Правовое обеспечение развития конкуренции

К таковым по российскому Закону о защите конкуренции можно отнести введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Рассмотрим несколько споров, относящихся к недобросовестной конкуренции.

В ФАС РФ поступило заявление ООО "М.Видео Менеджмент" (далее - заявитель) о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Эльдорадо" (далее - общество) и ООО "Эльдорадо-Юг" (далее - Эльдорадо-Юг), выразившемся в некорректном сравнении обществом и Эльдорадо-Юг реализуемых ими товаров с товарами, реализуемыми заявителем.

Заявитель указал, что общество распространяет недостоверную, искаженную информацию в виде сопоставления полностью или частично рекламных буклетов заявителя и общества, содержащих сведения о предлагаемых к продаже товарах, используя при этом утверждения "сравните наши цены", "наши цены ниже", "у нас дешевле".

Комиссия ФАС России, рассмотрев все приложенные к материалам дела N 1 14/16-09 о нарушении антимонопольного законодательства доказательства и выслушав представителей заявителя, общества и Эльдорадо-Юг, установила следующие обстоятельства.

При проведении рекламной кампании в информационных блоках проводится указание на сравнение отдельных товаров заявителя и общества, однако потребителям предлагается сделать свой выбор среди товаров, ориентируясь исключительно по ценам, без учета технических характеристик и иных потребительских свойств предлагаемых товаров заявителя и общества. В информационных блоках приводятся сведения о товарах заявителя и общества, которые могут быть признаны сопоставимыми по отдельным характеристикам, однако в целом потребительские свойства данных товаров различны.

Учитывая изложенное, общество при осуществлении деятельности на рынке непродовольственных товаров проводило некорректное сравнение предлагаемых к продаже товаров с предлагаемыми к продаже товарами заявителя путем размещения рекламных буклетов общества и заявителя, так как сравниваемые товары обладают различными потребительскими свойствами и техническими характеристиками и вследствие этого относятся к различным ценовым категориям.

Таким образом, действия общества, выраженные в некорректном сравнении предлагаемых к продаже товаров с предлагаемыми к продаже товарами заявителя, направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат принципам добропорядочности, разумности и справедливости, способны причинить убытки заявителю, а также ущерб его деловой репутации.

Комиссия ФАС России признала действия ООО "Эльдорадо", выразившиеся в некорректном сравнении предлагаемых к продаже товаров с товарами, предлагаемыми к продаже ООО "М.Видео Менеджмент", нарушившими п. 3 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, не допускающий недобросовестную конкуренцию в виде некорректного сравнения хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.

Еще один спор, касающийся недобросовестной конкуренции. ООО "Виктория" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 29 февраля 2008 г. по делу N 1-14/491-07. Решением от 11 сентября 2008 г. в удовлетворении заявленного требования отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2008 г. решение оставлено без изменений.

Как показала проверка материалов дела в кассационной инстанции, предметом судебных разбирательств является законность решения ФАС России, которым ООО "Виктория" признано нарушившим требования, предъявляемые ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции, согласно которой не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица.

Созданному в 2003 г. ООО "Виктория" 14 мая 2007 г. выдано свидетельство N 236164 на комбинированный товарный знак по 29-му классу МКТУ (масла и жиры пищевые). Между тем ООО "Агросельпром" начиная с 2002 г. через дистрибьюторов осуществляет реализацию на территории Российской Федерации растительных масел, произведенных из различного сырья, с использованием на упаковке и этикетке своей продукции изобразительного элемента, который схож до степени смешения с комбинированным товарным знаком, зарегистрированным на имя ООО "Виктория".

Кассационная инстанция не усмотрела правовых оснований для отмены решения и принятия нового судебного акта. Как указано в Постановлении от 16 марта 2009 г. N КА-А40/1605-09 <1>, действия ООО "Виктория" направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности над конкурентом и выразились в попытке ограничения использования ООО "Агропром" используемого им изобразительного элемента. Названные действия противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, поскольку ООО "Виктория" приобрело исключительное право на комбинированный товарный знак по свидетельству N 326164 в то время, когда ООО "Агросельпром" уже использовало обозначение, сходное до степени смешения с данным товарным знаком, на территории Российской Федерации.

7.3 Контроль за экономической концентрацией: сущность, формы, порядок проведения

Контроль за экономической концентрацией условно можно разделить на контроль за следующими сделками (действиями): 1) реорганизационными процедурами; 2) созданием организаций; 3) приобретением акций (долей); 4) приобретением иных активов; 5) заключением договоров, результатом которых может быть получение права давать обязательные для исполнения указания; 6) занятием должностей в органах управления разных организаций одними теми же лицами.

В соответствии с Законом о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет контроль за экономической концентрацией.

По формам данный контроль делится на предварительный и последующий. Что касается предварительного контроля, то при его проведении согласие на совершение определенных сделок (действий) должно быть получено до их совершения. В этом случае в антимонопольный орган направляется ходатайство. Соответственно последующий контроль осуществляется за сделками (действиями), которые уже были совершены и которые антимонопольный орган после их совершения должен одобрить. В этом случае антимонопольный орган должен получить уведомление о совершении сделки (действия).

Положительным моментом предварительного контроля является то, что воздействие на конкуренцию того или иного действия анализируется до его совершения, что существенно уменьшает возможность наступления негативного влияния на конкуренцию. Помимо этого организации до получения согласия антимонопольного органа на совершение того или иного действия (сделки) это действие (сделку) не осуществляют, поэтому соответственно не несут и убытков при возможном последующем несогласии антимонопольного органа с данным действием (сделкой). В результате этого уменьшается возможность наступления неблагоприятных последствий не только для конкуренции в целом, но и для самих хозяйствующих субъектов, участвующих в процессах экономической концентрации.

Что касается последующего контроля, то в его случае, если антимонопольный орган придет к выводу, что определенная сделка (действие) может привести к ограничению конкуренции, и выскажет требование о восстановлении необходимых для конкуренции условий, решить эту задачу бывает достаточно трудно, так как восстановить условия, существовавшие до концентрации, проблематично. Кроме того, это может вести к серьезным экономическим потерям для субъектов, совершивших сделку (действие).

Что касается видов сделок (действий), за которыми осуществляется контроль, то исходя из зарубежной и российской практики условно данные сделки (действия) можно разделить на:

1) реорганизационные процедуры, в результате которых может усилиться экономическая концентрация на рынке того или иного товара;

2) создание организаций;

3) иные действия (сделки), приводящие к экономической концентрации. К таковым, в частности, можно отнести:

а) приобретение акций (долей);

б) приобретение активов;

в) заключение договоров, результатом которых может быть получение права давать обязательные для исполнения указания;

г) занятие должностей в органах управления разных организаций одними и теми же лицами.

Согласно российской и зарубежной практике согласование (предварительное или последующее) требуется при достижении организациями-участниками, совершающими вышеперечисленные сделки (действия), определенных количественных критериев. Таким образом, предварительный или последующий контроль осуществляется антимонопольным органом, если совершается сделка (действие), которая может рассматриваться как вид экономической концентрацией, и при этом данная сделка (действие) удовлетворяет определенным количественным критериям.

Рассмотрим, за какими сделками (действиями), согласно Закону о защите конкуренции, осуществляется предварительный и последующий контроль.

Предварительный контроль согласно ст. ст. 27 и 28 осуществляется за:

1) слиянием коммерческих организаций (ст. 27);

2) присоединением одной или нескольких коммерческих организаций к иной коммерческой организации (ст. 27);

3) созданием коммерческой организации (ст. 27);

4) приобретением лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (ст. 28);

5) получением в собственность, использование или временное владение хозяйствующим субъектом основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (ст. 28);

6) приобретением лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа (ст. 28).

Вышеперечисленные сделки (действия) требуют получения предварительного согласия антимонопольного органа при достижении указанных в Законе количественных критериев. Количественные критерии привязаны к суммарной стоимости активов, суммарной выручке организаций, включению в реестр.

Что касается такого вида экономической концентрации, как приобретение акций или долей, то контроль осуществляется при достижении "трех пороговых значений". Такими пороговыми величинами применительно к акционерным обществам является получение права распоряжаться:

1) более чем 25% голосующих акций;

2) более чем 50% голосующих акций;

3) более чем 75% голосующих акций.

Применительно к обществам с ограниченной ответственностью контроль осуществляется при приобретении права распоряжаться:

1) более чем 1/3 долей в уставном капитале;

2) более чем 50% долей в уставном капитале;

3) более чем 2/3 долей в уставном капитале.

При получении в собственность, использование или временное владение хозяйствующим субъектом основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта контроль осуществляется, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.

За созданием коммерческой организации контроль осуществляется, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом (за исключением денежных средств) другой коммерческой организации или создаваемая коммерческая организация приобретает акции (доли) и (или) имущество другой коммерческой организации на основании передаточного акта или разделительного баланса. При этом контроль осуществляется при достижении "трех пороговых величин".

В Законе предусмотрена специфика осуществления контроля за экономической концентрацией применительно к финансовым организациям.

Последующий контроль (уведомление) осуществляется за:

1) созданием коммерческой организации в результате слияния коммерческих организаций;

2) присоединением к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций;

3) приобретением лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью;

4) получением в собственность, использование или временное владение хозяйствующим субъектом основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта;

5) приобретением лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Несмотря на схожесть видов тех сделок (действий), за которыми осуществляется контроль антимонопольного органа, применительно к последующему значительно ниже количественные критерии, которым должны соответствовать субъекты, совершающие данные сделки (действия).

В Законе предусмотрены особенности контроля за экономической концентрацией применительно к группе лиц.

Так, ст. 31 устанавливает, что сделки (действия), указанные в ст. ст. 27 - 29 Закона, осуществляются без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением, в случае если соблюдаются в совокупности следующие условия:

1) сделки, иные действия, указанные в ст. ст. 27 - 29, осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц;

2) перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в федеральный антимонопольный орган в утвержденной им форме не позднее чем за один месяц до осуществления сделок, иных действий;

3) перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок, иных действий не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц.

Таким образом, что касается сделок (действий), осуществляемых субъектами, входящими в одну группу лиц, то применительно к ним независимо от количественных критериев отсутствует необходимость получать предварительное согласие антимонопольного органа на их совершение. Достаточно последующего уведомления.

В Законе определено, какое решение может принять антимонопольный орган по результатам рассмотрения ходатайств и уведомлений лиц, обратившихся в антимонопольный орган.

В соответствии со ст. 33 Закона по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки (действия) антимонопольный орган принимает следующие решения:

1) об удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции;

2) о продлении срока рассмотрения ходатайства в связи с необходимостью его дополнительного рассмотрения, а также получения дополнительной информации, если установлено, что заявленные в ходатайстве сделки (действия) могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения лица (группы лиц);

3) о продлении срока рассмотрения ходатайства о даче согласия на слияние коммерческих организаций, присоединение к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, создание коммерческой организации в случаях, указанных в ст. 27 Закона, в связи с определением условий, после выполнения которых заявителем и (или) иными лицами, участвующими в таком слиянии, присоединении или создании, антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства и определении срока выполнения таких условий;

4) о продлении срока рассмотрения ходатайства в случае, если сделка (действие) подлежит предварительному согласованию в соответствии с ФЗ от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства";

5) об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки (действия) и одновременной выдаче заявителю предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления им заявленных в ходатайстве сделок (действий);

6) об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка (действие) приведет или может привести к ограничению конкуренции или если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной, либо если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству;

7) об отказе в удовлетворении ходатайства, если в отношении сделки, иного действия, заявленных в ходатайстве, в соответствии с ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" принято решение об отказе в их предварительном согласовании.

Что касается последующего контроля, то в случае, если предусмотренные ст. 30 Закона сделки (действия) привели или могут привести к ограничению конкуренции, заявитель, представивший соответствующее уведомление в антимонопольный орган, обязан осуществить действия, направленные на обеспечение конкуренции, по предписанию антимонопольного органа.

При этом, чтобы избежать впоследствии возможных неблагоприятных финансовых потерь в связи с необходимостью осуществить действия, направленные на обеспечение конкуренции, лица, обязанные осуществлять уведомление антимонопольного органа об осуществлении сделки (действия), могут до осуществления данных сделок (действия) подать ходатайство в порядке предварительного контроля.

Один из немаловажных вопросов применительно к экономической концентрации - это выдача требований антимонопольными органами, при исполнении которых сделка разрешается.

Исследователи делят такие требования на два вида: структурные и поведенческие. Структурным требованием может быть требование об отчуждении приобретателем акций (долей) либо другого имущества, так как экономическая концентрация может быть уменьшена благодаря частичному отчуждению имущества приобретателем. Поведенческие требования могут выражаться в обязывании хозяйствующего субъекта выполнять определенные действия или отказываться от их совершения.

Проведя анализ требований, выдаваемых антимонопольными органами, можно сказать, что наиболее распространенным является возложение на хозяйствующие субъекты следующих обязательств:

- исполнять все договоры, ранее заключенные присоединяемым обществом;

- заключать договоры с третьими лицами на недискриминационных условиях;

- информировать антимонопольный орган о ценах на продукцию предприятий, акции которых поглощаются;

- уведомлять антимонопольный орган о намерении продать более 5% основных производственных средств или нематериальных активов общества, которые приобретаются;

- уведомлять антимонопольный орган о намерении совершить сделки, которые могут повлечь отчуждение более 5% акций общества, акции которого приобретаются.

Надо сказать, что в одних случаях выдача требований действительно обоснованна. С их помощью можно предотвратить негативные последствия для рынка. В других случаях данные требования служат прикрытием разрешения сделок, которые вредны для конкуренции и не имеют реального обоснования совершения, за исключением желания увеличить долю рынка и поглотить конкурента.

В самом Законе о защите конкуренции указаны условия, после выполнения которых антимонопольный орган может принять решение об удовлетворении ходатайства в соответствии со ст. 27:

1) порядок доступа к производственным мощностям, инфраструктуре или информации, которыми распоряжается заявитель, а также иные лица, участвующие в сделке;

2) порядок предоставления другим лицам прав на объекты охраны промышленной собственности, которыми распоряжается заявитель, а также иные лица, участвующие в сделке;

3) требования к заявителю, а также к иным лицам, участвующим в сделке, о передаче имущества другому лицу, не входящему в одну группу лиц с указанными заявителем и (или) иными лицами, об уступке прав требований и (или) обязательств указанных заявителя и (или) иных лиц другому лицу, не входящему в одну группу лиц с указанными заявителем и (или) иными лицами;

4) требования к составу группы лиц, в которую входит заявитель, а также иные лица, участвующие в сделке.

Данные условия касаются лишь случаев антимонопольного контроля за созданием организаций и осуществлением реорганизационных процедур. Что касается иных сделок (действий), приводящих к концентрации, то применительно к ним в Законе лишь указано о возможности выдачи предписания. Представляется, что такое разное регулирование применительно к разным способам усиления экономической концентрации не всегда оправданно. К примеру, не только при проведении реорганизационных процедур в форме слияния или присоединения, но и при приобретении значительных пакетов акций (долей) вполне может возникнуть необходимость решения вопроса доступа к мощностям.

Следует отметить, что в настоящее время широкое распространение при указании на экономическую концентрацию получило такое словосочетание, как "слияния и поглощения". В дальнейшем, говоря о слияниях и поглощениях, речь будет идти о совокупности различных сделок (действий), приводящих к экономической концентрации.

В целом "слияния и поглощения" можно разделить на:

- горизонтальные;

- вертикальные;

- конгломеративные.

Соответственно горизонтальные "слияния и поглощения" - это слияния и поглощения конкурирующих субъектов, вертикальные - слияния и поглощения продавцов товара и его смежников (поставщиков сырья, комплектующих, дистрибьюторов и др.).

Что касается конгломеративных слияний и поглощений Далее термин "слияние" будет употребляться как синоним словосочетания "слияния и поглощения", то не существует общепринятого определения ни для термина "конгломерат", ни для слияний, которые следует классифицировать как конгломеративные. Конгломеративными могут называться слияния, которые нельзя определить как горизонтальные или вертикальные. Такой термин может относиться к сделкам компаний, не являющихся прямыми конкурентами, поставщиками или дистрибьюторами См.: Арментано Д. Указ. соч. С. 357..

Горизонтальные слияния, по мнению многих специалистов, являются наиболее опасными для конкуренции. Однако российское конкурентное законодательство по-прежнему не содержит особенностей регулирования вертикальных и горизонтальных слияний. Примером горизонтальных слияний может быть сделка нефтяных компаний, результатом которой стало создание компании ТНК-ВР; скупка ОАО "СУЭК" угольных активов; приобретение ООО "Уренгойгазпром" ОАО "Нортгаз". В качестве вертикального поглощения можно рассматривать приобретение в ноябре 2005 г. компанией "Базовый элемент" в Черногории контрольного пакета акций алюминиевого завода КАР и пакета акций бокситового рудника Niksic, а также приобретение в Румынии пакета акций глиноземного завода "Cemtrade S.A.". В качестве конгломеративного поглощения можно рассмотреть приобретение в июле 2005 г. компанией "Базовый элемент" контрольного пакета акций компании "Главмосстрой" - одного из крупнейших строительных холдингов.

Помимо деления "слияний и поглощений" на горизонтальные, вертикальные и конгломеративные существуют иные классификации "слияний и поглощений".

Одна из таких классификаций - дружеские и враждебные поглощения. Российское законодательство не имеет определения "дружеское" и "враждебное" поглощение. Однако в Кодексе корпоративного поведения Кодекс является рекомендательным документом., утвержденном распоряжением ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р, сказано следующее:

"Не рекомендуется предпринимать препятствующие поглощению действия, которые противоречат интересам акционеров общества или в результате которых интересы общества и его акционеров могут быть существенно задеты.

Корпоративные поглощения в целом являются одним из средств повышения эффективности корпоративного управления, в чем акционеры общества могут быть заинтересованы. В то же время в результате поглощения интересы акционеров могут и пострадать. Так, отдельные акционеры рискуют утратить имеющуюся у них возможность влиять на управление обществом, а ликвидность акций общества и их рыночная стоимость могут снизиться. Поэтому меры, предпринимаемые обществом для воспрепятствования поглощению, должны быть обусловлены интересами акционеров.

В связи с этим не следует предпринимать каких-либо действий, направленных на защиту интересов исполнительных органов (членов этих органов) и членов совета директоров, а также ухудшающих положение акционеров по сравнению с существующим. В любом случае совет директоров не должен до окончания предполагаемого срока приобретения акций принимать решение о выпуске дополнительных акций, конвертируемых в акции ценных бумаг и ценных бумаг, предоставляющих право приобретения акций общества, даже если право принятия такого решения предоставлено ему уставом" (п. 2.2 гл. 6).

Таким образом, если следовать рекомендациям Кодекса, то поглощения являются враждебными только в случае, если они противоречат интересам акционеров. В случае же, если они противоречат интересам членов совета директоров, членов исполнительных органов, но не противоречат интересам акционеров, данные поглощения не признаются враждебными.

Проблемы возникают именно в связи с недружественными (враждебными) поглощениями. Мировая практика выработала различные способы враждебных поглощений. В связи с тем что покупка акций может быть начальным этапом враждебного поглощения, в законодательстве ряда стран проводится контроль за небольшими приобретениями. В частности, в США область слияний и поглощений регулируется законами о ценных бумагах, антитрестовскими законами и законами о корпорациях См.: Слияния, поглощения и реструктуризация компаний. М.: Альпина Бизнес Букс, 2006. С. 84.. Так, Закон о биржах 1934 г. требует, чтобы после приобретения или продажи значительных активов была подана форма 8К, содержащая перечень важной информации. Речь идет о значительных активах, если приобретается доля в уставном капитале продавца или сумма, уплаченная или полученная при приобретении или продаже, превышает 10% балансовой стоимости лица, подающего данную форму.

Важную роль играет Закон Уильямса, принятый в 1968 г. До его принятия процедура "тендерного предложения" была слабо урегулирована. Согласно данному Закону предусматривается раскрытие информации о пакете акций покупателя, если этот пакет достигает 5% всего объема акций компании-цели, находящихся в обращении. Когда этот Закон был принят, пороговый уровень составлял 10%. При этом раскрытие информации необходимо даже тогда, когда речь не идет о тендерном предложении (заполняется форма 13 D) См. подробнее: Bryon E., Eleanor M. Fox. Corporate Acquisitions and Mergers. New Matthew Bender Publishing Co., 1987..

При тендерном предложении заполняется другая форма - 14D. Информация направляется регулирующему органу, компании-цели и каждой из бирж, на которых торгуются акции компании-цели. В отдельных штатах имеются так называемые противозахватные законы.

Российское корпоративное законодательство также содержит нормы, препятствующие осуществлению враждебных захватов.

В последние годы экономическая концентрация набирает силу.

Основными показателями концентрации, используемыми в экономической теории и практике антимонопольных органов, являются:

- коэффициент концентрации;

- коэффициент Герфиндаля-Гиршмана;

- коэффициент относительной концентрации;

- коэффициент энтропии;

- коэффициент дисперсии логарифмов рыночных долей фирм;

- коэффициент Джинни;

- коэффициент Холла-Тайдмана (коэффициент Розенблюта);

- коэффициент Лернера.

Каждый из коэффициентов рассчитан на выявление определенной специфики концентрации, имеет свои плюсы и минусы при использовании.

Согласно Порядку проведения анализа оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке для определения уровня концентрации товарного рынка используются коэффициент рыночной концентрации и индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана <1>.

Коэффициент концентрации (CR) рассчитывается как процентное отношение реализации (поставки) продукции определенным числом крупнейших продавцов к общему объему реализации (поставки) на данном товарном рынке. Рыночная доля продавца может вычисляться как отношение не только объема продаж, но и численности занятых, размера активов или добавленной стоимости данного предприятия к суммарному значению показателя для рынка в целом. Как отмечают исследователи, "существенный недостаток показателя концентрации состоит в его "нечувствительности" к различным вариантам распределения долей между конкурентами. Например, CR4 будет одинаковым и равным 80% в двух совершенно различных случаях: когда одно предприятие контролирует 77% рынка, а остальные три - по 1% или когда четыре равномощных предприятия владеют по 20% рынка каждый" <1>.

Что касается коэффициента Герфиндаля-Гиршмана, то этот наиболее популярный обобщающий показатель учитывает как численность предприятий, так и неравенство их положения на рынке, характеризует уровень монополизации. Коэффициент Герфиндаля-Гиршмана вычисляется как сумма квадратов долей всех предприятий, действующих на рынке, и может измеряться в долях или процентах.

Значение коэффициента снижается с увеличением числа предприятий и возрастает с усилением неравенства между предприятиями при любом их количестве. При возведении в квадрат долей рынка коэффициент дает более высокий вес показателей крупных предприятий, чем мелких. Это означает, что если точные данные о долях рынка очень маленьких предприятий отсутствуют, то итоговая ошибка не будет велика.

Один из принципиальных вопросов, который необходимо решить, это вопрос о том, можно ли утверждать, что усиление экономической концентрации всегда отрицательно сказывается на конкуренции?

В настоящее время все чаще высказывается мысль о том, что неправильно считать всякую концентрацию заведомо неэффективной и опасной.

Вместе с тем процесс концентрации не должен мешать развитию конкуренции, в связи с чем во всех развитых странах по-прежнему имеет место регулирование процессов концентрации производства и капитала. Разработаны многочисленные теории о том, когда концентрация становится опасной для конкуренции, какие рынки следует считать слабоконцентрированными, среднеконцентрированными и высококонцентрированными.

Существуют самые разные законодательные традиции относительно регулирования процессов слияний и поглощений со стороны государства. Так, в США окончательное становление антимонопольного законодательства завершилось с принятием в 1950 г. Закона Селлера-Кифовера. Данный Закон запретил приобретение активов конкурентов в случаях, если это влияет на уровень конкуренции в отрасли. Кроме того, он распространил действие антимонопольного законодательства не только на горизонтальные, но и на вертикальные и конгломеративные слияния. Однако нельзя не отметить, что в последнее время в США антимонопольные органы стали часто разрешать достаточно крупные слияния. К примеру, Министерство юстиции не стало возражать против приобретения крупнейшим производителем бытовой техники Whirlpool своего конкурента Maytag. Французская корпорация Alcatel заключила сделку с американской Lucent Technologies, в результате которой появится поставщик телекоммуникационного оборудования с годовым объемом продаж порядка 21 млрд. евро и стоимостью 30 млрд. евро.

Слияния и поглощения регулируются и правом Европейского союза.

В соответствии с Инструкцией по слияниям 2004 г. под юрисдикцию Еврокомиссии подпадают сделки, удовлетворяющие определенным критериям. При оценке слияний, согласно Инструкции по слияниям, принимается во внимание технический и экономический прогресс.

В каждой стране ЕС соответственно есть свое антимонопольное законодательство и своя система органов контроля за слияниями и поглощениями. В Германии в соответствии с Законом против ограничения конкуренции и Основополагающими положениями Германии по рассмотрению слияний слияние запрещается, если предполагается, что оно создает или усиливает доминирующее положение <1>. Французский закон о свободе цен и конкуренции менее жесткий по сравнению с германским. Он основывается на постулате, что "слияния и объединения предприятий сами по себе на являются фактором, искажающим условия конкуренции и порождающим злоупотребление доминирующим положением, поскольку иногда такие объединения полезны для повышения эффективности деятельности отдельных отраслей и для экономики в целом" <2>. Закон предусматривает многочисленные изъятия из запретов.

Очень серьезно процесс экономической концентрации контролируется по законодательству Кореи <1>. В Корее важную роль играют законы, действие которых направлено на снижение концентрации. Закон, запрещающий усиление экономической концентрации путем неограниченного увеличения числа предприятий, состоит из трех основных разделов:

первый - запрещение взаимных инвестиций внутри хозяйственной группы;

второй - ограничение общей суммы инвестиций с целью предотвращения "круговых инвестиций";

третий - запрещение взаимного кредита между близкими предприятиями, кредитуемыми финансовыми организациями.

Согласно законодательству Кореи любые объединения, удовлетворяющие указанным в законе критериям, считаются существенно ограничивающими конкуренцию на соответствующем рынке при наличии ряда условий. Одним из таких условий является разница между рыночной долей корпорации и долей следующей за ней (по объемам поставок на рынок) фирмы, которая составляет 25% и более См.: Нам-Ки Ли. Указ. соч. С. 74..

Жестким является и регулирование вопросов концентрации в Японии. Хочется обратить внимание на следующие нормы, которые имели место в законодательстве Японии в тот или иной период времени:

- создаваемая при слиянии фирма не должна обладать более чем 25% рынка;

- при покупке акций банками и иными финансовыми учреждениями можно покупать не более 5% акции любой нефинансовой компании;

- наличие ограничений на совмещение директорских постов - запрет совмещения управленческих постов в компаниях-конкурентах;

- фирма, 25% и более акций которой принадлежит другой фирме, не имеет права владеть акциями своей головной компании.

Существуют мнения о том, что в ряде случаев экономическая концентрация может вести к усилению конкуренции. Как пишет Д. Арментано, "если конкуренция представляет собой процесс соперничества между компаниями на открытых рынках, то благодаря возрастанию концентрации этот процесс может приобрести большую интенсивность и стать более эффективным. Концентрация увеличивается по мере роста небольших фирм, демонстрирующих большую эффективность по сравнению с остальными. Концентрация также может повыситься из-за внедрения фирмами новых продуктов, ставших более популярными у потребителей по сравнению с другими товарами-аналогами. Компании могут осуществлять слияния, с тем чтобы добиться экономии от масштаба в производстве, распределении, научно-исследовательских разработках или финансировании капиталовложений, и эта экономия, в свою очередь, также может привести к увеличению концентрации. Во всех перечисленных случаях повышение концентрации совершенно не означает, что уровень конкуренции непременно снизится или что возникнут потери ресурсов, а общественное благосостояние (даже если бы мы могли его измерить) автоматически снизится. Концентрация может разрушить чудесный мир совершенной конкуренции, но вряд ли нанесет вред эффективности конкурентного процесса" Арментано Д. Указ. соч. С. 74..

Как отмечает тот же автор, простое сокращение числа конкурентов или рост коэффициента концентрации не оказывает существенного влияния на реальную конкуренцию. После любого слияния конкуренция, понимаемая как процесс соперничества, может значительно обостриться См.: Там же. С. 350..

Говоря о концентрации, нельзя сбрасывать со счета так называемый эффект синергии. Основным принципом, лежащим в основе данной теории, является синергия (от греч. synergeia - сотрудничество, содружество) - совместная деятельность двух или более объектов, в результате которой создается эффект/результат от их взаимодействия в дополнение к результатам, получаемым каждым по отдельности. В результате концентрации имеет место использование интегрированным участником широкого спектра преимуществ (обмен опыта и технологий, снижение расходов и т.п.).

Про эффект синергии очень много говорили, рассматривая слияния РУСАЛа, СУАЛа и Гленкора. Однако совершение данной сделки не смогло предотвратить неблагоприятные последствия для вновь образовавшейся компании, связанные с мировым финансовым кризисом.

В ст. 13 Закона о защите конкуренции определены случаи, при которых сделки (действия), ограничивающие конкуренцию на рынке, могут быть признаны допустимыми. Это возможно, в частности, если происходит совершенствование производства, реализация товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке.

Согласно той же ст. 13 Закона о защите конкуренции сделки, ограничивающие конкуренцию, могут быть признаны допустимыми при наличии следующих условий:

- такими сделками не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

- не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия).

Часто в обоснование целесообразности совершения той или иной сделки указывается именно повышение конкурентоспособности на мировом рынке. Именно о повышении конкурентоспособности на мировом рынке говорилось при обосновании слияния РУСАЛа, СУАЛа и Гленкора.

Однако здесь важно обратить внимание на следующее. Если целью совершения сделки является исключительно повышение значимости компании на мировом рынке, то существует специальный механизм помимо слияний. Речь идет о так называемых экспортных картелях, которые разрешены в законодательстве многих зарубежных стран. При создании таких картелей независимые компании на внешнем рынке выступают как единое целое, таким образом повышая свой вес в рамках мировой конкуренции.

Помимо этого если рассмотреть слияние РУСАЛа, СУАЛа и Гленкора не только с точки зрения повышения значимости компании на мировом рынке, но и с точки зрения экономического прогресса, то представляется, что вполне обоснованным является слияние РУСАЛа и Гленкора, так как в результате данной сделки РУСАЛ получил доступ к необходимым ему бокситам. Что же касается слияния РУСАЛа с СУАЛом, то следует принимать во внимание, что для увеличения производства алюминия необходимы два условия:

- доступ к новым источникам сырья (бокситам);

- доступ к дешевой электроэнергии.

Что касается электроэнергии, то и РУСАЛ и СУАЛ нуждаются в заключении долгосрочных договоров на поставку электроэнергии по низким ценам. Что касается сырья, то ни одна из компаний - ни РУСАЛ, ни СУАЛ - не имеет дополнительного сырья, которое может обеспечить потребности недавнего конкурента.

Говоря о правовом регулировании слияний, необходимо отметить, что законодательство о конкуренции должно учитывать отраслевые особенности. К примеру, когда речь идет о продукции военной, авиационной промышленности, о кораблестроении, то важность такого вопроса, как конкуренция, может уступить более принципиальному вопросу - безопасности. И в других сферах, относимых к публичным службам, конкуренция может быть значительно ограниченна. Так, к примеру, в законодательстве США выделяются отдельные сферы, помимо естественно монопольных, в которых конкуренция ограничивается. Это сферы, влияющие на безопасность страны, отрасли с так называемой разрушающей конкуренцией, а также сферы, в которых внутренняя конкуренция может навредить конкуренции с иностранными конкурентами. К такой сфере, в которой внутренняя конкуренция может навредить конкуренции с иностранными конкурентами, относится сфера, связанная с воздушным транспортом Report on regulatory reform prepared by the Industry Regulation Committee, 1985. New York, 1985. P. 6 - 10..

Говоря о специфике отдельных отраслей, в том числе отраслей, влияющих на безопасность страны, рассмотрим один пример, который является достаточно показательным. Речь идет о так и не состоявшейся сделке по приобретению компанией Siemens компании ОАО "Силовые машины". В данном случае поглощения не произошло, несмотря на то что в его результате могли быть достигнуты условия, указанные в ст. 13 Закона о защите конкуренции, - "совершенствование производства, реализация товаров или стимулирование технического, экономического прогресса".

ОАО "Силовые машины" - российский производитель основного энергетического оборудования (турбины и генераторы) для электростанций различных типов и масштабов. Компания "Силовые машины" производит паровые турбины, гидравлические турбины, газовые турбины, генераторы для паровых, гидравлических и газовых турбин.

Первоначально Siemens предполагал совершить поглощение, купив 71% акций ОАО "Силовые машины" у холдинговой компании "Интеррос". Затем был предложен другой вариант - создание с компанией "Интеррос" совместного предприятия.

Анализируя данные предложения, следует отметить, что, с одной стороны, сделка могла бы иметь явный положительный эффект. В настоящее время в мире действуют три крупнейшие компании - производители энергетического оборудования. Тройка сильнейших производителей энергетического оборудования выглядит следующим образом. Первое место по доле рынка и объему продаж занимает General Electric, на втором месте - Siemens PG, на третьем - Alstom Power Источник - годовые отчеты компаний.. Слияние с крупнейшим производителем машиностроительного оборудования могло бы положительным образом сказаться на повышении эффективности работы компании "Силовые машины".

Однако необходимо учитывать и другие моменты. Филиал ОАО "Силовые машины" - "Электросила" является производителем оборудования для военного кораблестроения. ОАО "Калужский турбинный завод" - основной производитель паротурбинных установок для атомных подводных лодок Военно-Морского Флота России. После проведенного анализа был сделан вывод о невозможности разделения военного и гражданского производства. В случае передачи военного производства иностранной компании возникало огромное количество проблем, в том числе допуск иностранных специалистов к государственной тайне, выполнению оборонного заказа и др.

В связи с этим представляется, что ст. 13 Закона о защите конкуренции должна быть дополнена еще одним условием, при котором сделки (действия) могут быть признаны допустимыми, - они не должны иметь возможность негативно влиять на "безопасность государства, оборону страны, основы конституционного строя".

8.1 Порядок проведения проверок антимонопольным органом. Плановые и внеплановые проверки