Залог как основной способ обеспечения исполнения обязательств

Размещено на http://www.allbest.ru/

Ижевский Высший юридический колледж

Курсовая работа

На тему: Залог как основной способ обеспечения исполнения обязательств

По дисциплине: Гражданское право

г. Туринск

Введение

Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог, были известны ещё римскому нраву. Необходимость их использования объяснялась тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет полное право в случае неисполнения обязательства, а также кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Римское право. Учебник / Под ред. Проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского.М..1996.С.335

В соответствии с современным российским законодательством для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательств, а также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае его нарушения, обязательство может быть обеспечено одним из способов Гражданским кодексом РФ ст.329. существенным является то, что действующий ГК содержит примерный, а не исчерпывающий, как это было в ГК 1964 г., перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Поэтому наряду с предусмотренными законом способами обеспечения исполнения обязательств сторонами могут предусматриваться иные способы, например товарная неустойка. Обеспечительными свойствами обладают некоторые формы безналичных расчётов: аккредитив, инкассо, предоплата и др. Определенные обеспечительные качества присущи некоторым видам договоров страхования, кредита, лизинга, факторинга и др.

Наряду с традиционными способами обеспечения обязательств, которые всегда существовали в гражданском законодательстве, а именно: неустойка, поручительство, задаток, залог, - действующий ГК включает в себя два новых способа обеспечения обязательств, которые ранее не были известны нашему законодательству, это банковская гарантия и удержание имущества должника. Данные способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методами достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.

В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям.

Сейчас в условиях низкого уровня дисциплины, ненадежности и часто просто недобросовестности контрагентов все большее развитие должны получать различные способы обеспечения исполнения обязательств.

1. Понятие и основание возникновения залога

договор залог оформление прекращение

Залог известен со времен римского права, которое относило его к разряду прав на чужие вещи. На ранних стадиях развития римского права формой залога являлась фидуция, согласно которой должник передавал предмет залога в собственность кредитору, обязывая последнего возвратить ему этот предмет после исправного и своевременного выполнения взятых должником обязательств.

Другой, более развитой формой залога был пигнус. Пигнус являлся видом договора о залоге, устанавливаемым путем передачи движимой и недвижимой вещи со стороны должника кредитору как гарантии исправного и своевременного исполнения взятого обязательства. На основании пигнуса кредитор был правомочен обладать вещью и продавать её, а из вырученной стоимости вернуть себе долг, который должник не вернул в установленный договором срок. Пигнус устранил некоторые негативные свойства фидуции, особенно в отношении передачи права собственности. На основании пигнуса кредитор получал предмет не в собственность, а лишь во владение, как и условное право продать его, чтобы возместить долг.

Наиболее совершенную форму залога представляла собой ипотека. Когда в Риме начало ослабевать рабовладельческое хозяйство и когда собственники больших земельных участков, обрабатываемых рабами (латифундий), были вынуждены уступать часть своих земель мелким арендаторам для обработки, был обнаружен большой недостаток пигнуса. Беря в аренду участки латифундий, мелкие арендаторы, как правило, не располагали другим имуществом, кроме предметов, необходимых потребностей арендаторов. В этом случае взятие в залог данных предметов означало невозможность обработки земли. Поэтому, в связи с тем, что крупные землевладельцы не соглашались оставаться без какого - либо реального обеспечения, в римском праве была установлена ипотека, известная и в греческом праве как залог без передачи владения залогом кредитору. Ипотека была договором о залоге и одновременно договором гарантии того, что взятые обязательства будут исправно выполнены, на основании такого соглашения кредитор получал право после истечения срока требовать владения заложенной вещью, возможностью ее продать и из продажной стоимости вычесть сумму долга.

Залог - это правоотношение, в силу которого кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Как отмечено в Законе РФ «О залоге», что, «залог является способом обеспечения обязательств, при котором кредитор - залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями предусмотренными законом».

Из статьи 334 ГК РФ вытекает, что « залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает».

Залог является одним из способов обеспечения обязательств, предусмотренным действующим законодательством. В гражданском праве под способом обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов.

Г.Ф. Шершеневич анализировал сущность залога, указывая, что обеспечением требований кредитора « является, прежде всего имущество должника в том его составе, какой оно имеет в момент обращения на его взыскание. Но кредитору всегда грозит опасность, что имущество должника окажется ниже ценности обязательства, что имуществу будет предъявлено одновременно столько требований, что оно не выдержит тяжести их совокупности. Ввиду такой опасности, предотвратить которую кредитор не в состоянии, он предпочитает выбрать из всего имущества должника определенную вещь, соответствующую по ценности суммы долга и выговорить себе право исключительного удовлетворения из стоимости этого предмета. Учебник гражданского права / под ред. Г.Ф. Шершеневич, - М., Фирма «Спарк» 1995 г.

Особенность залога в сравнении с большинством других способов обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что он носит вещно - правовой характер.

Поручительство, задаток, неустойка, банковская гарантия - это способы обеспечения исполнения обязательств, не имеющих характера вещно-правовых отношений. В этих случаях кредитор верит личности должника либо лица, которое становится дополнительным (акцессорным) должником в силу принятия на себя ответственности за исполнение основным должником обязательств в рамкам соответствующей конструкции обеспечения исполнения. Залог же обладает чертами, которые позволяют рассматривать его в качестве вещно-правового способа обеспечения исполнения обязательств.

Основания возникновения залога предусмотрены в ст.3. Законе «О залоге» и ст.334 п.3 ГК РФ. Статья 3 «Закона о залоге говорит, что « закон возникает в силу договора или закона. Закон, предусматривающий возникновение залога, должен содержать указание на то, в силу какого обязательства и какое именно имущество должно признаваться находящимся в залоге», т.е.

1) Юридические факты, при наличии которых автоматически в силу закона возникает право залога;

2) Предмет залога;

3) Обеспечиваемое залогом обязательство.

К залогу, возникающему на основании закона , применяются правила о залоге, возникающем в силу договора, если законом не установлено иное.

Право залога по общему правилу возникает с момента заключения договора, если предмет договора не подлежит передаче залогодержателю. В отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества залогодержателю. На момент возникновения права залога зависит ещё и от условий договора.

Договор о залоге может быть самостоятельным, т.е. отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство, но условие о залоге может быть включено и в основной договор.

Существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценки, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон, залогодателя или залогодержателя, находится заложенное имущество. Если сторонами не достигнуто соглашения хотя бы к одному из данных условий, или же соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключённым.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или права на имущество в обеспечении обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению (п. 2 ст.339 ГК РФ. В ряде случаев договор о залоге должен быть зарегистрирован в установленном порядке.

Несоблюдение нотариальной формы договора, а также правил о регистрации влечёт недействительность договора о залоге (п. 4 ст. 339 ГК РФ).

Залогом может быть обеспечено только действительное требование. Если отсутствует основное обязательство, то у кредитора нет права на преимущественное удовлетворение своих требований за счёт заложенного имущества. Это правило вытекает из того, что договор о залоге не носит самостоятельного характера, поскольку он лишь обеспечивает исполнение другого, основного обязательства. Если основное обязательство прекращается по каким - либо причинам, то прекращается и залоговое обязательство. В то же время при сохранении действия основного обязательства залог сохраняет силу и тех случаях, когда право собственности или хозяйственного ведения на заложенную вещь переходит к третьему лицу, а также при уступке залогодержателем в законном порядке обеспеченного залогом требования третьему лицу либо когда имеет место перевод залогодателем долга, возникшего из обеспеченного залогом обязательства, на другое лицо.

Действующее законодательство допускает перезалог (последующий залог) уже заложенного имущества. Введение правила о перезалоге связано с тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, уже обеспеченному залогом.

Если первоначальный залогодержатель возражает против использования залогодателем права на перезалог, он вправе оговорить в договоре о залоге, что последующий залог в отношении заложенного имущества не допускается.

2. Виды залога и сфера его применения

В ст. 5 Закона «О залоге» указано несколько видов залогов. В частности, эта статья указывает на то, что «законом или договором может быть предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя либо передается во владение залогодержателю (заклад). Залог же товаров может осуществляться путем передачи залогодержателю товарно-распорядительного документа, являющегося ценной бумагой. Заложенные ценные бумаги могут быть переданы депозит нотариальной конторы или банка».

Особые правила устанавливаются в отношении залога земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ст. 130 ГК РФ). Залог указанного имущества именуется ипотекой. Федеральный закон от 16 июля 1998 г № 102 - ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» содержит императивную норму, в соответствии с которой ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору причитающихся ему процентов за пользование заемными средствами.

Само слово «ипотека» указывает на греческое происхождение этого понятия (от hypotheke), введенного в обиход знаменитым афинским реформатором и законодателем Солоном, одним из так называемых семи мудрецов, в начале VI в. до Рождества Христова. Слово «ипотека» до сих пор употребляют в нескольких значениях. Во-первых, его используют для обозначения формы залога с оставлением предмета залога у залогодержателя независимо от того, движимое или недвижимое имущество является предметом залога. Во-вторых, для обозначения особого вещного права на движимое и недвижимое имущество, позволяющего обеспечить требования кредитора путем распоряжения объекта ипотекой. В-третьих, во многих правовых системах, в том числе и в Российской, его используют исключительно для обозначения залога недвижимого имущества.

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договоров. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации по месту нахождения недвижимости.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежавшего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

В случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании п.3 ст.340 ГК РФ. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение - и права покупателя на земельный участок должны определятся исходя из ст.37 Земельного кодекса РФ, согласно которому при проходе на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельным участком.

По договору об ипотеке может быть заложено только недвижимое имущество, перечисленное в п.1 ст.130 ГК РФ, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведение и права на которое зарегистрированы в установленном порядке. Часть недвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), кроме квартир в многоквартирном жилом доме, не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Также следует отметить, что государственным и муниципальным предприятиям необходимо, в случае договора ипотеки, получить согласие соответствующего комитета по управлению имуществом на передачу имущества закрепленного за предприятием на праве хозяйственного ведения в залог, если в договоре этого предприятия с комитетом не оговорено иное. Если же имущество закреплено за организацией на праве оперативного управления (бюджетные учреждения и т.п.) то, как правило, подобная организация не вправе передавать имущество в залог. Исключение составляет только имущество, приобретённое с согласия собственника (комитета по управлению имуществом) и в соответствии с законом, в результате самостоятельной предпринимательской деятельности.

При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящие в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскание на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя и залогодержателя, а в случае спора - судом.

Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежавшие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и при его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель.

Ипотека позволяет органам государственного управления в рамках мероприятий по урегулированию проблем неплатежеспособности осуществлять реструктуризацию и финансовое оздоровление предприятий, попавших в кризисную ситуацию. Поскольку ипотека распространяется на всё её имущество, включая и оборотные средства, а также иные ценности, отраженные в балансе предприятия, при неисполнении обязательств, обеспеченных ипотекой, залогодержатель вправе принять меры по оздоровлению финансового положения предприятия, предусмотренного договором об ипотеке, включая назначение своих представителей в руководящие органы предприятия, ограничение права распоряжаться произведенной продукцией и иным имуществом. Если такие меры не дают надлежащих результатов, залогодержатель вправе обратить взыскание на находящееся в ипотеке предприятие и оно продается с аукциона как единый комплекс в порядке, предусмотренном законодательством.

Таким образом, без проведения процедур, предусмотренных законодательством о несостоятельности (банкротстве), методом ипотеки можно достичь аналогичных целей. Передавать в ипотеку предприятие, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве либо принято решение о ликвидации или реорганизации, нельзя.

К другим видам залога относятся:

1) Залог товаров в обороте.

Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю право состав и натуральную форму заложенного имущества. Под товаром в обороте понимаются вещи, определенные родовыми признаками (товарные запасы, сырьё, материалы, полуфабрикаты, готовая продукция и т.п.), предназначенные для обмена (продажи).

Залогодатель имеет право на уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте соразмерно исполненной части обеспеченного обязательства, если иное не предусмотрено договором. Из этого определение следует ряд существенных особенностей данного вида залога:

· Предмет залога - это находящееся в определенном месте, изменяющееся в составе и натуральной форме имущество общей стоимостью не меньше указанной в договоре залога. С целью обеспечения устойчивости общей стоимости товаров в обороте залогодатель обязан вести книгу записи залогов, в которой вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции.

· Заложенное имущество всегда остается у залогодателя, поэтому залогодатель обязан застраховать заложенное имущество, принять меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, залогодержатель же имеет право проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условие хранение заложенного имущества.

· Залогодатель имеет право изменять состав и натуральную форму имущества, переданного в залог, при условии его замены иным товаром в пределах указанной в договоре общей стоимости предмета залога. Вследствие этого при залоге товаров в обороте невозможно индивидуализировать имущество, передаваемое в залог. При определении предмета залога в договоре о залоге товаров должны быть указаны наименования товаров, их вид, сорт, стандарт, которому должно соответствовать качество товаров, а также форма складирования (в рулонах, в бочках). Главный признак, которому должны отвечать все товары, передаваемые в залог, - это их полная оборотоспособность. Право залогодателя изменять состав и натуральную форму имущества, переданного в залог, означает возможность распоряжения заложенным имуществом без согласия залогодержателя.

· Право залога не следует за имуществом, выбывшим из состава предмета залога вследствие актов распоряжения им со стороны залогодателя. Согласно норме п.2 ст.357 товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения.

2) Залог вещей в ломбарде.

Здесь залогодателем может быть только физическое лицо, залогодержателем только ломбард - специализированная организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности краткосрочное кредитование граждан под залог имущества (п.1 ст.358 ГК РФ). Предметом залога может быть только движимое имущество, предназначенное для личного потребления. Закладываемые вещи обязательно передаются ломбарду. Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами. Залогом вещей в ломбарде обеспечивается краткосрочное кредитование граждан ломбардом, правила кредитования устанавливаются в соответствии с Гражданским кодексом РФ. При залоге вещей в ломбарде ответственность заемщика ограничивается стоимостью заложенной вещи. Никакие иные обязательства данным видом залога обеспечиваться не могут.

Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета, который содержит все существенные условия договора (сумма кредита, предмет залога, его оценка и т.д.), а заключение договора хранения в ломбарде удостоверяется выдачей ломбардом поклажедателю именной сохранной квитанции.

Так как ломбард является коммерческой организацией, он обязан за свой счет застраховать в пользу залогодателя принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, которая произведена по соглашению сторон, в соответствии с торговыми ценами на вещи такого же рода и качества, как и закладываемая вещь на момент ее принятия в залог.

ГК РФ устанавливает презумпцию вины ломбарда как профессионального хранителя за утрату и повреждение заложенных вещей. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы.

В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, обращение взыскания на имущество должника производится ломбардом на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока. Реализация этого имущества производится в обычном порядке (п.3,4,6,7 ст.350 ГК РФ).

Договор залога вещей в ломбард является публичным договором, вследствие чего на него распространяется законодательство о защите прав потребителей.

3) Залог прав.

В основном залог прав подчинен общим правилам о залоге. Однако данному виду залога присущи и свои особенности. Предметом залога могут быть только имущественные права, то есть права на конкретные материальные блага. Способность их быть предметами залога обусловлена передаваемостью. Так, право требовать возврата долга кредитор может передать третьему лицу.

Чаще всего залог прав осуществляется посредством залога ценных бумаг. При залоге права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное.

Сфера применения залога указана в ст. 4 Закона «О залоге». В этой статье перечислены четыре пункты или вида сфер применения залога.

1) Залогом может быть обеспечено действительное требование, в частности, вытекающее из договора займа, в том числе банковской ссуды, договоров купли - продажи, имущественного найма, перевозки грузов и иных договоров.

2) Предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права. Предметом залога не могут быть требования, носящие личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен законом.

3) Залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем, при условии, если стороны договорились о размере обеспечения залогом таких требований.

4) Залог произведен от обеспечиваемого им обязательства. Существование прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства.

3. Предмет залога и стороны залогового правоотношения

Предметом залога может быть любое имущество, за исключение вещей, изъятых из оборота (ст.336 ГК РФ). Так не допускается передача в залог «золотой акции», выпущенной или эмитированной по решению Правительства РФ или Мингос. имущества РФ при акционировании предприятий; предприятия не должны допускать использование в качестве залога объектов и имущества гражданской обороны; не подлежат передаче в залог объекты, находящиеся в оперативном управлении министерств; не могут быть сданы в залог культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других организациях культуры.

Согласно п.1 ст.336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования). Из этого правила есть два исключения. Во-первых, не допускается передача в залог:

1) имущества, изъятого из оборота;

2) требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом;

3) отдельных видов имущества в случаях, предусмотренных законом (например, законом может быть ограничен или запрещен залог отдельных видов имущества граждан, на которые в соответствии с гражданско-процессуальным законодательством не допускается обращение взыскания и.т.д.).

Во-вторых, залог отдельных видов имущества может быть ограничен.

В состав имущества, которое может быть использовано в качестве залога, включается по сути всё то, что имеет или должно иметь денежный эквивалент:

1) вещи;

2) деньги, но деньги (имеется в виду рубли РФ: наличные - как законное платежное средство на территории РФ и безналичные - как законное средство расчета) не могут быть предметом залога, т.к. сам смысл залога состоит в удовлетворении требований залогодержателя за счет денежных сумм, вырученных от реализации предмета залога. Иностранная валюта может быть предметом залога;

3) ценные бумаги;

4) транспортные средства;

5) недвижимость и.т.д., т.е. любое материальное благо, на которое при необходимости может быть обращено взыскание. Таким образом, в качестве предмета залога могут приниматься казначейские обязательства с регистрацией факта залога в уполномоченном депозитарии; банки имеют право на предоставление ссуд под залог облигаций государственного республиканского внутреннего займа; уполномоченные банки могут предоставлять кредиты под залог валютных ценностей и.т.п. Также нет запрета и для залога денег. В соответствии с Положением об использовании залога таможенными органами РФ предметом залога могут быть товары, в том числе валюта, валютные ценности, ценные бумаги, а также автотранспортные средства.

Предметом залога может быть как имущество, имеющееся у залогодателя, так и то, которое он приобретет в будущем. Если залог возникает на основании закона, то соответствующим законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.

Также возможна замена предмета залога с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное.

Одно и тоже имущество (вещь, право) может быть предметом залога ряда последовательно заключаемых договоров, если последующий залог не запрещен предшествующими договорами о залоге.

В период действия договора о залоге право собственности на заложенное имущество или право хозяйственного ведения им может перейти от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества (по договорам купли - продажи, мены, дарения и.т.п.) либо в порядке универсального правопреемства (при наследовании имущества, реорганизации юридического лица). Такой переход не влечет прекращения договора о залоге, также как и передача заложенного имущества в доверительное управление, соответствующее имущество по-прежнему остается предметом залога.

Использование тех или иных критериев позволяет выделить различные виды залога. Традиционным является подразделение на залог без передачи и залог с передачей заложенного имущества залогодержателю. В соответствии с общим правилом, заложенное имущество остается у залогодателя, но также договором может быть определено и иное, например передача залогодержателю, третьему лицу и.т.п. Согласно п.1 ст.338 ГК РФ залог недвижимости и товаров в обороте не передаются залогодержателю.

Также предмет залога может быть оставлен у залогодателя с лишением его права пользования и распоряжения заложенным имуществом - под замком и печатью залогодержателя. Иногда предмет залога остается у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). Если предмет залога передан залогодателем во временное владение или пользование третьему лицу, сюда можно отнести аренду, на хранение, безвозмездное пользование и.т.п., то считается, что он оставлен у залогодателя. При установлении правил о залоге нельзя не учитывать специфику предмета о залоге. Поэтому и выделяются такие виды залога, как залог недвижимости или ипотека, залог товаров в обороте, залог прав и т.д.

Согласно ст. 6 Закона «О залоге» предметом залога могло быть всякое имущество, которое в соответствии с законодательством РФ может быть отчуждено залогодателем. Тогда получается, что предметом залога может быть имущество граждан, на которое нельзя обратить взыскание. Ведь добровольно это имущество может быть гражданами отчуждено, например, если гражданин заложил свой дом, попадающий под признаки, указанные в п.1. Приложения 1ГПК, при наступлении срока неисполнения обеспеченного таким образом обязательства добровольно продает его, то это не означает реализации залогового права кредитора. Добровольная продажа дома будет представлять собой только способ нахождения должником средств для погашения основного обязательства, а не реализацию залогового обязательства.

Залог обеспечивает требование в том объеме, какой существует к моменту удовлетворения. Залогом обеспечиваются основной долг, расходы кредитора, связанные с содержанием имущества, с оплатой процентов, причиненных просрочкой исполнения, с организацией публичной распродажи имущества и прочие расходы кредитора, которые могут появляться при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства, обеспеченного залогом. Прочие требования кредитора, хотя бык тому же должнику, но по обязательствам, не обеспеченным залогом данного имущества, не подлежат преимущественному удовлетворению и погашаются на общих основаниях.

Сторонами залогового правоотношения являются залогодатель это лицо, которое предоставило имущество в залог, и залогодержатель - это лицо, принявшее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательств. В качестве залогодателей и залогодержателей могут выступать как юридические, так и физические лица.

ГК РФ и Закон о залоге достаточно подробно определяют права и обязанности сторон в залоговом правоотношении. Во многом характер и объем этих прав зависят от предмета и вида залога.

Залогодержатель.

Залогодержателем во всех случаях выступает кредитор по обеспечиваемому залогом (основному) обязательству, что отражено в ст.334 ГК РФ. Личность кредитора и залогодержателя совпадает во всех случая, т.е. залогодержателем может быть только сам кредитор. Согласно ст. 355 ГК РФ «Уступка прав по договору о залоге» уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требований к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Данная норма основывается на общем правиле, которое установлено в ст.384 ГК РФ, в соответствии с которой, если иное не предусмотрено законом или договором, к новому кредитору переходят права первоначального кредитора в том объеме, который последний имел к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, т.е. права залогодержателя. При этом уступка прав должна совершаться с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требований, предусмотренных ст. 382 - 390 ГК РФ. Правила предусматривают следующее:

1) кредитор - залогодержатель вправе уступить свои права по основному обязательству, не спрашивая на то согласия должника, исключение из этого правила может быть предусмотрено в законе или оговорено в договоре;

2) необходимо уведомить должника о состоявшейся уступке прав, иначе новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий, в этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору;

3) уступающий требование кредитор обязан передать новому кредитору документы, удостоверяющие право требования, также если должнику не будут предоставлены доказательства о переходе права требования, он вправе не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления соответствующих доказательств.

Существуют также правила согласно ст.389 ГК РФ, относящиеся к форме уступки требования, общий принцип, которого состоит в том, что для уступки требования должна быть соблюдена та же форма, в которой была совершена сделка, из которой возникло данное требование:

1) уступка требования, основанного на сделки, совершенной в простой письменной форме или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме;

2) уступка требования по сделки, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки.

Залогодержателю в некоторых случаях предоставляется право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Согласно ст.351 ГК РФ данное право у залогодержателя возникает:

1) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

2) если залогодатель нарушил правила о замене предмета залога;

3) если произошла утрата предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, а также, если залогодатель в данном случае не воспользовался правом восстановления предмета залога или замены его другим равноценным имуществом;

4) если залогодатель нарушил правила о последующем залоге;

5) если залогодатель не выполнил свои обязанности, связанные с содержанием и сохранностью оставленного у него заложенного имущества;

6) если залогодатель нарушил правила о распоряжении заложенным имуществом.

В последних трех (4,5,6) случаях у залогодержателя возникает не только право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но и в случае, если требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога.

Залогодатель.

Залогодателем выступает лицо, которое передает имущество в залог.

Обычно им является должник по основному (обеспечиваемому залогом) обязательству, однако не исключено, что залогодателем может выступать третье лицо. При этом основное требование предъявляемое законодательством к залогодателю - это быть собственником имущества, которое передается в залог, или иметь права хозяйственного ведения. Данное требование вполне объяснимо, поскольку залог имущества предполагает принципиальную возможность его продажи, то устанавливать залог может только лицо, у которого есть право распоряжения данным имуществом.

В случаях, когда предметом залога является имущество третьего лица, это лицо должно совершать сделку залога не от имени должника, а от собственного имени. Отношения между третьим лицом - залогодателем и должником по основному обязательству не являются залоговыми; права и обязанности, возникающие между ними, не входят в содержание залогового правоотношения. Между должником по основному обязательству и третьим лицом, заложившим свое имущество в обеспечение этого обязательства может быть заключен договор, определяющий права третьего лица на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо - залогодатель в случае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещение убытков по правилам о неосновательном обогащении.

Но следует также иметь в виду, что третье лицо - залогодатель, во избежании наложения взыскания на заложенное имущество, может исполнить за должника обеспечиваемое обязательство. В этом случае к третьему лицу - залогодателю перейдут в силу указания закона (что отражено в ст. 387 ГК РФ) права кредитора по обеспечиваемому обязательству.

В настоящее время гражданский кодекс устанавливает, что залогодателем может быть лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения. Содержание хозяйственного ведения означает право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом в пределах, определенных Гражданским кодексом, что отражено в ст. 294. Статья 295 определяет эти пределы в зависимости от вида имущества. Если речь идет о залоге недвижимого имущества, которое принадлежит на праве хозяйственного ведения, то залогодатель не вправе без согласия собственника отдавать в залог данное имущество, если же речь идет об остальном имуществе, то залогодатель, которому соответствующее имущество принадлежит на праве хозяйственного владения, то он вправе самостоятельно распорядится имуществом, за исключением случаев установленных законом или иными правовыми актами. Статья 19 Закона «О залоге» предусматривает, что залог имущества, на которое распространяется режим полного хозяйственного ведения, осуществляется только с согласия собственника этого имущества или уполномоченного им органом.

В настоящее время такой порядок применен соответствующими статьями Гражданского кодекса. В соответствии со ст. 335 ГК РФ лицо, которому принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить ее без согласия собственника в случаях, предусмотренных п.2 ст.295. В соответствии со ст. 295 ГК РФ получается, что предприятие, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить недвижимое имущество только с согласия собственника. Что же касается движимого имущества, то он вправе его заложить и без согласия собственника, за исключением случаев, установленных законами и иными правовыми актами.

В статье 17 Закона «О залоге» предусматривалось обязанность залогодержателя выдать залогодателю (по его требованию) документы, подтверждающие полное или частичное исполнение обеспеченного залогом обязательства. При получении документов, подтверждающих полное или частичное исполнение обеспеченного залогом обязательства, залогодатель обязан предоставить в соответствующий комитет.

Поскольку залогодателем может быть только собственник, то при передаче имущества в залог не собственником залоговая сделка должна быть признана недействительной. С целью избежать такого неприятного последствия залогодержателю нужно удостовериться о наличии у залогодателя права собственности на передаваемое в залог имущество. Действующее законодательство не защищает залогодержателя от требований собственника вещи, если вещь залогодержателем была принята в залог не от собственника. Таким образом, не добросовестный залогодержатель не защищен действующим законодательством от недобросовестности залогодателя, в случае, когда последний передаст в залог имущество, в отношении которого у него отсутствует право собственности. В силу этого залогодержателю следует всегда проявлять должную осторожность и внимание и во всех случаях заключения залоговой сделки требовать от залогодателя документа, подтверждающие его право собственности на имущество, которое предполагается передать в залог.

Итак, интересы добросовестного залогодержателя, принявшего в залог имущество не от собственника, не могут защищаться с помощью конструкции защиты интересов добросовестного приобретателя. Прежде всего залогодержатель не является приобретателем имущества. Он приобретает не имущество, а право искать удовлетворения из стоимости имущества, а это вполне разные вещи. Залогодержатель может являться владельцем имущества, но в этом случае его интересы защищаться не против собственника имущества как такового, а против лиц, незаконным образом лишающих его владения имуществом. Если собственник вздумает похитить свое имущество у залогодержателя, последний вправе воспользоваться своим правом истребовать имущество из чужого незаконного владения. Но добросовестность залогодержателя не может быть защитой против виндикационного иска собственника.

У имущества, передаваемого в залог, может быть несколько собственников. Общая собственность может быть совместной и долевой. Долевая собственность имеет место, когда определены доли каждого собственника в праве собственности; если же доли участников не определены, имеет место совместная собственность.

Если имущество находится в общей совместной собственности, то каждый из участников совместной собственности вправе совершать сделки по передаче такого имущества в залог, но сделать это он вправе по согласию участников совместной собственности. Причем в соответствии со ст. 253 ГК РФ такое согласие резюмируется независимо от того, кем из участников совершается сделка по передаче в залог имущества, находящегося в совместной собственности. Эта норма защищает интересы залогодержателя, принявшего в залог имущество, находящегося в общей совместной собственности. Если окажется, что не было достигнуто согласие всех участников совместной собственности на передачу в залог принадлежавшего им имущества и один из участников общей совместной собственности передал в залог имущество, не имел на то полномочий, то сделка может быть признана недействительной по требованию остальных участников только в том случае, если доказано, что залогодержатель знал или заведомо должен был знать об этом.

Если имущество находится в общей долевой собственности. То процедура передачи его в залог будет различной в зависимости от того, передается ли в залог все имущество или только доля одного из собственников. Если в залог передается все имущество, то для этого необходимо согласие всех собственников, поскольку в соответствии со ст. 246 ГК РФ распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех участников. Если же в залог передается только доля одного из собственников, то собственник соответствующей доли вправе передать ее в залог по своему усмотрению.

Также следует иметь в виду, что в ряде случаев право выступать в качестве залогодателя может быть ограничено правовыми актами или учредительными документами юридического лица.

Залогодателем права может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц.

Залогодатель сохраняет право распоряжаться заложенным имуществом, но с определенными ограничениями. В п.2 ст.346 ГК РФ указано, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога, предавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя.

4. Оформление залога

Существенные условия договора о залоге:

1) Предмет залога;

2) Оценка предмета залога;

3) Определение, у какой из сторон договора о залоге будет находиться заложенное имущество;

4) Существо обеспечиваемого залогом обязательства;

5) Размер обеспечиваемого залогом требования;

6) Срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом.

Договор о залоге порождает комплекс прав и обязанностей залогодержателя и залогодателя.

Права и обязанности залогодержателя:

1) имеет право владения (при закладе);

2) нет права собственности;

3) сохраняет залоговое право при переходе права собственности к третьему лицу;

4) имеет право запрещать последующие залоги;

5) имеет право реализовывать имущество при наступлении срока исполнения обязательства по установленным в законе правилам Общее правило - продажа имущества осуществляется по решению суда. Договором может быть установлен иной порядок, например согласно ст.342 ГК РФ, в частности, переход права собственности к залогодержателю. и удовлетворить свое требование из полученной суммы преимущественно перед другими кредиторами залогодателя;

6) имеет право пользоваться переданным ему предметом залога, но только в том случае, если это предусмотрено договором. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность: извлекать из предмета залога плоды, доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя и т.д.;

7) имеет право проверять наличие и сохранности имущества (при ипотеке);

8) вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях: если предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора; утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодатель не отвечает; нарушение залогодателем правил о последующем залоге; нарушение залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом.

9) имеет право истребовать имущество из незаконного владения третьего лица;

10) обязан обеспечивать надлежащее хранение (при закладе);

11) обязан возвратить залогодателю часть вырученной от реализации залогового имущества суммы, превышающую размер долга;

12) обязан застраховать (при закладе) за счет залогодателя.

Права и обязанности залогодателя:

1) имеет право владения (при ипотеке);

2) сохраняет право собственности;

3) может отчуждать (продавать) заложенное имущество;

4) имеет право закладывать заложенное имущество;

5) имеет право требовать возврата вещи после надлежащего исполнения обязательства;

6) имеет право требовать оставшуюся после уплаты долга часть вырученной от реализации имущества суммы;

7) имеет право истребовать имущество из незаконного владения третьего лица;

8) имеет право требовать досрочного прекращения залога, если создается угроза утраты заложенного имущества;

9) имеет право проверять наличие и сохранности заложенного имущества;

10) имеет право пользования (при ипотеке, иногда при закладе);

11) обязан обеспечить надлежащее хранение заложенного имущества;

12) обязан страховать, заложенное имущество за свой счет;

13) уведомлять залогодержателя о сдаче предмета залога в аренду;

14) обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества.

Для договора о залоге предусмотрена обязательная письменная форма, что отражено в п.2 ст.339 ГК РФ, несоблюдение которой влечет недействительность договора о залоге. В соответствии с ч.2 п.2 ст.339 ГК РФ договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальному удостоверению также подлежит договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен. Так, например договор о залоге движимого имущества, подлежащий нотариальному удостоверению, может служить договор залога, совершенный с целью обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из договора ренты, который, согласно Гражданского кодекса РФ во всех случаях подлежит обязательному нотариальному удостоверению.

В соответствии с п.3 ст.339 ГК РФ государственная регистрация предусмотрена только для договора ипотеки. Договор ипотеки не зарегистрированный в реестре прав на недвижимое имущество, является недействительным. Порядок регистрации договора ипотеки урегулирован нормами ст.19 - 28 Закона «Об ипотеке» и ст.29 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Также необходимо иметь в виду, что право залога на недвижимое имущество, будучи надлежащим образом зарегистрированным в государственном реестре прав на недвижимое имущество, становится подчиненным принципам ипотечной системы:

· Во-первых, принципу специальности, заключающемуся в том, что запись об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество касается строго определенного, конкретного объемы недвижимости;

· Во-вторых, принципу обязательности, означающему, что право ипотеки имеет юридическую значимость для всех третьих лиц только после внесения записи о ней в государственный реестр прав на недвижимое имущество;

· В-третьих, принципу гласности (публичности), предполагающему доступность записи об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество всем заинтересованным лицам;

· В-четвертых, принципу достоверности, предполагающему презумпцию правильности и законности записи об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество;

· В-пятых, принципу бесповоротности, означающему, что запись об ипотеке сохраняет силу в случае её оспаривания и может быть опровергнута только судом;

· В-шестых, принципу старшинства, заключающемуся в том, что права залога (последующего залога), внесенные в государственный реестр прав на недвижимое имущество, осуществляются в порядке времени их внесения.

Договоры залога движимого имущества не подлежат государственной регистрации (в том числе и договоры залога автотранспортных средств) и не становятся недействительными из-за отсутствия регистрации.

Отдельные виды залога оформляются документом, отличным от договора залога, так договор залога вещей в ломбард оформляется в виде залогового билета.

Современное российское законодательство не предполагает возможности оформления залога недвижимости (ипотеки) каким - либо другим документом, кроме договора о залоге. Дополнительно к договору о залоге, если в нем это предусмотрено, может быть выдана закладная, которая никоим образом договор о залоге не заменяет, но исключает возможность передачи прав по этому договору и иным способом, кроме как путем передачи прав по закладной. Закладная является именной ценной бумагой, которая удостоверяет следующие права ее законного владельца:

...