Рассматривая институт гарантий в сфере инвестиционных отношений, под ним понимают совокупность норм, в зависимости от их функциональной направленности подразделяющихся на следующие группы, посвященные вопросам представления льгот инвесторам, регулирующие вопросы страхования инвестиций, посвященные урегулированию инвестиционных споров между инвесторами и государством.

Юридические гарантии прав инвесторов включают:

- гарантии сохранений действия законодательства от национализации и реквизиции;

- гарантии перевода компенсации при национализации, реквизиции; компенсации при возмещении убытков;

- гарантии, касающиеся разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций;

- гарантии возмещения убытков, причиненных вооруженным конфликтом или гражданскими беспорядками и другие.

Коллективным инвесторам помимо общих гарантий для субъектов инвестиционной деятельности, должен быть предоставлен ряд дополнительных гарантий, связанных со спецификой коллективного инвестирования, и прежде всего, наличие компенсационных норм. В качестве примера можно привести предложение ученых создать фонд защиты коллективного инвестированияСизов Ю.С. Формирование системы государственного регулирования рынка ценных бумаг в России. Московский опыт. М., 1999. С. 47. , позволяющего компенсировать возможные потери коллективных инвесторов вследствие неблагоприятной ситуации на рынке или неудовлетворительной работы инструмента коллективного инвестирования.

инвестиционный фонд правовая гарантия

Однако, российская правовая действительность такова, что единственным действующим институтом, осуществляющим компенсационные выплаты, является Федеральный общественно - государственный фонд по защите прав вкладчиков и акционеров. Таким образом, до настоящего времени, в России так и не созданы принятые в мировой практике институты компенсации нерыночных потерь. Данное обстоятельство в значительной мере сдерживает привлечение на рынок инвестиций, в том числе институциональных.

Привлекать инвестиции в общем порядке может юридическое лицо, обладающее специальной правоспособностью, установление которой, вызвано необходимостью осуществления контроля за целевым использованием значительных финансовых ресурсов, и обусловлено необходимостью получения специальной лицензии как средства легитимации определенных видов деятельности предпринимательских структур. Так, в соответствии со ст.835 ГК РФ, правом привлечения денежных средств юридических и физических лиц на основании договора банковского вклада обладают только банки, которым такое право предоставлено в соответствии с разрешением (лицензией). Аналогичное правило существует в отношении негосударственных пенсионных и инвестиционных фондов. Поэтому, "с учетом накопленной правоохранительными органами правоприменительной практики необходимо создать совместно с саморегулируемыми организациями эффективные правовые и организационные барьеры, препятствующие безлицензионной деятельности по привлечению денежных средств населения" Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года.С. 9. (Российская газета. 2009. 27 янв.). .

Говоря о гарантированности инвестирования в фонды как внешней, так и внутренней, обращает на себя внимания отсутствие в научном обороте понятия правовых гарантий деятельности инвестиционных фондов, отражающего специфику отношений по привлечению денежных средств в доверительное управление и гарантий прав участников таких отношений. В связи с существующим пробелом, автором выработано и внедрено в научный оборот определение понятия правовых гарантий деятельности инвестиционных фондов. Так, правовые гарантии деятельности инвестиционных фондов - это система юридических норм и механизмов их реализации, регулирующая взаимоотношения профессиональных участников рынка ценных бумаг, коллективного инвестора и государственных органов исполнительной власти в сфере учреждения и стабильного функционирования инвестиционных фондов на финансовом рынке, обеспечивающая распределение неблагоприятных правовых последствий за счет компенсационных механизмов возмещения имущественного вреда вследствие нарушения законодательства.

Правовые гарантии деятельности инвестиционных фондов тесно связаны с риском. Проблема инвестиционного риска возникла вместе с возникновением института инвестирования. Риск является необходимым элементом инвестиционной активности, что в свою очередь предопределяет дальнейшее направление развития правового регулирования рынка ценных бумаг, базирующееся на учете фактора риска, имманентно присущего данным отношениямСм.: Редькин ИВ. Меры гражданско-правовой охраны прав участников отношений в сфере ценных бумаг. М.: Деловой экспресс, 1997. С. 29. .

Как отмечает A. B. Майфат, категория "риск" - достаточно полно исследована как в экономической, так и в юридической литературе, где складываются различные подходы к пониманию этого явленияСм.: Майфат A. B. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М., 2007. С. 128. . По мнению многих исследователей, под "риском" следует понимать неблагоприятные имущественные последствия. В цивилистической литературе, с учетом сложности и многогранности проблемы, также сложились разнообразные подходы. В целом риск определяется как состояние, в котором находится субъект. Данное состояние можно охарактеризовать как "опасность возникновения неблагоприятных последствий, относительно которых неизвестно, наступят они или нет", либо как "потенциальную опасность, которая может возникнуть помимо воли лица, и носит случайный характер", "вероятностная опасность наступления или ненаступления отрицательных имущественных последствий".

Российская правоприменительная практика не всегда учитывала риск обязательный фактор инвестирования. Примером недостаточного учета факторов риска можно привести ситуацию, возникшую в 90-х гг. XX в. в России, в связи с деятельностью так называемых "финансовых пирамид". Представляется, что правоприменительные органы, в должной мере не оценили степень риска в деятельности указанных компаний, хотя проблема распределения рисков "проходит через все гражданское право и вытекает из самой его природы" См.: Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя // Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: ЮрИнфоР, 2002. Т. 1. С. 121. .

Государственный контроль за деятельностью управляющих компаний осуществляет государство в лице Федеральной службы по финансовым рынкам Российской Федерации (ФСФР). В сферу деятельности ФСФР входит, во-первых, выдача лицензий управляющим компаниям и прочим участникам финансового рынка; во-вторых, приостановление или отзыв лицензии; в-третьих, регистрация Правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом; в-четвертых, разработка нормативных актов, регулирующих деятельность управляющих компаний; в-пятых, инспектирование деятельности управляющих компаний и другие.

Кроме ФСФР, деятельность управляющих компаний контролируют независимые организации, подлежащие обязательному государственному лицензированию в ФСФР, к которым относятся: во-первых, специальный депозитарий, в котором хранятся активы управляющей компании и который ведет контроль доходов и расходов управляющей компании; во-вторых, специальный регистратор, ведущий реестр владельцев инвестиционных паев ПИФа (учет пайщиков и количества принадлежащих им инвестиционных паев); в-третьих, аудитор, проводящий независимые аудиторские проверки не реже одного раза в год. Аудиту подвергаются бухгалтерский учет управляющей компании, учет имущества ПИФа, расчет стоимости пая, сделки с имуществом ПИФа и т.д.

Одной из ключевых правовых гарантий деятельности инвестиционных фондов, как мы уже отмечали, является прозрачность деятельности управляющих компаний. Согласно Положению ФСФР "О требованиях к порядку и срокам раскрытия информации, связанной с деятельностью акционерных инвестиционных фондов и управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, а также к содержанию раскрываемой информации" См.: Приказ ФСФР РФ от 25. 05.2006 № 06-55/пз-н «О внесении изменений в положение о требованиях к порядку раскрытия информации, связанной с деятельностью акционерных инвестиционных фондов и управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, а также к содержанию раскрываемой информации, утвержденное приказом ФСФР от 22. 06.2005 № 05-23/ГО-Н». Зарегистрировано в Минюсте РФ 28. 06.2006 № 7988. , УК обязаны регулярно публиковать в печатных и электронных средствах массовой информации (СМИ), данные о деятельности управляемых ими ПИФов. Управляющие компании открытых ПИФов обязаны ежедневно публиковать информацию о стоимости чистых активов и расчетной стоимости инвестиционного пая.

Кроме того, в соответствии с Законом, управляющие компании ПИФов обязаны ежеквартально публиковать в сети Интернет справку о стоимости активов ПИФа и приложение к ней, составленные на последний рабочий день календарного квартала; справку о стоимости чистых активов ПИФа и приложение к ней, составленные на последний рабочий день календарного квартала; отчет о приросте (об уменьшении) стоимости имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, составленный на последний рабочий день календарного квартала; квартальный бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках управляющей компании паевого инвестиционного фонда. Вся эта отчетность должна быть доступна в сети Интернет в течение 3 месяцев с даты опубликования.

Таким образом, инвестор имеет возможность регулярного доступа к информации о стоимости принадлежащих ему паев, о результатах работы управляющей компании, о структуре портфеля ПИФа и т.д. Однако при всем при этом государство не гарантирует доходность.

Глава 2. Совершенствование правового регулирования инвестиционных фондов в Российской Федерации

Как отмечалось, отношения, связанные с привлечением денежных средств и иного имущества путем размещения акций или заключения договоров доверительного управления для их объединения и последующего инвестирования в объекты, регулируется Федеральным законом "Об инвестиционных фондах" (далее - Закон). Инвестиционный фонд представлен как находящийся в собственности акционерного общества либо в общей долевой собственности физических и юридических лиц имущественный комплекс, пользование и распоряжение которым осуществляются управляющей компанией исключительно в интересах акционеров этого акционерного общества или учредителей доверительного управления. Закон различает две разновидности инвестиционных фондов: это акционерный инвестиционный фонд (АИФ) и паевой инвестиционный фонд (ПИФ).

Форма акционерного инвестиционного фонда в Законе определяется только как открытая, а число учредителей, которыми могут быть как физические, так и юридические лица, не ограниченным. При возникновении споров, связанных с учреждением ОАО, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ рекомендует учитывать установленные законодательством для отдельных групп юридических лиц ограничения или запрет на участие в таких обществах Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ Постановление от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального Закона «Об акционерных обществах». , а именно Государственным органам и органам МСУ, если иное не установлено федеральным законодательством.

Инвестиционная декларация устанавливает цели инвестиционной политики, перечень объектов инвестирования, требования к структуре активов, а также описывает возможные риски, связанные с инвестированием в указанные объекты инвестирования. Сама инвестиционная декларация, а также изменения и дополнения к ней утверждаются общим собранием акционеров АИФа, если ее утверждение не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) фонда. Изменения и дополнения, а также сама декларация в 10-дневный срок со дня утверждения, должны быть представлена в ФСФР России.

В соответствии со ст.33 Закона "Об инвестиционных фондах" в состав активов АИФов могут входить денежные средства, в том числе в иностранной валюте, а также соответствующие требованиям, установленным нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг:

- государственные ценные бумаги РФ и ценные бумаги субъектов РФ;

- муниципальные ценные бумаги;

- акции и облигации российских хозяйственных обществ;

- ценные бумаги иностранных государств;

акции иностранных акционерных обществ и облигации иностранных коммерческих организаций и другие.

Требования, предъявляемые к составу активов АИФа не должны противоречить нормам Главы 6 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", и, определяются его инвестиционной декларацией. Требования к структуре активов устанавливаются нормативно-правовыми актами ФСФР России, в частности "Положением о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов"Приказ ФСФР РФ от 20 мая 2008 № 08-19/пз-н «Об утверждении Положения о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов» (в ред. Приказов ФСФР РФ от 23. 09.2008 № 08-36/пз-н, от 02. 04.2009 № 09-10/пз-н). Зарегистрировано в Минюсте РФ 25 июня 2008 г. № 11887. . Оценка чистых активов и определение их стоимости, также определяются в порядке и в сроки, установленные ФСФР России.

Акционерная форма подразумевает разделение уставного капитала на определенное количество акций, владельцы которых именуются акционерами. Акционерный инвестиционный фонд, выпускающий акции, является эмитентом. Процесс выпуска акций в обращение регламентируется строгими правилами, излагаемыми в проспекте эмиссии.

Извлекаемая инвестиционным фондом прибыль выплачивается акционерам в виде дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года и (или) по результатам финансового года (п.1 ст.42 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Источником выплаты дивидендов является прибыль общества после налогообложения, определяемая по данным бухгалтерской отчетности общества.

На сегодняшний день в мире не существует единой или общей для большинства государств структуры органов управления акционерного общества. Для Великобритании" и США, например, характерна двухзвенная система управления, в Германии и Австрии существует трехзвенная система, а во Франции применяются обе эти модели. Поэтому выделяют три основные модели управления акционерным обществом стран с развитыми рыночными отношениями: англо-американскую, французскую и немецкую. Ученый Е. Торкановский замечает, что Европейский союз после многих лет дискуссий и консультаций, имевших своей целью - установление единых норм, регулирующих структуру управления акционерных обществ, рекомендует введение трехзвенной системы. Вместе с тем государства - члены Европейского союза могут передавать вопрос о структуре управления на усмотрение самих акционерных компаний Торкановский Е. Управление акционерным обществом // Хозяйство и право. 1997. № 6-7. .

Российским акционерным обществам в основном свойственна трехзвенная система управления: общее собрание акционеров (высший орган управления общества), совет директоров (наблюдательный совет) (общее руководство деятельностью общества), исполнительный орган (руководство текущей деятельностью общества). Данный подход к структурированию органов управления был сформирован еще в период становления отечественного акционерного законодательства. В то же время, на наш взгляд, законодатель принял абсолютно правильное решение о возможности существования и двухзвенной системы управления в небольших акционерных обществах с числом акционеров менее 50 (ст.64 Федерального Закона "Об акционерных обществах"), т.е. установил зависимость между обязательным созданием в обществе совета директоров (наблюдательного совета) и количеством акционеров.

Итак, в соответствии с положениями ст.103 ГК РФ и положениями Закона "Об акционерных обществах" в акционерном обществе могут создаваться следующие органы управления:

- общее собрание акционеров;

- совет директоров (наблюдательный совет);

- единоличный исполнительный орган;

- коллегиальный исполнительный орган.

Высшим органом управления АИФа, как и любого открытого акционерного общества является общее собрание акционеров. Проводится собрание один раз в год, в сроки, установленные Уставом фонда, но не ранее чем через два месяца и не позднее чем через шесть месяцев после окончания финансового года.

В круг вопросов, относящихся к компетенции собрания акционеров, входят следующие:

- внесение изменений и дополнений в устав общества или утверждение устава общества в новой редакции;

- реорганизация общества;

- ликвидация общества, назначение ликвидационной комиссии и утверждение промежуточного и окончательного ликвидационных балансов;

определение количественного состава совета директоров (наблюдательного совета) общества, избрание его членов и досрочное прекращение их полномочий;

- определение количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями;

- увеличение уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций, или путем размещения дополнительных акций, если уставом общества увеличение уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества и другие.

На сегодняшний день, особую актуальность приобретает вопрос относительно природы учредительного договора, подписываемого при реорганизации акционерного общества в форме выделения. Останавливаясь в целом на проблемах, возникающих при заключении учредительных договоров, понятие "учредительный договор", подписывающийся участниками выделяемого общества, представляется неуместным, поскольку противоречит смыслу норм, определяющих порядок учреждения общества, понятие и содержание учредительных документов, так как законодатель выделяет два способа образования юридических лиц: учреждение и реорганизацию. Думается, что необходимо различать понятия учредительного договора и договора, подписываемого участниками при реорганизации в форме выделения, уместнее было бы назвать такой договор договором о реорганизации в форме выделения. Учредительный договор и договор о реорганизации отличаются и по правовой природе появления прав и обязанностей у создаваемого и реорганизуемого общества. Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из Единого государственного реестра юридических лиц. При учреждении нового юридического лица права и обязанности передаются учредительным договором, а права при реорганизации переходят по разделительному балансу: при создании юридического лица права возникают (их еще нет), а при реорганизации права передаются в ходе сингулярного правопреемства. Ключевыми понятиями здесь будут являться - "возникают" и "передаются". Таким образом, права при реорганизации передаются от реорганизуемого общества, а при учреждении - от самих учредителей. При реорганизации в форме выделения акционеры-учредители вносят в уставный капитал не собственное имущество, а имущество, переходящее от реорганизуемого общества. Права и обязанности акционера в отношении создаваемого общества возникают в процессе конвертации акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества.

Таким образом, деятельность акционерных инвестиционных фондов, а также совершенствование их правового регулирования напрямую зависит от многих факторов, в том числе от оптимально подобранной акционерами схемы организации управления конкретным обществом в зависимости от его особенностей, что позволяет осуществить действующее законодательство. Однако, последнее, все-таки нуждается в дальнейшей разработке и усовершенствовании.

Основу взаимоотношений между инвестиционным фондом и управляющей компанией закладывает, заключаемый между указанными сторонами договор управления. Как отмечает В.Н. Лебедев, "делегирование инвестиционным фондом функций исполнительного органа другой коммерческой (управляющей) организации не служит исключением из общего порядка. и закреплено российским правом в отношении любого акционерного общества"Лебедев В.Н. Особенности гражданско-правового положения инвестиционных фондов в Российской Федерации: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 142. . Однако, определение вида договора между управляющей компанией и обществом - одна из нерешенных и пока не решаемых на теоретическом уровне проблем, связанных с осуществлением функции единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей компанией. Решение этого вопроса важно для систематизации и дальнейшего развития практики управления акционерными обществами.

При обобщении взглядов на указанную проблему, учеными выделяется три основных подхода к данному вопросу. Договор между акционерным обществом и управляющим или управляющей организацией определяют как, во-первых, договор доверительного управления имуществом; во-вторых, договор подряда; в-третьих, договор возмездного оказания услугЛебедев A. B. Договор между акционерным обществом и управляющей организацией - договор возмездного оказания услуг // Журнал российского права. 2008. №10. С. 43. .

Акционерные инвестиционные фонды и ПИФы по-разному строят свои отношения с управляющей компанией. Так, АИФы заключают договор с управляющими об управлении, а владельцы инвестиционных паев ПИФа, заключают договор доверительного управления с управляющими компаниями.

Возможность разделения права собственности и управления этой собственностью с точки зрения экономико-правового подхода, не являются новаторством. Круг вопросов, составляющих данную сферу, был пристально рассмотрен рядом как зарубежных, так и отечественных ученых. Данные категории применительно к правовой конструкции инвестиционных фондов и их функционирования, приобретают особую значимость в силу возможности обособления управленческой деятельности от собственника при коллективном инвестировании.

Гражданское законодательство России не содержит в своем понятийном аппарате термина "управления", однако сам по себе ГК РФ содержит главу 53 именуемую "Доверительное управление имуществом". Сравнительный анализ отдельных положений гражданского кодекса относительно доверительного управления и Типового договора об управлении инвестиционным фондом позволяет сделать вывод, что природа доверительного управления значительно отличается от обычного управления. Договор доверительного управления является самостоятельным договором и занимает в Гражданском кодексе место среди обязательств поручения, комиссии, агентирования и некоторых других.

Сторонами договора доверительного управления, согласно ст.1012 ГК РФ, являются собственник (учредитель управления) и доверительный управляющий. Учредитель может подписать с управляющим отдельный письменный документ, договор о доверительном управлении, но может составить декларацию об учреждении доверительного управления, которая затем принимается управляющим и становится самостоятельным договором. Порядок заключения договора о трасте в странах "общего права" именно таков: декларация о трасте и письменное согласие trustee (обещание и принятие обещания).

Учредителями управления паевого инвестиционного фонда являются его инвесторы. Относительно порядка заключения данного договора в законодательстве сказано, что присоединение к договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом осуществляется путем приобретения инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда (ст.11 Закона "Об инвестиционных фондах").

В установленном правоотношении учредитель как его субъект, предпринимателем не является. Его деятельность не является самостоятельной и ведущейся от своего имени и за свой счет. В данный момент только доверительный управляющий является предпринимателем. Учредителем доверительного управления может быть только собственник имущества, но никак не обладатель производного вещного права. Оба участника правоотношений (учредитель и доверительный управляющий) должны быть полностью дееспособными лицами.

Существенными условиями договора доверительного управления в данном случае являются: предмет обязательства, то есть состав имущества, передаваемого в доверительное управление, наименование выгодоприобретателя или учредителя, если учредитель и выгодоприобретатель совпадают, размер и форма вознаграждения управляющего, а также срок договора.

В традиционном английском трасте вознаграждение управляющего образуется в пересчете от объема управляемого имущества, тем самым вознаграждается его профессионализм. Прирост управляемого имущества влечет увеличение управляемого объекта и, как следствие, увеличение вознаграждения управляющего. В доверительном управлении вознаграждение управляющего предполагается за счет доходов от предпринимательской деятельности. В обоих случаях доходы влияют на вознаграждение управляющего. Так, в соответствии со ст.41 Закона "Об инвестиционных фондах", вознаграждения управляющей компании, специализированного депозитария, лица, осуществляющего ведение реестра владельцев инвестиционных паев, оценщика и аудитора выплачиваются за счет имущества акционерного инвестиционного фонда и имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, и их сумма не должна превышать 10% среднегодовой стоимости чистых активов акционерного инвестиционного фонда и чистых активов паевого инвестиционного фонда, порядок расчета которых определяется федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.