценности должностному лицу - содеянное квалифицируется как мошенничество, а действия взяткодателя - как покушение на дачу взятки. Пленум Верховного суда в п. 21 упомянутого постановления разъяснил: “Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное должностное лицо, которому предполагалось передать взятку”. Если при этом мошенник склонил взяткодателя к даче взятки - его действия квалифицируются по совокупности как подстрекательство к даче взятки. Если инициатором дачи взятки является взяткодатель - соучастия в даче взятки не будет и все содеянное охватывается составом мошенничества.

Данную ситуацию следует отличать от случая, когда должностное лицо берет взятку за действия, которые хотя и не входят в круг его должностных полномочий, но совершению которых оно может способствовать в силу должностного положения, однако (например, мотивируя крупный размер взятки) ложно утверждает, что передаст часть взятки другому должностному лицу. В этом случае содеянное квалифицируется как получение взятки в той сумме, которая фактически получена должностным лицом и не требует.

Получение взятки объединяет с хищением то, что преступник при получении взятки незаконно приобретает (обращает в свою пользу или в пользу другого лица) чужое имущество, действуя при этом с корыстной целью. Основное отличие получения взятки от хищения в том, что взяткодатель добровольно дает взятку должностному лицу за совершение указанных в ст. 290 УК РФ действий.

Поэтому, если должностное лицо, даже и находясь при исполнении служебных полномочий (в том числе и в форме) совершает разбойное нападение или насильственный грабеж - содеянное квалифицируется по статье, предусматривающей ответственность за хищение. Отличие получения взятки от насильственного грабежа, разбоя или вымогательства связано как с объективными (содержание угрозы), так и с субъективными признаками преступления (за что дается взятка). Если лицо передает должностному лицу деньги или вещи с целью избежать физического насилия, применением которого угрожает должностное лицо - содеянное квалифицируется как преступление против собственности. Если должностное лицо угрожает разглашением позорящих сведений, и это разглашение связано с выполнением должностных функций - содеянное образует получение взятки, а если такой связи нет, - вымогательство.

4. Пути повышения правовых средств борьбы со взяточниством

Исторический опыт показывает; что взяточничество и подкуп всеядны, всепроникающие и обладают исключительно высокой приспособляемостью.

Они используют любые правовые ниши, не контролируемые или слабо контролируемые государством. Поэтому для принятия эффективных мер предупреждения и контроля необходим взаимосвязанный комплекс норм гражданского, бюджетного, финансового, банковского, налогового, таможенного, пограничного, валютного, наследственного, жилищного, торгового, семейного, миграционного, санитарного, экологического, военного права.

Эти меры позволят более эффективно действовать уголовному и уголовно-процессуальному, административному и оперативно-розыскному праву.

Основные источники взяточничества и подкупа чрезвычайно многообразны. Они могут быть разделены на две основные группы:

1. Первым и самым мощным источником являются государственные финансовые и товарные потоки. Они существуют между всеми сферами жизни и деятельности общества и государства. На пульсе этих потоков держат руки десятки тысяч государственных служащих разных уровней и рангов, которые в условиях беспрецедентно ослабленного контроля используют части этих потоков, для достижения своих личных и групповых целей.

2. Вторым источником являются личные доходы граждан и предпринимателей, у которых есть естественные, но противоправные актуальные потребности и интересы, реализации которых возможна лишь через те или иные решения чиновников.

Оба эти источника регулируются всеми отраслями права. Поэтому правовые проблемы предупреждения взяточничества и подкупа, контроля над ними, борьбы с ними, не могут быть решены только корректировкой нескольких статей УК РФ и Закона о системе государственной службы.

Антикоррупционные меры должны пронизывать почти все отрасли права, только в этом случае можно ожидать каких-либо системных сдвигов к лучшему.

Комплекс различных правовых норм (законов) должен решать следующие основные задачи:

- организация предупреждения и контроля преступности рассматриваемой группы во всех право-регулируемых сферах;

- резкое суждение возможностей, способствующих появлению коррупционных явлений;

- снижение размеров возможных выгод всех участников взяточничества и подкупа;

- увеличение вероятности выявления коррупционных действий и неизбежности уголовного наказания;

- влияние на мотивацию поведения «дающих» и «берущих»;

- формирование общественного мнения, нетерпимости к взяточничеству и подкупу во всех их проявлениях.