Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі та її кримінально-процесуальні наслідки

Размещено на http://www.allbest.ru

Курсова робота

Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі та її кримінально-процесуальні наслідки

Вступ

Актуальність теми полягає у дослідженні зворотної дії у часі кримінального закону для його правильного розуміння та застосування. В понятті зворотної дії закону про кримінальну відповідальність в часі, нерідко вирішальне місце займає питання вирішення (чинності і дії), під який саме кримінальний закон, підпадає те чи інше кримінально-каране діяння. Вирішення цього питання багато в чому залежить від розуміння (трактування) певного злочину, та сфери поширення на нього дії застосування кримінального закону.

Коли Україна стала на новий шлях розвитку в кінці ХХ - початок ХІХ ст. Постало питання питання перетворень всіх сфер суспільно життя зокрема політичної. Нова дежрава була націлена на демократичний курс і це проявлялося в законодавстві. Однією з проблем що постала та має важливе значення, являється проблема, чинності і дії кримінального закону у часі, особливо питанням його зворотної дії, які надає юридична наука. Ці проблеми порушуються в роботах криміналістів ХІХ - початку ХХ ст.: Л.С. Білогриць-Котляревського, В.П. Владимирова, В.П.Даневського, В.В. Єсипова, П.Д. Калмирова, О.Ф. Кістяківського, О.В. Лохвицького, С.П. Мокринського, Е.Є. Немировського, В.С., Спасовича, М.С. Таганцева, М.П. Чубинського та ін. В Україні питання чинності кримінального закону в часі розглядались у працях П.П. Андрушко, В.І. Борисова, В. М. Василаша, В.К. Грищука, С.В. Дячук, М.Й. Коржанського, В.О. Навроцького та ін. В Російській Федерації після набуття чинності КК 1996р. був сплеск досліджень проблем чинності дії Кримінального кодексу, наслідком чого стало збільшення кількості наукових досліджень на зазначену тематику, серед яких дисертаційні дослідження О.В. Журавльової , А.М. Бакранова та ін. До сьогодні не втратило актуальності судження Ю.Г. Ляпунова про те, що, незважаючи, на всю свою, на перший погляд, очевидність та традиційний коментаторський виклад у літературі, застосування кримінального закону до діянь, вчинених до набуття тим чинності, є теоретичною складовою та важливою з практичного боку проблемою вчення про кримінальний процес [4, с.4 ].

Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі - як загальне правило у ч. 2 ст. 4. КК закріплено положення про те, що злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння. Однак часто мають місце ситуації коли, на час вчинення злочину діяв один закон, а на час розслідування або розгляду справи в суді - вже інший. Ці ситуації раз у раз, виникатимуть у зв'язку з набранням чинності 1 вересня 2001 р. новим КК. Поставатиме питання, який кодекс застосовувати до злочину, вчиненого до 1 вересня, - КК 1960 р. або КК 2001 р. це і є питання про зворотну дію закону, тобто про можливість поширення нового закону на діяння, вчинені до набрання цим законом чинності.

Його регулює ст. 5 нового КК, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність має зворотну дію якщо він:

1) скасовує злочинність діяння.

2) пом'якшує кримінальну відповідальність.

Разом з тим закон, що встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, не має зворотної дії в часі (ч.2 ст. 5 КК).

Викладене вище зумовлює актуальність дослідження курсової роботи.

Об'єктом дослідження курсової роботи є кримінальне законодавство України.

Предметом дослідження зворотна дія кримінального закону у часі.

Метою курсової роботи є узагальнення теоретичних знань про зворотню дії кримінального законодавства у часі. Мета передбачає виконання таких завдань:

- дослідити поняття кримінального законодавства та його дію у часі;

- визначити особливості зворотної дії кримінального законодавства у часі;

- обґрунтувати недопустимість надання зворотної дії кримінальному законові спеціальною вказівкою законодавця.

кримінальний закон санкція

Розділ І. Поняття зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність

Суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом'якшують відповідальність особи.

Закони, в яких не вказаний час набрання чинності і щодо яких не було постанови про порядок введення в дію вступають в силу по всій території України одночасно після закінчення 10-денного строку з дня офіційного опублікування.

За всіх умов закон вступає в дію не раніше дати опублікування.

Вступ закону в дію відбувається відповідно до принципів.

негайна дія - коли закон із дня вступу в дію поширюється на усі випадки лише «вперед», усе, що передувало дню вступу закону в дію, під нього не підпадає.

Зворотна дія (зворотна сила) закону - коли закон поширюється на всі випадки і «вперед» і «назад», тобто і на випадки, що відбувалися раніш, у минулому, до введення закону в дію.

Загальним є правило що, закон зворотної сили немає. Це правило надає визначеності і стабільності всім суспільним відносинам. Громадяни у своїх вчинках орієнтуються на чинні закони. Вони можуть розраховувати на майбутні закони в конкретних вчинках сьогоднішнього дня. Тому нові закони не повинні поширюватися на старі життєві ситуації. Це викликало б хаос в суспільстві.

Винятки з цього правила рідкісні і допускаються:

а) за наявності вказівки в законі про надання йому або окремим статтям зворотної сили.

б) у загальному порядку про неодмінне надання зворотної сили кримінальному закону, який скасовує або пом'якшує кримінальну відповідальність.

Це правило має гуманну спрямованість. Воно закріплене в Міжнародному пакті про громадянські та політичні права ухваленому Генеральною Асамблеєю ООН 16 грудня 1966р. (далі - Міжнародний пакт 1966 р.) Воно повинне бути відтворене в кримінальних кодексах країн, які підписали цей міжнародний документ. У ст. 15 цього документу говориться: «не може призначатися важче покарання, ніж те що, підлягало застосуванню в момент вчинення злочину. Якщо після вчинення злочину законом встановлюється легше покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця» [5, с.54].

Відповідно до Міжнародного пакту 1966 р. в Конституції України в якій закріплено «Закони і інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на момент їх вчинення не визначалися законом як правопорушення».

Поняття зворотна дія кримінального закону в часі - це зміна ним змісту кримінального правовідношення, яке існує на момент набуття чинності таким законом. При цьому, однак, необхідні певні застереження, пов'язані з особливостями зворотної дії закону в часі порівняно з його прямою дією. Перша особливість полягає в тому, що якщо при прямій дії закону в часі кримінальне правовідношення виникає як наслідок цієї дії, то при зворотній дії в часі сама зворотна дія є наслідком існування кримінального правовідношення, на регулювання якого розрахований новий кримінальний закон, у момент набрання таким законом чинності. Друга особливість зворотної дії кримінального закону в часі порівнюючи з прямою дією полягає в тому, що вона має місце з моменту набрання таким законом чинності, а не з моменту вчинення особою злочину. Такий висновок заперечувався юристами. Так А.О. Тіле розумів під зворотною дією кримінального закону «таку його дію на на правовідношення, за якої закон вважається таким, що існував у момент виникнення правовіднощення» [6,с.83]. На думку В.А. Туманова, «про зворотну силу силу закону мова могла б йти… лише у тому разі, якби нові правові наслідки мали б місце з того моменту, коли утворився даний правовий склад» [7,с.231]. На мій погляд, застосування нового кримінального закону до кримінального правовідношення, яке виникло до набуття ним чинності, за умови що такий закон змінює його зміст з дня набуття ним чинності, саме ї є зворотною дією закону у часі.

Таким чином зворотну дію кримінального закону в часі можна визначити як зміну новим кримінальним законом в існуючому на момент набуття ним чинності кримінальному правовідношенні повноваження держави щодо визнання вчиненого особою діяння злочином чи покладення на таку особу кримінальної відповідальності.

Тобто, зворотна дія нового кримінального закону полягає в впливі на юридичний зміст існуючого кримінального правопорушення, у зміні його в результаті такого впливу і зумовлює подальшу зміну фактичного зсісти цього правовідношення.

Чинність закону про кримінальну відповідальність у часі припускає усвідомлення положень про: а) набрання чинності законом про кримінальну відповідальність; б) припинення чинності законом про кримінальну відповідальність; в) зворотну дію закону про кримінальну відповідальність.

Чинність закону про кримінальну відповідальність у часі -- це можливість застосування кримінального закону залежно від часу вчинення злочину. Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Закон про кримінальну відповідальність набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування (ч. 1 ст. 4 КК України).

Припинення чинності закону про кримінальну відповідальність означає, що його норми не можуть застосовуватися до зафіксованих у ньому діянь. Підставами припинення чинності законом про кримінальну відповідальність є:

а) скасування закону про кримінальну відповідальність.

б) заміна закону про кримінальну відповідальність іншим законом

в) закінчення строку дії, на який закон був виданий.

Поширення дії нового закону на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, називається зворотною дією закону про кримінальну відповідальність у часі.

Більш м'яким вважається закон, в якому встановлюється більш м'який вид покарання, ніж у законі, що діяв під час вчинення злочину;

- мінімальна межа покарання нижча, ніж така ж межа покарання у законі, що діяв раніше;

- максимальна межа одного і того ж виду покарання є більш низькою у новому законі;

- одночасно знижена нижча межа і підвищена вища межа. В цьому випадку закон має зворотну дію у часі лише у тій частині, яка пом'якшує відповідальність (див. ч. З ст. 5 КК);

- виключено додаткове покарання, яке було передбачене у попередньому законі;

- збережене додаткове покарання,однак це покарання в новому законі, на відміну від того, що діяв раніше,передбачене факультативно поряд із менш суворим додатковим покаранням;

- виключений більш суворий вид покарання, передбачений в альтернативній санкції, або в таку санкцію включений менш суворий вид покарання;

- замість одного основного покарання, яке було у законі, що діяв раніше, передбачено альтернативно ще хоча б одне більш м'яке основне покарання.

Закон про кримінальну відповідальність не має зворотної сили, коли визначає злочинність діяння або встановлює більш суворе покарання чи іншим чином погіршує правове становище особи.

Таким чином, під зворотною дією кримінального закону в часі слід розуміти його дію в кримінально-правовому відношенні, яке виникло до набуття ним чинності, але ніяк не з більш раннього моменту. У зв'язку з таким розумінням зворотної дії кримінального закону в часі немає підстав для виділення поряд з нею так званої «негайної» дії, оскільки в наведеному вище розумінні такий вид дії кримінального закону в часі саме і є його зворотною дією.

Розділ ІІ. Підстави зворотної дії кримінального закону в часі

Матеріальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі Конституція України проголосила «Людина її життя і здоров'я, честь і гідність недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю» [1, c.4]. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а їх утвердження і забезпечення є головним обов'язком держави. Таке конституційне положення дає підстави для висновку, що права людини, у тому числі тієї, яка є суб'єктом кримінального правовідношення, мають превалююче значення над державними функціями і повноваженнями, що останні мають бути спрямовані на сприяння реалізації та захисту перших. Саме тому коли закон розширює повноваження держави щодо обмеження прав людини (зокрема, у порядку кримінального переслідування), то таке розширення має стосуватися виключно повноваження держави у майбутніх кримінальних правовідносинах, тобто правовідносинах юридичний факт яких ще не виник. І ніякими міркуваннями доцільності не можна обґрунтовувати зворотну дію нового закону, якщо він розширює каральні повноваження держави.

Є.М. Трубецькой висловлювався «Закон, який у будь-чому зменшує права окремих осіб, зворотної дії мати не може. Навпаки, такий закон, який не уражає будь-яких особистих прав і не тягне для осіб несприятливих наслідків, може мати зворотну дію… Такий виняток із загального правила про незворотну дію законів допускається на тій підставі, що пом'якшення не обмежує особистих прав, обмежуючи, навпаки права, каральну владу держави» [8, с.144]. Обмеження за новим законом повноваження держави на переслідування вчиненного особою діяння як злочину та на покладення за нього кримінальної відповідальності поширюється на правовідносини, що вже виникли до набуття таким законом чинності. Таке розуміння є закономірним для ліберально-демократичної парадигми права, одним з постулатів якої є, зокрема, те, що обмеження, державної влади (в даному випадку каральної) стосується всіх без винятку правових відносин людини та держави, розширення ж меж державного впливу на людину можливе лише на майбутнє, тобто щодо тих правовідносин, які виникають після набуття відповідним законом чинності. Конституція України говорить: «При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод». Тобто права і свободи людини у вже існуючих правовідносинах (у тому числі і кримінальних) відповідно до Конституції не можуть бути обмежені, а значить при першому з трьох наведених вище варіантів зміни повноваження держави у кримінальному правовідношенні кримінальних закон цього правовідношення стосуватися не може.

З іншого боку, зворотний процес, тобто розширення змісту і обсягу існуючих прав людини (в тому числі суб'єкта кримінального правовідношення) Конституцією цілком допускається, а тому при двох інших варіантах зміни повноваження держави у кримінальному правовідношенні новий закон має стосуватися цих правовідносин. Цей підхід логічно продовжено в ст. 58 Конституції України, яка стосується зворотної дії законів у часі, а тому варто погодитися з тими авторами, які, коментуючи названу статтю Конституції, дійшли висновку про окремий випадок вираження в ній принципу, відповідно до якого нові закони не можуть обмежувати права людини та громадянина, погіршувати їх становище, принципу забезпечення безпеки людини від посягань з боку держави [9,с.42]. Кримінальний закон повинен мати зворотну дію не у зв'язку з гуманністю, милосердям чи справедливістю держави або недоцільністю застосування старого, більш суворого закону, а саме тому, що він розширює коло прав людини чи звужує коло її обов'язків, а також обмежує обсяг державного втручання в приватне життя людини. З іншого боку, саме такий закон, який володіє вказаними характеристиками, тільки й може мати зворотну дію в часі. І навпаки, закон, який призводить до звуження чи обмеження прав людини, покладення на неї додаткових обов'язків, розширення повноважень держави на втручання у приватне життя суспільства, не може мати зворотної сили.

кримінальний закон може мати зворотну дію в часі у зв'язку з тим, що він обмежує або скасовує повноваження держави в існуючих кримінальних правовідносинах (в широкому сенсі) щодо покладання на особу, яка вчинила злочин заходів кримінальної відповідальності. Таким чином саме скасування або обмеження у новому законі повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності є тими характеристиками, які зумовлюють його зворотну дію. Такий вплив нового кримінального закону на вже існуючі кримінальні правовідносини, слід, очевидно, розглядати як матеріальну підставу для зворотної дії закону в часі. Матеріальність цієї підстави саме в тому і полягає, що вона впливає на сутність кримінального правовідношення, його зміст.

Тому матеріальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі - це такі його зміни, які приводять до обмеження або скасування повноваження держави в існуючих кримінальних правовідносинах. Обмеження загаданого державного повноваження має місце у випадку, коли держава уповноважується новим законом покласти на особу менший обсяг кримінальної відповідальності. Інакше кажучи, обмеження карального повноваження держави має місце у випадках пом'якшення кримінальної відповідальності. Про скасування такого повноваження мова може йти лише тоді, коли держава взагалі втрачає можливість покладення на особу кримінальної відповідальності або в силу того, що раніше скоєне особою діяння більше не визначається злочином, або в силу інших причин, з яких особа, яка вчинила діяння, що було і продовжує залишатися злочином, не може бути піддана кримінальній відповідальності. Інакше кажучи, скасування повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності має місце у двох випадках.

Перший випадок - це декриміналізація вчиненого особою діяння. Другий випадок - це припинення такого повноваження шляхом заміни його повноваженням звільнити особу від кримінальної відповідальності або з інших причин. Виходячи з цього, дослідження матеріальних підстав зворотної дії кримінального закону в часі передбачає дослідження проблем пом'якшення кримінальної відповідальності, декриміналізації злочинів, розширення підстав звільнення від кримінальної відповідальності та інших перешкод на притягнення особи до неї.

Однак для того, щоб кримінальний закон отримав зворотну дію в часі, наявності лише матеріальної підстави, яку становлять його власні ознаки (скасування чи обмеження повноваження держави щодо покладання кримінальної відповідальності на особу, яка вчинила злочин), ще недостатньо. Така внутрішня сутнісна ознака закону має знайти свій зовнішній вираз, юридичне оформлення. Тобто, для набуття законом зворотної дії матеріальна підстава має бути поєднана з іншою, яка виражає ззовні факт існування зворотної дії у даного кримінального закону. Таку зовнішню підставу слід, іменувати формальною, оскільки вона належить до юридичної форми надання зворотної дії тій матеріальній сутності нового закону, яка полягає в декриміналізації злочину, пом'якшення кримінальної відповідальності чи звільненні від неї. Таким чином, лише за наявності єдності матеріальної та формальної підстав той чи інший кримінальний закон тільки й може мати зворотну дію в часі.

В історії законодавства та доктринальному вченні про зворотну дію актів законодавства в часі традиційно виявляється дві формальні підстави зворотної дії кримінального закону. Перша формальна підстава - це колізійний припис (колізійна стаття) законодавства, в якому описуються властивості нового кримінального закону, завдяки яким він і отримує зворотну дію (описується матеріальна підстава такої дії). Друга формальна підстава - це спеціальна вказівка законодавства, яка також має форму правового припису і в якій не описуються властивості нового кримінального закону, завдяки яким він має зворотну дію (матеріальна підстава такої дії), а лише називається закон, що має зворотну дію в часі.

Обмеження повноваження держави у кримінальному правовідношенні щодо покладення на особу більш суворих заходів кримінальної відповідальності є першою матеріальною підставою зворотної дії кримінального закону в часі. Таким кримінальним законом що обмежує повноваження держави щодо покладання на особу більш суворих заходів кримінальної відповідальності, є закон, що зменшує обсяг цієї кримінальної відповідальності, тобто пом'якшує її. Визначення категорії законів, що пом'якшують кримінальну відповідальність, а також способів такого покращення передбачає попереднє з'ясування питання про те, що являє собою сама кримінальна відповідальність, а також способів такого пом'якшення передбачає попереднє з'ясування питання про те, що є являє собою сама кримінальна відповідальність, який зміст цього поняття.

Окремі науковці сьогодні схиляються до того, що кримінальна відповідальність є діалектичним поєднанням двох аспектів - ретроспективного (негативного) та перспективного (позитивного). При цьому під перспективним (позитивним) аспектом кримінальної відповідальності розуміється усвідомлення особою обов'язку утримуватися від вчинення заборонених кримінальним законом діянь, під негативним (ретроспективним) - негативна оцінка державою особи, що вчинила злочин, її засудження та покарання. Видається, що таким чином об'єднуються два з вищезгаданих підходів до розуміння кримінальної відповідальності: як обов'язку особи, що вчинила злочин, піддатися певним заходам впливу, та як застосування цих заходів до такої особи.

Кримінальна відповідальність це певна міра стягнення яка застосовується до особи, що вчинила злочин.

Таке стягнення спрямоване проти тих чи інших благ особи - особистого, майнового чи іншого характеру. Це однак, соціальне розуміння сутності держави. У юридичному розумінні сутності держави відповідальність - це захід, спрямований, проти певних прав і особи, реалізуючи які вона може скористатися зазначеними благами. Стягнення передбачене кримінальним законом і накладається державою за вчинення злочину, обмежує ті чи інші права особи, яка вчинила злочин.

Поклавши в основу поділу ступінь конкретизації кримінальної відповідальності (наближеності) її до особи, яка вчинила злочин, гадаємо що кримінальну відповідальність можна розглядати у таких трьох аспектах. Перш за все, - кримінальна відповідальність визначена кримінальним законом, тобто право обмеження, передбачені за вчинення певного злочину для невизначеного кола осіб (так звана потенційна кримінальні відповідальність)[10,с.186]. Далі це кримінальна відповідальність, що визначена вироком суду для конкретної особи, засудженої за вчинення злочину (конкретизована кримінальна відповідальність). У цьому випадку право обмеження, загальним чином визначенні у законі для персоніфікованого кола осіб, конкретизуються до певного виду і міри для конкретної особи. Нарешті це кримінальна відповідальність, якої реально зазнає особа, засуджена за вчинення злочину (реальна кримінальна відповідальність). В даному аспекті на відміну від другого де кримінальна відповідальність розуміється як вид і міра зафіксованих вироком право обмежень, вона розглядається як реальне обмеження прав конкретної особи, що вчинила злочин.

При цьому правоомеження, в яких полягає покарання, визначається не лише його видом та розміром, а й правилами його призначення та звільнення від нього чи його подальшого відбування. Тому пом'якшення такого заходу кримінальної відповідальності, як покарання, мислиме також і шляхом пом'якшення правил його призначення чи звільнення від нього.

Заходами кримінальної відповідальності є: покарання ( у тому числі, правила його призначення та звільнення від нього); випробувальні строки (при звільнені від покарання з випробуванням); судимість.

Підводячи підсумок, можна стверджувати, що пом'якшення кримінальної відповідальності як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону у часі може мати місце у випадках, коли відбувається: пом'якшення покарання; пом'якшення правил його призначення та звільнення від нього; пом'якшення строків та правових наслідків судимості; пом'якшення розмірів та правових наслідків випробувальних строків що встановлюються при звільненні особи від покарання чи його відбування. Процес їх пом'якшення відбувається шляхом внесення відповідних змін до кримінального закону (пом'якшення потенційної кримінальної відповідальності), що, у випадку пом'якшення покарання або випробувальних строків тягне внесення змін до вироку суду, якщо такий має місце (конкретизована кримінальна відповідальність), а це, в свою чергу зумовлює зміну реальної кримінальної відповідальності, якщо, звісно, особа їй вже була піддана.

2.1 Пом'якшення кримінальної відповідальності

Серед видів пом'якшення кримінальної відповідальності найбільша питома вага належить, безумовно, пом'якшенню покарання. Воно, на відміну від декриміналізації злочину, може здійснюватися як шляхом внесення змін до гіпотези кримінально-правового припису, так і шляхом внесення змін до санкції цього припису. До способів пом'якшення покарання шляхом зміни санкції статті віднесено:

1) заміну санкції одного основного покарання іншим, більш мяким і при одночасному збереженні сталим, пом'якшенні чи відсутності додаткового покарання. Так, відповідно до ст. 72 КК України ухилення від призову на строкову військову службу каралося позбавленням волі на строк до трьох років, то відповідно до ст. 335 КК України 2001р. це ж діяння карається обмеженням волі на той же строк. В обох випадках статі не передбачають ні альтернативних основних, ні додаткових покарань.

2) зниження максимального розміру основного покарання при збереженні сталим його мінімального розміру і при одночасному збереженні сталим, пом'якшенні чи відсутності додаткового покарання. Зокрема основний склад зґвалтування відповідно до ч.1 ст. 117 КК України 1960 р. був обкладений санкцією у виді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років. У частині ж 1 ст. 152 КК України 2001 р. передбачено покарання за той же злочин у виді позбавлення волі на строк від трьох до п'яти років.

3) зниження мінімального розміру основного покарання при збереженні сталим його максимального розміру при збереженні сталим, пом'якшенні чи відсутності додаткового покарання. Наприклад умисне знищення державного чи колективного майна, вчинене загально-небезпечним способом, якщо воно потягло людські жертви чи заподіяло чи заподіяло особливо великі збитки, відповідно до ч. 3 ст. 89 КК України 1960 р. каралося позбавленням волі на строк від восьми до п'ятнадцяти років. У ч. 2 ст. 194 КК України 2001 р., яка передбачає кримінальну відповідальність за таке ж діяння, законодавець понизив мінімальну межу покарання у виді позбавлення волі і санкція цього припису тепер передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п'ятнадцяти років.

4) одночасне зниження мінімального і максимального розмірів основного покарання при збереженні сталим, пом'якшенні чи відсутності додаткового покарання. Наприклад якщо відповідно до ч. 3 ст. 141 КК України 1960 р. грабіж з проникненням до житла карався позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна чи без такої, то відповідно до ч. 3 ст. 186 КК України 2001 р. цей злочин карається позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років.

5) введення альтернативного більш м'якого основного покарання при збереженні сталим, пом'якшенні чи відсутності додаткового покарання. Так, умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого відповідно до ст. 95 КК України 1960 р. каралося позбавленням волі на строк до п'яти років. Відповідно до ст. 116 КК України чинного воно карається обмеження волі на строк до п'яти років (альтернативне основне, більш м'яке покарання0 або позбавлення волі на той самий строк.

6) перетворення обов'язкового додаткового покарання на факультативне при збереженні сталим чи пом'якшенні основного. Так, посягання на життя представника іноземної держави відповідно до ст. 59 КК України 1960 р. до набуття чинності законом України «Про внесення змін і доповнень до Кримінально-процесуального кодексів Української РСР, Кодексу Української РСР про адміністративні правопорушення та митного кодексу України»[3, с.347.], каралося позбавлення волі на строк від восьми до п'ятнадцяти років з конфіскацією майна або смертною карою з конфіскацією майна. Конфіскація майна була передбачена в санкції цієї статі як факультативне додаткове покарання.

7) виключення обов'язкового чи факультативного додаткового покарання при збереженні сталим чи пом'якшенні основного. Наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 109 КК України 2001 р. дії, вчинені з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, а також змову про вчинення таких дій карають позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років. За частиною 1 ст. 51 КК України 1960 р. вони каралися позбавленням волі на строк від п'яти до п'ятнадцяти років з конфіскацією майна.

8) заміну обов'язкового чи факультативного додаткового покарання іншим, більш м'яким при збереженні сталим чи пом'якшенні основного. Такий спосіб пом'якшення кримінальної відповідальності був застосований законодавцем Російської Федерації6 якщо відповідно до ч. 2 ст. 144 КК РФ 1960 р. крадіжка, вчинена з проникненням до житла, каралася позбавленням волі на строк від двох до семи років з конфіскацією майна чи без такої, то відповідно до ч.2 ст. 158 КК РФ 1996 р. таке ж діяння карається позбавленням волі на строк від двох до шести років зі штрафом у розмірі до п'ятдесяти мінімальних розмірів оплати праці або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період до одного місяця чи без такого.

9) пониження мінімального, максимального чи одночасно мінімального і максимального розмірів обов'язкового чи факультативного додаткового покарання при збереженні сталим чи пом'якшенні основного. Такий спосіб пом'якшення покарання має місце у санкції ч.3 ст. 158 КК України. Якщо відповідно до ч. 3 ст. 128 КК України 1960 р. завідомо неправдивий підрахунок голосів чи завідомо неправдиве оголошення результатів виборів каралося позбавленням волі на строк від п'яти до восьми років з позбавленням права займати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк від двох до п'яти років, то відповідно до згаданої статті нині чинного КК таке діяння карається позбавленням волі на строк від п'яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

10) введення альтернативного більш м'якого додаткового покарання при збереженні сталим чи пом'якшенні основного. Практика законотворчості України поки що не давала прикладів такого пом'якшення кримінальної відповідальності. Однак теоретично можна уявити, що законодавець може за певних умов включити до санкції, що передбачає обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, як альтернативне додаткове покарання штраф, після чого санкція набуде, наприклад, такого виду: (карається позбавленням волі на строк ….. з конфіскацією майна або зі штрафом у розмірі…).

2.2 Скасування кримінальної відповідальності

Поряд із пом'якшенням кримінальної відповідальності. Одним з можливих варіантів обмеження повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності є скасування такого повноваження. Таке скасування, зокрема, має місце у випадках, коли вчинене особою діяння перестає визнаватися злочином. З цього моменту держава більше не повноважна ні піддавати кримінальній відповідальності осіб, які вчиняють подібні діяння у майбутньому (пряма дія кримінального закону), ні піддавати їй осіб, що вчинили такі ж діяння до набрання відповідним законом чинності (зворотна дія закону).

У науці кримінального права усунення злочинності діяння,виключення його з числа злочинів, тобто оголошення його таким, що не визнається більше злочином і не породжує у держави повноваження на кримінальне переслідування, дістало назву декриміналізація злочину[11, c.121.]

Декриміналізація як і криміналізація, звичайно розглядається як певний процес (динамічний аспект) і як результат цього процесу (статичний аспект). Так на думку О. І. Коробєєва, «декриміналізацію можна визначити як процес встановлення підстав відпадання суспільної небезпеки діянь, визначення недоцільності кримінально-правової боротьби з ними та скасування їх кримінальної караності» [12, с.13.]. Полишаючи поза межами цього дослідження питання декриміналізації як процесу, оскільки вони є складовою вчення про кримінально-правову політику держави, слід зосередитися на питаннях декриміналізації як певного результату, оскільки саме в такому аспекті вона і є матеріальною підставою для зворотної дії кримінального закону.

А. М, Яковлєв зазначає, що в результаті дискримінації той чи інший вид поведінки, за який раніше наставала кримінальна відповідальність може бути визначенний правомірним, або іншим правопорушенням відмінним від злочину. [13, с.169]. Таким чином, в результаті декриміналізації діяння, яке раніше визначалося злочином, може бути або переведене у ранг правомірних, або визначене іншим видом правопорушення, за яке підлягають застосуванню інші, некримінально-правові заходи відповідальності (заходи адміністративної, дисциплінарної чи цивільно-правової відповідальності тощо) [14, с.25]. У будь-якому разі діяння більше не є таким, що відповідає ознакам складу злочину, передбаченого кримінальним законом, а тому держава втрачає повноваження на кримінальне переслідування особи, що вчинила таке діяння. Не можна погодитися з висловлюваним літературі судженням про те, що «декриміналізація може мати і факультативних характер, коли право остаточного вирішення питання про те, чи тягне це діяння кримінальну чи іншу (адміністративну, громадську) відповідальність, закон надає органам правосуддя». [15, с.33]. Фактично у даному випадку мова йде не про декриміналізацію, а про депеналізацію діяння, тобто «встановлення в законі можливості звільнення від кримінальної відповідальності за його вчинення, хоча саме діяння продовжує залишатися злочином»[16, с.43]. Тобто якщо декриміналізація - це виключення діяння з числа злочинних, то депеналізація - це усунення застосування покарання до особи яка вчинила діяння, що є злочином.

Декриміналізація діяння досягається в результаті зміни кримінального закону, можна зробити висновок що вона здійснюється трьома способами. Зміни кримінального закону що провидять до декриміналізації діяння, можуть торкнутися по-перше, форми кримінального закону, по-друге - його змісту, по-третє - форми і змісту кримінального закону одночасно. Типовою є одночасна зміна форми і змісту кримінального закону. Вона відбувається тоді, коли законодавець змінює текст кримінального закону (його форму), в результаті чого змінюється один чи декілька приписів щодо визначення злочинності діяння чи його караності (зміст кримінального закону). Подібним чином був змінених КК України при виключенні з нього ст. 331 «Незаконне перетинання державного кордону». Виключивши частину форми закону - текст згаданої статті - законодавець виключив і частину змісту закону, яку вміщувала ця форма - припис про визнання злочином незаконного перетинання державного кордону України та про визначення покарання за його вчинення.

Отже в результаті зміни форми змісту, чи одночасно форми і змісту кримінального закону може бути здійснення декриміналізація злочину.

В результаті декриміналізації діяння, яке досі визнавалося злочином, воно переходить в одну з груп не злочинних вчинків. Тому декриміналізація може бути здійснена відповідно трьома шляхами. По-перше, діяння може бути визнано законодавцем кримінально не протиправним. По-друге, воно може бути визнано ним таким, що хоч формально і підпадає під ознаки кримінально-протиправного, але не є суспільно небезпечним, а, отже, і злочином. По-третє, законодавець може визначати те чи інше діяння й таким, що не є ні кримінально протиправним, ні суспільно-небезпечним.

Отже, декриміналізація, як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі, полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якого діяння, яке раніше визнавалося злочинним, більше таким не визнається. За формою декриміналізація може бути здійснена шляхом зміни змісту, форми чи змісту і форми кримінального закону одночасно.

За змістом же декриміналізація може полягати у визнанні суспільно-небезпечного діяння кримінального не протиправним; у визнанні формально протиправного діяння не суспільно небезпечним; у визнанні діяння, яке раніше вважалося злочином, кримінально не протиправним та не суспільно небезпечним. Таке діяння визнається або правомірним, або правопорушенням іншого виду (наприклад, адміністративним проступком).

2.3 Інші види скасування кримінальної відповідальності

До інших видів скасування кримінальної відповідальності слід віднести встановлені кримінальним законом обмеження на притягнення особи до кримінальної відповідальності у випадках, коли вчинене нею діяння було і продовжує залишатися злочином. Такими обмеженнями є, перш за все підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності, а також інші обмеження на притягнення особи, що не є звільненням її від такої відповідальності. До таких обмежень варто віднести визначення в кримінальному законі імунітетів від кримінальної відповідальності (наприклад дипломатичний імунітет передбачений в ч.4 ст. 6 КК України).

А) Звільнення від кримінальної відповідальності.

Розширення підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності, є однією з підстав зворотної дії кримінального закону в часі. Сутність цієї підстави полягає в тому, що повноваження держави в кримінальному правовідношенні, щодо покладення на особу, яка вчинила злочин, кримінальної відповідальності, новим законом скасовується і замінюється повноваженням звільнити її від такої відповідальності. Відмінність її від декриміналізації полягає у тому, що в даному випадку діяння, вчинене особою, і надалі, продовжує визнаватися злочином. Від пом'якшення ж кримінальної відповідальності дана підстава відрізняється тим, що при пом'якшенні у держави все ж залишається повноваження покласти на особу кримінальну відповідальність, хоча і меншому обсязі аніж раніше. При розширенні ж підстав звільнення від кримінальної відповідальності такого повноваження у держави в існуючому кримінальному правовідношенні більше немає.

Дана матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі полягає в такій зміні передбачених кримінальним законом підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, за якої вони стають вже не наявними або в попередній (до набуття новим законом чинності) поведінці особи, або в попередніх об'єктивних подіях. Залежно від того, до якого виду юридичних підстав належать явища об'єктивної дійсності, які становлять такі підстави, їх можна кваліфікувати на дві групи. Перша група - це ті підстави звільнення від кримінальної відповідальності, які є подіями, тобто явищами, що не залежать від волі особи [17,с.256]. Відповідно другу групу становлять ті підстави звільнення від кримінальної відповідальності які є діями, тобто свідомими вчинками людини, в яких проявляється її волевиявлення. До першої групи слід віднести, зміну обстановки, внаслідок якої вчинене особою діяння суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно-небезпечною, закінчення строків давності, вимагання хабара. Другу групу становлять такі підстави, як дійове каяття, примирення винного з потерпілим, щире покаяння особи та наявність клопотання про передачу її на поруки.

Таким чином відбувається певна трансформація передбачених новим законом підстав звільнення від кримінальної відповідальності на підстави звільнення від покарання. В принципі, така ситуація не є новою для кримінального права (наприклад, амністія є і підставою звільнення від кримінальної відповідальності, і підставою звільнення від покарання).

Б) Неможливість повторного притягнення до кримінальної відповідальності.

В окремих випадках КК України передбачає обмеження на притягнення особи до кримінальної відповідальності, не пов'язані із її звільненням від такої відповідальності. Наприклад відповідно до ч. 4 ст. 6 КК України «Питання про кримінальну відповідальність дипломатичних представників іноземних держав та інших громадян, які за законами України і міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, не є підсудні у кримінальних справах судам України, а в разі вчинення ними злочину на території України вирішується дипломатичним шляхом».

У разі відмови держави або міжнародної організації, чиїм представником є дипломат, в надані згоди Україні на притягнення його до кримінальної відповідальності, таке притягнення стає неможливим. Відповідно до ч. 2 ст. 7 КК України: « Якщо особи, зазначені у частині першій цієї статті (громадяни України та особи без громадянства, які постійно проживають на території України.), за вчиненні злочини зазнали кримінального покарання за межами України, вони не можуть бути притягненні в Україні до кримінальної відповідальності за ці злочини».

Отже в тих випадках коли кримінальний закон унеможливлює притягнення особи до кримінальної відповідальності за діяння, яке було і залишається злочином, має місце такий різновид підстави зворотної дії кримінального закону в часі, як скасування кримінальної відповідальності, не пов'язане з декриміналізацією злочину.

2.4 Формальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі

До формальних підстав відносять:

а) колізійні приписи.

б) спеціальну вказівку законодавця.

У випадках, коли набуває чинності новий кримінальний закон, який має зворотну дію, його приписи вступають у певну колізію з положеннями попереднього кримінального закону. Ця колізія отримала юридичне розв'язання в колізійному приписі.

а) Юридична колізія в теорії права розуміється звичайно як наявність у законодавчій системі двох чи більше недостатньо узгоджених один з одним чинних правових приписів з одного й того ж питання, приписів що по різному регулюють одні й ті ж суспільні відносини [18,с10.]. У зв'язку з цим колізійний припис (як іноді кажуть - колізійна норма) розуміється як такий припис, що спрямований на подолання цієї неузгодженості та вибір одного з декількох однаково чинних законодавчих приписів, що підлягає застосуванню. В цьому, зокрема, й відмінність колізії законодавчих приписів від конкуренції. «Колізія, як зазначає М.І. Бажанов, передбачає суперечність між нормами; при конкуренції ж цієї суперечності немає. Колізія норм існує незалежно від того, чи є конкретні злочини, які підлягають під ці норми. Конкуренція (очевидно, в тексті роботи М. І. Бажанова: мається на увазі колізія.) норм може виникнути, наприклад, у випадку прийняття нового закону, коли постає питання про те, який закон слід застосовувати до діянь, що були вчинені до набуття таким законом чинності, - закон часу вчинення злочину чи закон часу розгляду справи в суді. Це питання про зворотну силу кримінального закону, воно вирішується ст. 6 КК ( мається на увазі КК України 1960р.), яка являє собою норму колізійну, призначену для вирішення колізій, що виникають між окремими законами» [19, с.31].

Колізійний припис як формальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі являє собою нормативно-правовий припис законодавства, який розв'язує суперечність між змістом існуючого кримінального правовідношення та приписом нового кримінального закону шляхом визначення того, в якому випадку новий кримінальний закон має зворотну силу в часі і в якому він дії не має.

З моменту набуття чинності Конституцією України постало серйозне питання про відповідність цього припису положенням ч. 1 ст. 58 Конституції. Багато криміналістів вважало, що ч. ст. 58 Конституції України більш широко описує коло кримінальних законів, які мають матеріальну підставу для зворотної дії, оскільки надає зворотної дії не лише кримінальному законові, який пом'якшує покарання, а й кримінальним законам, які пом'якшують інші заходи кримінальної відповідальності. У зв'язку з цим, наприклад, О. Я. Свєтлов та І. П. Лановенко робили висновок, що ч. 2 ст. 6 КК України 1960 р. «більш вузько, ніж норма Конституції, визначає коло законів, що мають зворотну силу, а тому на підставі п. 1 «Перехідних положень» Конституції застосуванню не підлягає» [20, с.48].

За формою колізійний припис, який є формальною підставою зворотної дії кримінального закону в часі становить на сьогодні в України частину тексту і КК України, і Конституції України, що є виправданим і не може розцінюватися як дуалізм у регулювання цього питання. Звертає на себе увагу лише те, що визначення кола законів, які мають зворотну дію, у Конституції України і в КК України законодавець формулює по різному. Якщо в Конституції встановлюється загальний принцип «закон зворотної дії немає» і лише як виняток з цього принципу надається зворотна дія закону, що скасовує або пом'якшує відповідальність особи, то в КК України ні загальний принцип, ні винятки з нього не встановлюються а просто називаються перелічуються закони, які мають зворотну дію в часі, і закони які такої дії не мають. Очевидно, що і пряма і зворотна дія є самостійними видами дії кримінального закону в часі, які розрізняються за своїми підставами. Тому не можна стверджувати, що якась із них є загальним приписом, а якась - винятком. Так само, як принцип ом законодавчої системи України є пряма дія будь якого закону, таким же принципом є й зворотна дія окремих видів законів. При цьому «принциповість» зворотної дії законів, що скасовують або пом'якшують відповідальність особи, не менша, ніж «принциповість» прямої дії будь-якого закону.

б) Поряд з колізійною статтею, іншою формальною підставою, яка іноді використовується для надання зворотної дії кримінальним законам, є пряма, чітко виражена або «мовчазна» вказівка законодавця про це[21,с.19].

Чітко виражену вказівку законодавця про надання їм зворотної сили мали наприклад декрет Ради Народних комісарів РРФСР від 8 травня 1918р. «Про хабарництво». Така законодавча практика мала місце не лише в Радянському Союзі, а й у деяких інших країнах. Зокрема, у Франції законодавець надав зворотної дії закону від 14 листопада 1918 р., яким було посилене кримінальне переслідування за державну зраду та шпіонаж. Таку ж вказівку мали майже всі кримінально-правові акти періоду окупації під час Другої світової війни, а також ордонанс від 26 грудня 1944р., який ввів покарання у виді поразки в правах для осіб, що співробітничали з ворогами під час війни [22.с.21].Практика надання кримінальному законові зворотної дії спеціальною вказівкою законодавця вельми активно підтримувалася радянською юридичною наукою. У доктрині радянського права, у тому числі кримінального, тривалий час підтримувалася існуюча ще з Середньовіччя ідея про повноваження законодавця своїм рішенням надавати зворотної дії будь-яким або деяким кримінальним законам. «Немає підручників із загальної теорії держави та права або кримінального права, - писали М. І. Блум і А.О. Тілле, - в яких була б відсутня вказівка про можливість надання зворотної сили законам за умови спеціального про те застереження в самому законі» [23,с.34].

Спеціальною вказівкою законодавця булла надана дія ст. 148 КК України 1960 р. в редакції Закону України від 5 лютого 1997 р. «Про внесення змін і доповнень до Кримінального і кримінально-процесуального кодексів України в частині відповідальності за ухилення від сплати податків». В підпункті 1 пункту ІІІ закону було встановлено, що «діяння, пов'язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, справи по яких на час набирання чинності цього Закону перебувають в стадії попереднього розслідування або судового розгляду, повинні кваліфікуватися за новою редакцією статті 148 Кримінального кодексу України» [24,с.59].

Таким чином вказівкою законодавця була надана зворотна дія закону, який згідно з частиною 2. ст. 6 КК України 1960 р. не повинен був її мати, оскільки в багатьох випадках посилював караність ухилення від сплати податків порівняно із раніше чинним законом. Повноваження законодавця за своїм розсудом надавати або не надавати зворотної дії будь-якому, а особливо кримінальному, закону є одним з найбільш небезпечних способів порушення свободи та прав людини і громадянського суспільства. Видаючи такий закон, законодавець грубо зневажає Конституцію держави та ним же прийняті закони, порушує права людини, підпорядковує право своїй волі, ставить себе над правом. Природно, що ні про яку правову державу в такому випадку і мови бути не може.

Тому держави, що проголосили і що закріпили в своїх конституціях прагнення стати правовими, прагнуть і до ліквідації практики надання чи ненадання зворотної дії кримінальному законові на підставі спеціальної вказівки законодавця. Саме тому в жодній Конституції сучасних держав, у тому числі й Конституції України, не передбачається повноваження законодавця надавати чи не надавати зворотної дії кримінальному законові за своїм розсудом.

Отже надання законові зворотної дії спеціальною вказівкою Верховної ради України має у будь-якому випадку розцінюватися як порушення конституції України.

2.5 Особливості підстав зворотної дії в часі «проміжного» кримінального закону

Проблематика підстав зворотної дії в часі так званого «проміжного» кримінального закону не нова у вітчизняній літературі - її ставили ще криміналісти кінця ХІХ початку ХХ століття: Е.Я. Лохвицький, А. Немировський, С.П. Мокринський, М.П. Чубинський та інші. В радянській період цій проблемі були присвячені ґрунтовні дослідження М.І. Блум, Я.М. Брайніна, І.І. Горелика, М.І. Ковальова та іншими. Останніми роками опубліковано роботи О.І. Бойцова, В.Б. Волженкіна, В.М. Василаша, О.М. Попова, А.Є. Якубова. Попри це, питання про наявність чи відсутність у «проміжного» кримінального закону зворотної дії та причини цього досі не знайшли свого однозначного вирішення.

Під «проміжним» кримінальним законом звичайно розуміється закон, який набув чинності після скоєння злочину, і втратив її до моменту прийняття рішення у справі, однак при цьому був більш м'який, ніж закон, що був чинний на момент вчинення злочину, і закон, що не є чинним, на момент вирішення рішення у справі [25, c.112].

Дане визначення включає в себе два аспекти: по-перше, «проміжний» закон має бути більш м'який, аніж закони, що діяли на момент вчинення злочину та прийняття рішення по справі, а по-друге, він не був чинний ані на момент вчинення злочину, ані на момент винесення рішення по справі.

Доктринальне вирішення проблеми зворотної дії “проміжного” кримінального закону повинно, в першу чергу, базуватися не на тому чи іншому тлумаченні не завжди досконалих колізійних приписів чинного кримінального законодавства, і не на міркуваннях гуманізму та милосердя до злочинця (як це пропонували криміналісти минулого століття). В цьому випадку, як і при вирішенні низки інших проблем зворотної дії кримінального закону в часі, рішення має базуватися на розумінні того, що повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності визначається і змінюється законом. Зміна ж закону, як вже відзначалося вище, змінює таке повноваження держави у вже існуючих правовідносинах.