Уголовно-правовая характеристика бандитизма

Кроме того, использование не пригодного к целевому применению оружия или их макетов также не рассматривается в качестве признака вооруженности.

Необходимо акцентировать, что образование банды предполагает специальной договоренности ее членов о создании именно вооружённой группы, то есть, все члены банды знают, что их группа обладает оружием, которое может быть использовано при совершении нападений. Банда признается вооружённой, если оружие имеется хотя бы у одного из ее членов и о нём осведомлены другие члены банды. Не имеет значения, использовалось ли имеющееся в банде оружие непосредственно для конкретного нападения - важно, что оно имелось в наличии и все члены банды знали об этом и допускали возможность его использования при совершении нападений.

При осуществлении нападений, в подавляющем количестве случаев преступниками используется огнестрельное оружие. Оружие используется как для психологического воздействия на потерпевших, так и для нейтрализации сопротивления последних при нежелании подчиниться требованиям преступников. При этом наблюдается стремление членов банды к усилению не просто вооружённости, а боевой мощи за счет автоматического оружия и взрывных устройств.

Например, на момент раскрытия банды Курдюмова на ее вооружении находилось: 11 автоматов Калашникова, три пистолета-пулемета "Аграм", восемь пистолетов отечественного и иностранного производства "ТТ", "Берета", "Вальтер", "Браунинг", восемь ручных гранат Ф-1 и РГД-5, два взрывных устройства, а также газовое и холодное оружие.

Тем самым, для отношения организованной устойчивой группы лиц к банде по признаку вооружённости необходима их осведомленность о наличии хотя бы у одного из её членов:

- исправного и пригодного для производства выстрелов, огнестрельного оружия, не только запрещенного для оборота на территории РФ (например, обрезы охотничьих ружей или оружие, имеющее форму имитирующее другие предметы (ст. 6 Закона), но и гражданского гладкоствольного (для самообороны, спортивного, охотничьего), не являющимся предметом преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222 УК РФ (винтовки, карабины, пистолеты и револьверы, охотничьи и спортивные ружья, автоматы и пулеметы, минометы, гранатометы, артиллерийские орудия и авиационные пушки, а также иные виды огнестрельного оружия независимо от калибра);

- колющего, режущего, рубящего, ударно - раздробляющего холодного оружия (кинжалы; боевые, национальные, охотничьи ножи, являющиеся оружием; штыки-ножи; сабли; шашки; мечи; штыки; копья; боевые топоры; кастеты, нунчаки, кистени и т.п.);

- метательного оружия (метательные ножи и топоры, дротики; луки, арбалеты и т.п.);

- пневматического оружия с поражающими свойствами, то есть обладающего дульной энергией свыше 7,5 ДЖ и калибром более 4,5 мм (пистолеты, ружья);

- газового оружия, поражающего цель токсическими веществами, оказывающими слезоточивое, раздражающее, нервно-паралитическое или отравляющее действие (пистолеты, револьверы, механические распылители, аэрозольные устройства);

- взрывных устройств (гранаты, мины, самодельные взрывные устройства).

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 209 УК РФ, выражается в форме:

1) создания банды (ч. 1);

2) руководства бандой (ч. 1);

3) участия в банде (ч. 2);

4) участия в совершаемых бандой нападениях (ч. 2).

В действующем уголовном законодательстве употребляется термин "создание", в отличие от УК РСФСР I960 г., где использовалось определение "организация банды", что свидетельствует о стремлении "законодателя более точно отразить углубленную интеллектуальную и физическую, изначальную деятельность отдельного человека или группы людей, преследующих цель создания банды".

Пленум Верховного Суда РФ в п. 7 постановления от 17 января 1997 г. № 1 "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм" разъяснил, что "создание банды предполагает совершение любых действий, результатом которых стало образование организованной устойчивой группы в целях нападения на граждан либо организации. Они могут выражаться в сговоре, приискании соучастников, финансировании, приобретении оружия и т. п.".

К действиям по созданию организованного преступного формирования относятся: определение его участников, получение их согласия на участие в преступной деятельности, распределение ролей между ними, разработка направления преступной деятельности, структурирование формирования, установление отношений подчиненности, обеспечение формирования оружием, боеприпасами, специальными техническими средствами, фальшивыми документами, установление системы защиты от социального контроля и т.п.

Выделяют два пути создания банды:

1) изначальное непосредственное создание банды;

2) преобразование группы в банду в ходе ее преступной деятельности.

При этом, действия лиц, изначально поставивших перед собой задачу создания банды, направлены на следующее:

- определение предполагаемых объектов нападения, возможности сопротивления и других особенностей;

- определение круга лиц, способных по своим физическим и интеллектуальным качествам осуществлять нападения и другую деятельность в составе банды;

- определение оснований объединения таких лиц в устойчивую преступную группу (корысть, угрозы, использование каких-либо личных мотивов и др.);

- выбор оружия и путей его появления в банде (приобретение, хищение, изготовление и др.);

- установление источников финансирования банды.

Преобразование группы (например, занимавшейся кражами, грабежами, вымогательствами и др.) в ходе преступной деятельности в банду означает ее качественное изменение, связанное с переменой приоритетов у лиц, ее возглавляющих либо у лиц составляющих ее большинство.

Определяются следующие характерные проявления функций организатора преступной деятельности:

- определение внешней "идеи" организованной им группы, формирование основных внутригрупповых правил, норм поведения, установление основных мер поощрения и наказания участников организованной группы или преступного сообщества (преступной организации);

- подбор и склонение лиц к участию в преступной деятельности организованной группы или преступного сообщества (преступной организации), определение принципов взаимоотношений между участниками, придание им устойчивого характера, формирование структуры управления организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией);

- определение единых целей преступной деятельности и приложение усилий для формирования и принятия их другими участниками организованной группы или преступного сообщества (преступной организации);

- планирование преступной деятельности организованной группы или преступного сообщества (преступной организации), т.е. определение задач и последовательности их осуществления для достижения поставленных целей;

- определение и перераспределение функций участников организованной группы или преступного сообщества (преступной организации), т.е. дифференциация круга прав и обязанностей участников, их компетенции по выполнению поставленных задач;

- определение круга непосредственных исполнителей преступлений из участников организованного преступного формирования, постановка им конкретных задач, отдание обязательных для исполнения указаний, поручений, требований;

- организация информационного обеспечения результативности преступной деятельности; контроль за действиями участников организованной группы или преступного сообщества (преступной организации), направленными на реализацию сформулированных задач, стимулирование и наказание в процессе их решения;

- организация материального обеспечения организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) для решения стоящих перед ней задач, перераспределение преступных результатов ее деятельности.

При этом, по его мнению, выполнение лицом хотя бы одной из названных выше функций, будет являться достаточным для привлечения лица к уголовной ответственности за организацию преступной деятельности.

Создание банды - оконченный состав независимо от того, были ли совершены запланированные преступления.

Количество нападений, которое планирует совершить банда, не имеет значения для квалификации. В соответствии с действующим законодательством банда может быть создана и для совершения одного, но требующего тщательной подготовки нападения на любой из перечисленных в диспозиции ст. 209 УК РФ объектов. Представляется, что понятие "тщательная подготовка" может включать в себя осуществление таких мероприятий, как выбор объекта нападения, предварительная разведка, составление плана нападения и распределение ролей, подготовка необходимых технических средств, обеспечение безопасного ухода с места происшествия.

Если действия лиц, направленные на создание банды, по не зависящим от них обстоятельствам не привели к созданию таковой, они квалифицируются как покушение на создание банды.

В Пермском федеральном округе за период с начала 90-х годов XX века по 2007 г. не было расследовано ни одного уголовного дела, возбужденного только по факту создания банды. Хотя в юридической литературе приводятся подобные примеры.

После создания банды организатор может стать либо ее руководителем, либо раствориться среди остальных участников банды, выполняя порученные ему задания уже новым руководителем. В первом случае он становится организатором-руководителем, во втором - организатором- участником.

Пленумом Верховного Суда РФ разъяснено, что "под руководством бандой понимается принятие решений, связанных как с планированием, материальным обеспечением и организацией преступной деятельности банды, так и совершением ею конкретных нападений".

Под руководством организованной преступной группой понимается деятельность, направленная на обеспечение эффективного функционирования уже созданной группы.

Как правило, лицо, создавшее банду, является и её руководителем.

Изучение следственной практики показывает, что руководитель банды вербует новых членов, поддерживает дисциплину в группе, разрабатывает общую стратегию банды, планирует всю преступную деятельность банды, распределяет роли между членами группы, как в ходе всей преступной деятельности банды, так и при совершении конкретных преступлений, организует проведение совместного досуга членами банды, осуществляет меры поощрения и наказания, распределяет похищенное между членами банды, обеспечивает связь с коррумпированными представителями правоохранительных органов, органов власти и средств массовой информации т.п.

Законодателем установлена более строгая уголовная ответственность для организатора и руководителя банды, чем для её участника, что обязывает судебно-следственные органы в каждом конкретном случае указывать, в чём именно выражались действия по созданию банды и её руководстве.

Например, при вынесении приговора в отношении подсудимого Трунькова было указано, что "Труньков, являясь организатором банды, осуществлял общее руководство группой и ее членами, разрабатывал планы разбойных нападений, распределял роли в банде и при совершении конкретных преступлений, предоставлял свою квартиру для подготовки к совершению преступлений, хранения похищенного имущества, осуществлял реализацию похищенного, распределял его между членами банды, подыскивал объекты для нападения, активно участвовал в совершаемых нападениях".

В большинстве случаев руководители банд участвуют в нападениях вместе с её членами. Казалось бы, не должно быть проблем по квалификации участия руководителя банды в нападении, совершаемом её членами. Однако Верховный Суд РФ придерживается позиции того, что действия создателя и руководителя банды, участвовавших в её нападениях, охватываются диспозицией ч. 1 ст. 209 УК РФ, и дополнительной квалификации этих действий по ч. 2 ст. 209 УК РФ не требуется.

Участие в банде заключается в конкретном последующем подыскании объектов нападения, обладающих характеристиками, установленными руководителем, приискании орудий совершения преступления, нахождении места, где банда могла бы подготовиться к нападению, спрятать орудия преступления, а после совершения преступления и похищенные ценности. Отличительной чертой участия в банде является наличие причинной связи между действиями каждого участника банды с наступившими последствиями, если нападение было совершено, или же с готовящимся нападением. Поэтому для ответственности за бандитизм достаточно одного участия в банде, т.е. факта вступления в неё и выполнения определенных действий обязательно в интересах банды, даже если вступивший в нее непосредственно не участвовал в нападениях. Участник может снабжать банду оружием, подыскивать подходящие для нападения объекты, укрывать членов банды, хранить и сбывать добытое преступным путем имущество, предоставлять помещение для встреч членам банды, привлекать новых членов.

Участник банды согласует свое поведение и свои функции с другими участниками намечаемого преступления, а те согласуют свое поведение с ним. Имеет место взаимное согласование действий виновных в ходе совместного приготовления к преступлению. Каждый из участников обязуется выполнять согласованную часть единого преступного посягательства и сознает, что эта деятельность осуществляется в связи с принадлежностью его к банде. Поэтому каждый участник банды несёт ответственность только за те преступные деяния, которые он организовал, в которых принял непосредственное участие или совершению которых оказывал иное умышленное содействие. Лицо не должно нести ответственность за те преступления, которые были совершены до его вступления в банду или те, которые были совершены без его участия. Со стороны отдельных членов банды могут иметь место эксцессы, т.е. совершение таких действий, которые не входили в цели банды и не охватывались умыслом участников. В таком случае они не должны нести ответственность за такие действия.

Форма вступления в банду может быть разной: устное или даже письменное согласие одному или нескольким членам, совершение действий, дающих основание другим членам банды воспринимать их как согласие на вступление в банду. Например, систематическое снабжение членов банды боеприпасами и оружием, подыскание объектов нападения, укрывательство, сбыт похищенного и т.п. Важно, чтобы лицо, совершающее эти действия, сознавало, что оно участвует в бандитской деятельности, а члены банды рассчитывали на его помощь в любой форме при совершении нападений.

Участие в банде признается оконченным, когда лицо, узнавшее о преступных намерениях банды, дало согласие на вступление в банду и выполнение отдельных поручений, подкрепив это конкретной практической деятельностью, а не только выразив словесное заявление.

Таким образом, анализ спорных вопросов объективных признаков бандитизма позволяет нам сделать вывод о том, что:

1) основным непосредственным объектом бандитизма по действующему уголовному законодательству является общественная безопасность, что не соответствует реалиям времени, в связи с явно корыстной направленностью деятельности банд;

2) в связи с объектной перенацеленностью бандитизма с общественной безопасности на собственность, необходим пересмотр места указанного общественно опасного деяния в системе уголовного законодательства, то есть бандитизм необходимо отнести к преступлениям против собственности;

3) к дополнительным объектам бандитизма можно отнести: жизнь и здоровье, общую безопасность;

4) к факультативным объектам относятся: конституционные права и свободы граждан, свобода предпринимательской деятельности и финансовая деятельность государства, интересы службы в коммерческих и иных организациях, общественная безопасность в сфере обращения с общеопасными предметами, государственная власть, интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления, порядок управления и правосудие;

5) по типу совместной преступной деятельности банда относится к организованной группе, отличающейся от других организованных групп вооружённостью и целью создания;

6) необходимо исключить из части 4 статьи 35 УК РФ понятия "преступная организация" и "сплочённость" и изложить её в следующей редакции: "Преступление признается совершенным преступным сообществом, если оно совершено объединением нескольких организованных групп или их руководителей, созданным для совершения преступлений";

7) "сплочённость" предлагается рассматривать как признак организованной группы, в общем, и банды, в частности;

8) необходимо часть 3 статьи 35 УК РФ изложить в следующей редакции: "Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой сплочённой группой лиц, заранее объединившихся для совершения преступлений";

9) статью 35 УК РФ необходимо дополнить частью З1 следующего содержания: "Преступление признается совершенным бандой, если оно совершено организованной устойчивой сплочённой и вооруженной группой лиц, заранее объединившихся для совершения корыстно-насильственных преступлений";

10) признаком вооружённости банды является осведомленность всех её членов о наличии хотя бы у одного из их соучастников любого оружия: огнестрельного (исправного, пригодного для производства выстрелов, не только запрещенного для оборота на территории РФ, но и гражданского гладкоствольного, не являющимся предметом преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222 УК); холодного (колющего, режущего, рубящего, ударно-раздробляющего); метательного; пневматического с поражающими свойствами, то есть обладающего дульной энергией свыше 7,5 ДЖ и калибром более 4,5 мм; газового, поражающего цель токсическими веществами, оказывающими слезоточивое, раздражающее, нервно - паралитическое или отравляющее действие; а также взрывных устройств;

11) объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 209 УК РФ, выражается в форме: создания банды, руководства бандой, участия в банде, участия в совершаемых бандой нападениях, при этом необходимо отграничивать участие в банде и участие в совершаемом бандой нападении от пособничества бандитизму;

12) необходимо пересмотреть вопрос по квалификации участия организатора и руководителя банды в нападениях, совершаемых её членами, так как формы создания и руководства бандой не совпадают по содержанию с формой участия в совершаемых бандой нападениях, тем самым, они не могут быть взаимно поглощаемы;

13) части 1 и 2 ст. 209 УК РФ необходимо изложить в следующей редакции:

"1. Создание банды в целях совершения корыстно-насильственных преступлений, а равно руководство такой бандой, -

наказывается...

2. Участие в банде или в совершаемых ею корыстно-насильственных преступлениях, - наказывается...".

2.2. Уголовно-правовая характеристика субъективных признаков бандитизма

Под субъективной стороной преступления в науке уголовного права понимают психическую деятельность лица, непосредственно связанную с совершением преступления. Она образует психологическое содержание преступления, поэтому является его внутренней (по отношению к объективной) стороной. Содержание субъективной стороны преступления раскрывается с помощью таких юридических признаков, как вина, мотив и цель.

Вина как определённая форма психического отношения лица к совершаемому им общественно опасному деянию составляет ядро субъективной стороны преступления, хотя и не исчерпывает полностью её содержания. Вина - обязательный признак любого преступления.

Организатор банды осознаёт общественную опасность своих действий по организации устойчивой вооружённой группы (банды), с целью совершение нападений на граждан или организации, и желает этого. То есть в содержание умысла организатора банды входит осознание того, что им создается вооружённая группа людей, которая будет совершать вооружённые нападения на граждан или организации любой формы собственности, и он желает этого. Сознанием организатора должно охватываться понимание того, что он объединяет усилия нескольких лиц для создания банды с целью совершения вооружённых нападений.

В интеллектуальный элемент умысла организатора и руководителя банды входит осознание того, что он создаёт устойчивую вооружённую группу (банду) с целью совершение нападений на граждан или организации, руководит такой группой. Волевой элемент характеризуется желанием этого, то есть добивается создания банды, реально руководит её деятельностью.

В соответствии с ч. 5 ст. 35 УК РФ, лицо, создавшее организованную группу либо руководившее ей, подлежит уголовной ответственности за их организацию и руководство ими, в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ, а также за все совершённые организованной группой преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы несут уголовную ответственность за участие в них в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали.

Руководитель банды осознаёт общественную опасность своих действий по руководству такой группой и желает этого. Лидер банды понимает, что он является участником вооружённой устойчивой группировки и осуществляет действия по руководству ею: планирует совершение новых преступлений, дает указания по подготовке объектов нападения, вовлекает новых членов сам или поручает это другим участникам банды и желает совершить эти действия.

Так, Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ, при рассмотрении кассационных жалоб осужденных на неверную квалификацию их деяний как бандитизм, было отмечено, что "являясь организатором и руководителем банды, Колегов обсуждал вопросы вовлечения в банду новых членов, давал указания о совершении конкретных преступлений, находясь на территории России либо за границей, куда часто выезжал, распределял обязанности и роли между членами банды при совершении преступлений, поручал им сбор информации о будущих жертвах, о лидерах враждебных преступных группировок, доверял сбор денежных средств с коммерсантов, анализировал действия участников банды после совершения преступлений, выплачивал им постоянное денежное вознаграждение, организовывал их физическую подготовку, обучал владению огнестрельным оружием, проводя стрельбы в различных населенных пунктах Московской области, выделял деньги для приобретения транспортных средств, решал вопросы о средствах на погребение погибших и на лечение пострадавших в преступлениях членов банды, денежных выплатах их родственникам, давал указания об устранении неблагонадежных участников банды".

В интеллектуальный элемент умысла участника банды входит осознание того, что он является членом устойчивой вооружённой группы (банды), имеющей целью совершение нападений на граждан или организации. Волевой элемент характеризуется желанием этого, другими словами, участник должен сознавать тот факт, что он действует совместно с остальными членами банды. В случае отсутствия какого-либо из указанных обстоятельств квалификация по ст. 209 УК РФ исключается. Лицо не подлежит ответственности за бандитизм в случае его формального согласия на участие в банде, но без намерения оказывать помощь. Тем самым, интеллектуальные элементы умысла участников банды включают осознание общественной опасности как своего деяния, так и осознание общественно опасного характера деяния других соучастников.

Волевой элемент умысла участников банды образует желание совместного вооружённого нападения на граждан и организации. Умысел каждого из участников банды охватывает не только объективные процессы своего общественно опасного поведения, но и дополняется сознанием того, что в преступлении участвуют другие лица, и желанием действовать с ними совместно. Участие в банде и совершаемых ею нападениях также не могут совершаться с косвенным умыслом, поскольку косвенный умысел, говоря о допущении или безразличном отношении, имеет в виду последствия, которые наступают в результате совершения общественно опасного деяния.

Так, Президиум Верховного Суда РФ отменил приговор суда и определение Судебной коллегии, а также постановление судьи Салаватского городского суда в отношении Девенко в части осуждения его по ч. 2 ст. 209 УК РФ, прекратил производство по делу за отсутствием в деянии состава преступления, на основании того, что "из обстоятельств дела следует, что Девенко не был осведомлен о создании банды и участия в совершенных бандой преступлениях не принимал".

Например, в 2010 г. Курганским областным судом были оправданы Головин, Тигин и Рыбалко по фактам их участия в банде и в совершаемом ею нападении, так как было установлено, что указанные лица не знали, что совершают разбойное нападение на водителей грузовой автомашины в составе банды, а также то, что лица, с которыми они совершают разбой, объединились в банду.

Ещё более проблематичным на практике является установление вины в отношении лиц, не являющихся членами банды, но участвующих в совершаемом ей нападении. Если лицу, участвовавшему в нападении совместно с членами банды, не были известны все фактические обстоятельства дела, и оно не осознавало, что принимает участие в бандитском нападении, его действия нельзя квалифицировать как бандитизм.

В содержание умысла лица, не являвшегося членом банды, но принявшего участие в нападении банды, входит осознание того, что его соучастники являются членами банды.

Другой проблемой является привлечение к уголовной ответственности за пособничество бандитизму.

В соответствии с ч. 5 ст. 33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путём, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

Следственные и судебные органы должны тщательно выяснять роль каждого участника банды в преступной деятельности, обращая внимание на форму вины каждого из участников.

Необходимо, чтобы каждый вовлекаемый в преступную группу участник вступил в нее добровольно, без подавления его воли, сознавая, что он добровольно вступает в банду для совершения нападений и желает этого, то есть поступает по своему выбору. Не исключено, что при вовлечении в банду может применяться и приказ, и угроза, и физическое насилие, но они должны выступать в качестве способа вовлечения до тех пор, пока не лишают человека свободы действий.

Учитывая эти особенности поведения человека вообще и преступного в том числе, как волевого процесса, приводящего к достижению желаемой и поставленной цели, законодатель в числе обстоятельств, исключающих преступность деяния, в ст. 40 УК РФ указал на физическое и психическое принуждение, вследствие которых лицо не могло руководить своими действиями.

К лицу, вовлекаемому в банду или в совершаемые ею нападения, возможно применение физического принуждения, которое может выразиться в побоях, истязаниях, в совершении таких действий, которые неминуемо должны привести к смерти, если их продолжать дальше, например, сжимание горла при попытке удушения. В таких ситуациях воля человека парализована, он лишен свободы выбора, хотя и понимает, что действия, которые его заставляют совершить, являются общественно опасными. Получение согласия лица на участие в банде при таких обстоятельствах не может рассматриваться как преступление, и лицо должно быть освобождено от уголовной ответственности. Если же физическое принуждение носило такой характер, что давало лицу возможность действовать по своему выбору, то есть был разрыв во времени между совершенным физическим принуждением и временем совершения требуемых от него действий (например, лицо должно было принять участие в нападении, которое планировалось на завтра, и оно могло сегодня обратиться в правоохранительные органы или иным образом избежать участия в нападении), - то в этом случае лицо должно привлекаться к уголовной ответственности в случае участия в нападении. Однако имевшееся в отношении него физическое принуждение может рассматриваться как смягчающее обстоятельство (п. "е" ч. 1 ст. 61 УК РФ).

К лицу, вовлекаемому в банду, может применяться и психическое принуждение. Психическое принуждение не лишает принуждаемого способности осознавать свои действия и управлять ими, поэтому у человека, подвергнувшегося такому принуждению, все-таки есть возможность свободного выбора. Психическое принуждение в этом случае рассматривается как смягчающее обстоятельство (п. "е" ч. 1 ст. 61 УК РФ) или как обстоятельство, исключающее преступность деяния (ст. 39 УК РФ).

Так, в 2011 г. Тюменским областным судом был оправдан Тиханчук по фактам его участия в банде и в совершаемом ею нападении, так как в суде подтвердился факт его психического принуждения со стороны членов банды Гилева.

Все деяния, совершаемые бандой, должны охватываться умыслом всех участвующих в ней лиц (ст. 36 УК РФ). Однако в процессе совершаемого нападения один или несколько участников могут нарушить согласованную линию поведения и совершить преступное деяние, не запланированное всеми участниками и выходящее за пределы их умысла. Такие действия, выходящие за рамки общего замысла, не могут вменяться другим участникам банды, так как на время выхода лица за пределы достигнутого соглашения утрачивается субъективная связь между виновными и совместность достижения преступного результата. Остальные участники банды в подобных случаях не могут осознавать фактических обстоятельств нового преступления, или каких-то новых деталей и подробностей намеченного преступления, так как об этом не было предварительной договоренности. Их поведение исключает наличие причинной связи с преступлением, совершенным вследствие эксцесса, имевшего место со стороны одного или нескольких участников банды, вследствие чего они не могут нести ответственность за действия, совершенные без их согласия.

Факультативными признаками субъективной стороны преступления являются мотив и цель, которые отвечают на вопросы, почему и зачем виновный совершил преступление.

Мотив преступления - это побуждение, которым руководствовался виновный, совершая преступление, а цель - это конечный результат, к достижению которого он стремился.

В теории уголовного права выделяются три категории мотивов создания банды или вступления в нее: "1) собственно корыстный мотив, являющийся определяющим; 2) иные побуждения, связанные с достижением основного, корыстного, мотива: завладение оружием и автотранспортом, не как предметами, имеющими материальную ценность, а в связи с их свойствами; устранение неугодных лиц (свидетелей, конкурентов, лиц, желающих порвать с преступной деятельностью, и т.п.; 3) стремление участников банды (прежде всего ее лидера) к власти и насилию над людьми (этот мотив является второстепенным и выступает параллельно с одним из первых двух)".

В диспозиции ч. 1 ст. 209 УК РФ указывается цель, с которой создается банда - нападение на граждан или организации. Но вместе с тем законодателем не были точно очерчены конкретные цели нападений, однако юристы к основным целям относят: совершение убийств, причинение вреда здоровью, завладение имуществом. Явно усматривается, что банда может совершать нападения, сопряженные с действиями насильственного характера.

В Толковом словаре С.И. Ожегова нападение (напасть) определяется как "выступить против кого-чего-нибудь; броситься на кого-что-нибудь с целью разгрома, уничтожения, нанесения ущерба". В словаре русского языка "нападение" - "быстрое, стремительное действие с целью захвата, нанесения урона, ущерба".

Российскими законодателями предусмотрена повышенная уголовная ответственность за создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан или организации, руководство такой группой, участие в ней или в совершаемых ею нападениях, совершенные лицом с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 209 УК РФ).

Тем самым, в квалифицированный состав бандитизма введен специальный субъект - лицо, использующее свое служебное положение.

Очевидно, что "использовать служебное положение" могут лица, "занимающие служебное положение", к которым относятся две группы специальных субъектов.

К первой группе относятся субъекты преступлений против интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, указанные в примечаниях 1-4 к ст. 285 УК РФ:

1) должностные лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функцию представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно- хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации;

2) лица, занимающие государственные должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов;

3) лица, занимающие государственные должности субъектов Российской Федерации, занимающие должности, установленные конституциями или уставами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов;

4) государственные служащие и служащие органов местного самоуправления, не относящиеся к числу должностных лиц.

При этом содержание понятия представителя власти раскрыто в примечании к ст. 318 УК РФ, где им признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

Ко второй группе относятся лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях, статус которых определен в примечании 1 к ст. 201 УК РФ. Это лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным и муниципальным учреждением.

Что касается термина "использование своего служебного положения", то Пленумом Верховного Суда РФ № 1 от 17 января 1997 г. "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм" это понятие трактуется как "использование лицом своих властных или иных служебных полномочий, форменной одежды и атрибутики, служебных удостоверений или оружия, а равно сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, при подготовке или совершении бандой нападения либо при финансировании ее преступной деятельности, вооружении, материальном оснащении, подборе новых членов банды и т.п.".

Действительно, организатор, руководитель, участник банды или участник нападений банды, занимающий определенную должность в органах власти или местного самоуправления, особенно в правоохранительных органах, лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой организации, в сравнении с остальными участниками банды, представляет значительно большую опасность. Такие лица, в силу предоставления им полномочий, имеют существенно больше возможностей в достижении преступных целей.

Следственная же практика показывает, что в отношение большинства лиц, обвиняемых в создании банды, руководстве ею, участии в ней, или в нападениях банды, при этом обладающих служебным положением и имеющих властные полномочия, вообще не проводится работа по сбору доказательств использования ими служебного положения при совершении рассматриваемых преступлений.

В настоящее время российское уголовное законодательство продолжает реформироваться, все больше реализуя идеи и принципы гуманизма. Для общества очевидно, что одними карательными мерами невозможно контролировать преступность, добиться снижения числа совершаемых преступлений и обеспечить их полную раскрываемость, и поэтому вместе с репрессивными мерами, необходимы меры поощрительные. Государство демонстрирует готовность к разумному компромиссу в правоприменительной деятельности и дальнейшему поощрению позитивного посткриминального поведения, в особенности при устранении последствий преступлений, стремление к снижению процессуальных и материальных затрат в деятельности по раскрытию и расследованию преступлений.

Уголовным кодексом РФ предусмотрены общие основания освобождения от уголовной ответственности, предусматривающие в некоторых случаях и специальные виды такого освобождения, которые закреплены в примечаниях к отдельным статьям Особенной части УК РФ. Большая часть этих видов специального освобождения от уголовной ответственности относится к деятельному раскаянию, предусмотренному статьей 75 УК РФ.

Деятельное раскаяние представляет собой добровольное и активное поведение виновного, заключающиеся в добровольной явке с повинной, способствовании в раскрытии преступления, возмещении причиненного ущерба или иным образом заглаживании вреда, причиненного в результате преступления, утраты лицом общественной опасности. Причем эта активность проявляется не только по отношению к потерпевшему, но и выражается в оказании содействия органам правосудия в расследовании преступления. Не имея никаких на то обязательств и без принуждения, виновный принимает меры к восстановлению отношений и интересов, которым причинен ущерб в результате преступления. Поэтому при наличии определенных результатов своей позитивной активности виновный, безусловно, заслуживает освобождения от уголовной ответственности или назначения иного поощрения.

В соответствии с ч. 2 ст. 75 УК РФ, лица, совершившие тяжкие и особо тяжкие преступления, освобождаются от уголовной ответственности в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ. На наш взгляд, при этом ещё необходимо соблюдение условий, предусмотренных ч. 1 ст. 75 УК РФ, а именно: совершения преступления впервые; добровольной явки с повинной; способствования раскрытию преступления; возмещения причиненного ущерба или иным образом заглаживания вреда, причиненного в результате преступления; утраты лицом, совершим преступление, общественной опасности.

Конечно, до создания банды или вхождения в неё лицо может совершить преступление, и не одно. Однако следственная практика показывает, что в большинстве случаев лица, создающие банды и вступающие в них, совершают эти противоправные деяния впервые.

Опять же следственная практика показывает, что члены банды, и даже ее организаторы и руководители, нередко являются с повинной в правоохранительные органы. При этом побудительными мотивами могут быть, как угрызения совести, так и страх разоблачения. Хотя чаще это происходит среди оставшихся на свободе членов банды, объявленных в розыск. Однако, по нашему мнению, если бы гарантии смягчения наказания таким лицам за явку с повинной были закреплены законодательно, то количество их было бы гораздо больше.

Большая часть задержанных членов банд сразу или в ходе следствия начинают оказывать содействие при расследовании преступной деятельности своей банды. Они подробно рассказывают не только о совершенных ими лично преступлениях, но и об общей деятельности преступной группы, выдают орудия и средства совершения преступлений, изобличают других членов банды. Указывая места нахождения похищенного имущества и лиц, у которых оно находится во владении, они тем самым демонстрируют желание возмещения причиненного вреда. Более того, многие преступники заявляли, что готовы полностью компенсировать причиненный материальный, физический и моральный ущерб, если они будут освобождены от уголовной ответственности.

Что же касается утраты общественной опасности рассматриваемых лиц, то здесь необходимо изучить условия жизни и деятельность каждого в момент создания банды и нахождения в ней. Утрата ими общественной опасности может быть подтверждена не только объективными условиями их жизни, но и самим фактом их деятельного раскаяния после совершения преступлений, а также примерным поведением.

Устойчивые вооруженные группы (банды) создаются в целях нападения на граждан и организации, тем самым под угрозой находится безопасность общества.

Однако лица, создавшие преступное сообщество (преступную организацию) или участвующие в нем, в соответствии с примечанием к ст. 210 УК РФ, могут освобождаться от уголовной ответственности, если добровольно прекратили участие в нем и активно способствуют раскрытию или пресечению этого преступления. При этом преступное сообщество (преступная организация) более опасно для общества, отличается более высокой степенью организованности и устойчивости, чем банда. Цель создания банды - нападение на граждан и организации, в то время как преступная организация (преступное сообщество) создается для совершения тяжких и особо тяжких преступлений (например, связанных с незаконным оборотом оружия и наркотических средств, вымогательств, совершения преступлений в сфере экономики и др.). И если максимальное наказание за разбой, совершенный организованной группой, к которой относится банда, - 15 лет лишения свободы (п. "а" ч. 4 ст. 162 УК РФ), то за незаконные производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, совершаемые, как правило преступными сообществами, возможно наказание до 20 лет лишения свободы (п. "а" ч. 3 ст. 228 УК РФ).

Опять же член организованной группы, участвовавший в подготовке акта терроризма, может быть наказан пожизненным лишением свободы (ч. 3 ст. 205 УК РФ), однако он освобождается от уголовной ответственности за своевременное предупреждение органов власти или за способствование предотвращению террористического акта.

Член организованной группы, захватившей заложника, может быть лишен свободы на срок до 20 лет (ч. 3 ст. 206 УК РФ), однако освобождается от уголовной ответственности в случае добровольного или по требованию властей освобождения заложника.

Предусмотрено освобождение от уголовной ответственности для лиц, незаконно распространяющих и изготавливающих вооружение (примечания к статьям 222 и 223 УК РФ), при этом от них не требуется деятельного раскаяния, а также для лиц, совершающих незаконные действия с наркотическими средствами, психотропными веществами или их аналогами (примечание 1 ст. 228 УК РФ).

Лицо, совершившее государственную измену, может быть лишено свободы на срок до 20 лет, однако освобождается от уголовной ответственности, если добровольно и своевременно сообщило органам власти или способствовало предотвращению дальнейшего ущерба интересам государства (примечание к ст. 275 УК РФ).

Перейдем от общественной безопасности к наиболее приоритетному по защите в российском уголовном праве объекту - личности.

Член организованной группы, похитившей человека, может быть лишен свободы на срок до 20 лет (п. "а" ч. 3 ст. 126 УК РФ), однако освобождается от уголовной ответственности, если добровольно освободит похищенного.

Нередки случаи, когда в преступное сообщество входит банда, для выполнения специальных задач, и в случае разоблачения члены банды будут привлечены к уголовной ответственности, а члены преступного сообщества уйдут от наказания - не абсурдно ли это.

Тем самым, на наш взгляд, законодатель не обоснованно обошёл стороной специальную регламентацию освобождения от уголовной ответственности лиц, создавших банду, руководивших ей, участвующих в ней или в совершаемых ею нападениях. Гарантированное освобождение от уголовной ответственности этих лиц, дало бы большую возможность качественного и скорейшего расследования уголовных дел, возбужденных по фактам бандитизма. Пока же следствие испытывает открытое противодействие преступников, как только им становится известно, что они будут привлекаться по ст. 209 УК РФ.

Кроме того, нельзя не отметить, что практически все примечания к статьям Особенной части УК РФ содержат оговорку "если в его действиях не содержится иного состава преступления". Зачастую эта оговорка понимается таким образом, что если иной состав преступления есть, то он "перечеркивает" и позитивное посткриминальное поведение. Скажем, если лицо, похитив человека, затем добровольно освобождает похищенного, но при этом в его действиях содержится состав иного преступления, например, причинения вреда здоровью средней тяжести, то виновный будет нести ответственность за совершение, как того, так и другого преступления. Наличие в тексте примечаний указанной оговорки нередко вводит правоприменителя в заблуждение и становится препятствием для вынесения правильного решения по делу. Эту оговорку в юридической литературе справедливо называют "непоследовательной и лукавой, влекущей многозначное толкование".

На наш взгляд, можно говорить об оказании доверия лицу, обвиняемому в бандитизме, о его прощении, о замене ему наказания, как самого неблагоприятного последствия совершения преступления, максимально жёсткого и непримиримого карательного воздействия иным воздействием, способным исправить виновного, предупредить совершение новых преступлений и являющемся правовым стимулом для его положительного поведения после совершения преступления.

При этом это лицо должно гарантированно освобождаться от уголовной ответственности, если оно после создания банды или вступления в нее явилось с повинной, чистосердечно раскаялось, активно способствовало раскрытию преступлений, совершенных им как в составе банды, так и вне ее, стремилось к полному возмещению причиненного ущерба или устранению причиненного вреда от действий банды, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным.

Таким образом, анализ проблемных вопросов субъективной стороны бандитизма продемонстрировал нам, что:

1) по действующему законодательству умысел лиц, создающих устойчивые вооружённые группы (банды), руководящих ими, участвующих в них и в совершаемых ими нападениях, направлен против общественной безопасности, что не соответствует реалиям времени, в связи с явно корыстной направленностью деятельности банд;

2) лица, создающие устойчивые вооруженные группы (банды) и участвующие в них, сознательно стремятся к незаконному обогащению посредством разбойных нападений на граждан и организации с целью хищения их имущества и совершенно не преследуют посягательства на общественную безопасность;

3) основной целью создания банд является продолжительная преступная деятельность, сопряженная с совершением преступлений против собственности;

4) формулировку цели создания банды - "нападение на граждан или организации" - необходимо заменить на цель совершения корыстнонасильственных преступлений;

5) вооружение банд происходит с целью предупреждения и подавления возможного сопротивления граждан при нападении на них;

6) лишение жизни или причинение вреда здоровью потерпевших, а также свидетелей предпринимаются именно с целью сокрытия или облегчения совершения преступлений;

7) необходимо расширить такой квалифицирующий признак бандитизма как использование своего служебного положения и изложить диспозицию ч. 3 ст. 209 УК РФ в следующей редакции: "Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящий статьи, совершённые лицом, обладающим статусом должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, - наказывается..."

8) предлагается дополнить статью 209 УК РФ примечанием следующего содержания: "Лицо, явившееся с повинной после создания банды или вступления в нее, чистосердечно раскаявшееся, активно способствовавшее раскрытию преступлений, совершённых им и другими лицами в составе банды, стремившееся к полному возмещению причиненного ущерба или устранению причинённого вреда от действий банды, освобождается от уголовной ответственности за деяния, предусмотренные настоящей статьёй".

Глава 3. Проблемные вопросы отграничения бандитизма от смежных составов преступлений

3.1. Общие подходы к квалификации бандитизма и разграничении его со смежными составами преступлений

Бандитизм следует отличать от разбоя (ст. 162), организации вооруженного формирования или участия в нем (ст. 208), организации преступного сообщества (ст. 210), посягательства на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277), вооруженного мятежа (ст. 279), диверсии (ст. 281).

Для отграничения бандитизма от разбоя, совершенного организованной группой, главным является отсутствие признака вооруженности. Бандитизм отличается от организации вооруженного незаконного формирования по целям создания. Создание незаконного вооруженного формирования не преследует цели нападений на граждан и организации и совершения общественных преступлений. Посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля, диверсия и вооруженный мятеж в отличие от бандитизма преследуют политические цели.

Анализ литературы и судебной практики позволяет признать наличие некоторых проблем, связанных с квалификацией преступлений, предусмотренных ст. 282.1 и ст. 282.2 УК РФ. В настоящей работе мы попытаемся предложить возможные варианты решения некоторых из них с учётом рекомендаций, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2011 г. N 11 "О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности".

Понятия экстремистской организации в постановлении не приводится и её признаки не раскрываются. Оно содержится в ст. 1 ФЗ от 25 июля 2002 г. "О противодействии экстремистской деятельности": экстремистская организация - это общественное или религиозное объединение либо иная организация, в отношении которых по основаниям, предусмотренным указанным федеральным законом, судом принято вступившее в законную силу решение о ликвидации или запрете деятельности в связи с осуществлением экстремистской деятельности.

Следует учитывать, что экстремистская организация может осуществлять и непреступную экстремистскую деятельность, например пропаганду и публичное демонстрирование нацистской атрибутики или символики, ответственность за которые предусмотрена ст. 20.3 КоАП. Так, признавая экстремистской приморскую региональную правозащитную общественную организацию "Союз славян" (ПРПОО "Союз славян"), суд указал, что она для экстремистской деятельности использует Интернет-сайт, в одном из разделов которого размещены фотографии с нацистской символикой. В разделе "Магазин" размещено предложение о продаже нацистской атрибутики (флагов 3-го рейха по индивидуальным заказам и эскизам - штандарт фюрера, партийный флаг НСДАП, флаг партайгеноссе, боевой флаг вермахта и других флагов, с указанием конкретного наименования и цены изготовления). Это обстоятельство, как указал суд, свидетельствовало о наличии в действиях ПРПОО "Союз славян" пропаганды нацистской символики.

Кроме того, экстремистская организация не носит обязательного преступного характера, поскольку юридически "порождена" не уголовным законом и имманентной связи с какой-либо формой соучастия не имеет.

...