Рассматривая договор между акционерным обществом и управляющей компанией с позиции, договора возмездного оказания услуг, заметим, что положения Закона "Об акционерных обществах" не дают прямого ответа на вопрос о возмездности данного договора. Однако на основании п.3 ст.423 ГК РФ, устанавливающего презумпцию возмездности договора, и с учетом субъектного состава рассматриваемого обязательства в соответствии со ст.66 и 96 ГК РФ, ст.2 и 69 Закона "Об акционерных обществах", акционерное общество и управляющая компания являются коммерческими организациями, преследующими извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, можно сделать вывод о возмездности данного договора.

Договор доверительного управления имуществом является реальным и для его заключения необходима передача имущества доверительному управляющему непосредственно. Правилами открытого и интервального паевого инвестиционного фонда установлен порядок, при котором передача денежных средств управляющему производится через кассу управляющего одновременно с оформлением заявки на приобретение паев, либо на условиях предоплаты через специальные счета в кредитных учреждениях. Относительно закрытых паевых инвестиционных фондов установлено, что учредители доверительного управления могут передавать денежные средства, а так же, если это предусмотрено правилами доверительного управления этим паевым инвестиционным фондом, иное имущество, предусмотренное инвестиционной декларацией. В подтверждение заключения договора о доверительном управлении, необходима, надлежащим образом оформленная и подписанная сторонами заявка на приобретение инвестиционных паев и квитанция об оплате указанного в заявке количества паев.

Подача заявки на приобретение инвестиционных паев и их оплата являются акцептом со стороны инвестора публичной оферты, сделанной управляющей компанией, путем публикации правил доверительного управления ПИФом и сведений об агентах, действующих от имени и по поручению управляющей компании, по выдаче паев.

Предметом же договора между инвестиционным фондом и управляющим, является оказание услуг по управлению инвестициями и формированию портфеля ценных бумаг фонда. Напомним, что указанное соглашение не имеет самостоятельного статуса и не упоминается в ГК РФ. Перечень и объем услуг, оказываемых управляющим, определяется советом директоров инвестиционного фонда.

В отличие от доверительного управляющего, управляющий инвестиционного фонда несамостоятелен в своей предпринимательской деятельности (ст.18 Закона "Об инвестиционных фондах"). Совет директоров фонда, вправе, определить перечень сделок, который управляющий не может заключать без одобрения фонда. В добавление к этому, управляющий в обязательном порядке должен отчитываться о проделанной работе, расходах и доходах, представлять анализ принятых им инвестиционных решений. Кроме того, на управляющего возложена обязанность консультировать совет директоров по вопросам инвестиционной политики, содействовать рекламе инвестиционного фонда, осуществлять всю административную деятельность, а также вести переписку и оперативную работу от имени фонда.

В отличие от ПИФов, для управления активами АИФов Закон "Об инвестиционных фондах", как было уже замечено, предусматривает две конструкции: либо договор доверительного управления инвестиционными резервами АИФа с управляющей компанией, либо договор о передаче управляющей компании полномочий единоличного исполнительного органа АИФа (п.3 ст.3 Закона). В отношении договора доверительного управления инвестиционными резервами АИФа Закон "Об инвестиционных фондах" не содержит указания на то, от чьего имени должна действовать управляющая компания, но, учитывая, что гл.53 ГК РФ, как уже отмечалось, исходит из того, что управляющий должен действовать от своего имени, и Закон не пытается это изменить применительно к доверительному управлению инвестиционными резервами АИФа, следует сделать вывод, что доверительное управление и в этом случае управляющая компания должна осуществлять от своего имени. Однако, в случае, если управляющая компания управляет активами АИФа на основании договора о передаче ей полномочий единоличного исполнительного органа АИФа, то, поскольку в Законе нет норм о том, от чьего имени управляющая компания должна будет действовать в этом случае, должны применяться нормы Закона "Об акционерных обществах", который распространяется и на АИФы (п.3 ст.2 Закона). Указанный Закон, устанавливая возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (абз.3 п.1 ст.69), прямо не предусматривает, от чьего имени должна действовать такая организация. Между тем, поскольку ей передаются полномочия единоличного исполнительного органа, который по прямому указанию того же Закона действует от имени общества (абз.3 п.2 ст.69), она и сама должна действовать от имени общества. Однако, до принятия Закона "Об инвестиционных фондах", деятельность управляющей компании корпоративного инвестиционного фонда вообще всегда осуществлялась от имени фонда (абз.2, 4 и 6 п.3 Примерного договора об управлении инвестиционным фондом (приложение № 5 к Указу № 1186), пп.6 п.2 Постановления ФКЦБ от 26.05.98 № 15 "Об обязательных условиях договора инвестиционного фонда с управляющим инвестиционного фонд"). Таким образом, в отличие от ПИФов деятельность по управлению активами акционерных инвестиционных фондов в России допускает два варианта: от имени фонда и от имени управляющей компании, однако для ПИФов Закон "Об инвестиционных фондах" формально почему-то предусматривает только один вариант - от имени управляющей компании.

Говоря о путях совершенствования взаимоотношений между инвестиционными фондами и управляющими компаниями, в юридической литературе в последнее время получила развитие дискуссия относительно института ответственности между участниками доверительного управления инвестиционным фондом.

Рассматривая с различных позиций институт ответственности управляющего перед учредителем, и в частности ответственность управляющей компании перед пайщиками, нельзя не отметить того, что, к сожалению, Закон "Об инвестиционных фондах" не пользуется предусмотренной п.1 ст.330 ГК РФ возможностью установить законные неустойки за нарушение управляющей компанией своих обязательств. В связи с чем, неустойка может быть установлена только путем включения условий о ней в Правила ПИФа, но, принимая во внимание то, что готовит их управляющая компания, этого от нее трудно ожидать. Представляется, что для защиты прав пайщиков и в Законе "Об инвестиционных фондах" было бы полезно установить пени за просрочку исполнения управляющей компанией своих обязательств, в частности, по выдаче пая.

В случае, если пайщики не получили доход из-за нарушения управляющей компанией своих обязанностейПри этом, владельцу инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда необходимо предоставить сведения, подтверждающие, что доверительный управляющий не оказал должной заботы при управлении, а не руководствоваться домыслами. См.: Постановление ФАС Московского округа от 16 июня 2010 г. № КГ-А40/4211-10 (по делу № А40-37649/09-62-270); Постановление ФАС Московского округа от 21. 05.2010 № ЬСГ - А40/3253-10 (по делу № А40-92496/09-8-749); Постановление ФАС Московского округа от 28. 01.2010 № КГ-А40/15277-09 (по делу № А40-64752/09-34-472); Постановление ФАС Уральского округа от 10. 02.2010 № Ф09-224/10-С5 (по делу № А50-11466/2009). , а не из-за колебания рыночных цен или подобных факторов, а то такую упущенную выгоду, управляющая компания должна быть обязана возмещать пайщикамСм.: Зайцев O. P. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. «Статут». М., 2007. . Данное обстоятельство объясняет предложение Зайцева O. P., указать в п.1 ст.16 на возмещение управляющей компании пайщикам убытков не в размере реального ущерба, а в полном размере. Поскольку ряд обязанностей управляющая компания осуществляет не лично, а через других лиц, а именно спецдепозитария и регистратора, то логичным выглядит привлечение этих лиц к ответственности наряду с управляющей компанией спецдепозитария к солидарной (п.2 ст.43), а регистратора - к субсидиарной (ст.48).

Исходя из общих правил ответственности сторон по договору доверительного управления, нам представляется необходимым рассмотреть ответственность по обязательствам перед третьими лицами, возникшим в связи с доверительным управлением. Итак, согласно п.2 ст.16 Закона "Об инвестиционных фондах", долги по обязательствам, возникшим в связи доверительным управлением ПИФом, погашаются за счет ПИФа, а в случае недостаточности имущества, составляющего ПИФ, взыскание может быть обращено только на собственное имущество управляющей компании.

Сравнивая приведенную норму с п.3 ст.1022 ГК РФ, нетрудно заметить, что последний, в отличие от Закона "Об инвестиционных фондах", упоминает о том, что в случае недостаточности имущества управляющего взыскание обращается на имущество учредителя, не переданное в доверительное управление. Справедливо отмечалось в литературе, что п.2 ст.16 Закона "Об инвестиционных фондах" преодолевает требование, установленное п.3 ст.1022 ГК РФ, и избавляет пайщиков от опасности взыскания на не переданное в ПИФ имущество, что обосновывается также тем, что пайщик, приобретая пай, несет в соответствии с п.2 ст.11 Закона только риск убытков, связанных с изменением стоимости имущества, составляющего ПИФ. Кроме уже рассматривавшейся выше проблемы соотношения ГК РФ и Закона "Об инвестиционных фондах", указанная" позиция вызывает возражения. Так, указание п.2 ст.16 на обращение взыскания только на собственное имущество управляющей компании может быть истолковано как исключающее возможность обращения взыскания не на имущество пайщиков, а на любое имеющееся у управляющей компании имущество, не относящееся к собственному (например, входящее в состав другого ПИФа).

Необходимо внести ряд изменений в законодательную базу Российской Федерации в части механизма создания и действия гарантийных (компенсационных) фондов, в том числе предусмотреть налоговые льготы. Одним из принципов создания системы компенсационных фондов может стать объединение операторов рынка, осуществляющих однородные виды деятельности и имеющих однородные риски. Источниками формирования гарантийных (компенсационных) могут быть добровольные взносы в фонд операторов фондового рынка, других организаций; суммы штрафов, взыскиваемых с операторов рынка - членов саморегулируемой организации в порядке, установленном ее регламентом (для фондов, создаваемых при саморегулируемых организациях рынка ценных бумаг) и др.

Заключение