Договор коммерческой концессии

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Актуальность темы исследования, обусловлена тем, что как показывает мировая практика, франчайзинг это один из эффективнейших способов развития бизнеса для фирм, уже добившихся успеха и желающих развиваться дальше с одной стороны и с другой, это хорошая возможность организовать надежное собственное дело для мелкого предпринимателя, начинающего бизнесмена, даже для человека, никогда не занимавшегося бизнесом.

Несмотря на быстрое распространение коммерческой концессии по всему миру, его история становления была извилистой и трудной. В Российскую Федерацию он пришел совсем недавно, и является относительно новым. В связи с этим остается нерешенным ряд проблем. Первая связана с нечеткостью, расплывчатостью самих правовых основ, с недостаточной изученностью юридической природы франчайзинга. Вторая проблема заключается в особенностях передачи исключительных прав по договору франчайзинга и его грамотном оформлении. Такие права должны быть подтверждены соответствующими документами и признаны франчайзи (пользователем). Правовая регламентация франшизы (делового комплекса) во многом определяется действующим законодательством о лицензировании товарных знаков и фирменных наименований. Кроме того, совершение франшизных сделок между партнерами из разных стран подпадает и под валютное регулирование.

Необходима разработка соответствующих законов, проведение исследований, изучение практики применения франчайзинга. Создание и развитие франчайзинга требует определенных предпосылок: экономических, правовых, культурно-этических.

Участвуя во франчайзинговых соглашениях с известными зарубежными производителями этих услуг, русский малый и средний бизнес мог бы способствовать решению таких важных проблем национальной экономики, как создание новых рабочих мест, обеспечение мирового качества услуг, поступление валюты.

Договор коммерческой концессии закреплен в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Данный вид договора не имеет исторических корней в российской системе права, система таких отношений перенесена в Россию из США и Великобритании и юридически закреплена в гл. 54 ГК РФ, именуемой «Коммерческая концессия», которая начала свое действие с вступлением в силу в 1996 г. части второй ГК РФ.

Целью данной работы является характеристика договора коммерческой концессии

С учетом сформулированной цели нам предстоит решить следующие задачи:

- проследить историю появления и развития института франчайзинга в мире и Российской Федерации;

- дать основные определения, касающиеся договора коммерческой концессии;

- рассмотреть права и обязанности сторон договора коммерческой концессии;

- выявить спорные вопросы, возникающие в процессе заключения, действия и расторжения договора франчайзинга;

- рассмотреть виды ответственности сторон по договору франчайзинга.

1. Развитие договора коммерческой концессии

1.1 История появления договора коммерческой концессии в Российской Федерации

История развития коммерческой концессии уходит своими корнями в средневековье. В Оксфордском словаре английского языка (1933 г., с. 1630) указано, что «franchising» -- это все права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559 г., а «franchises» -- это ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли. В свое время в Британии король предоставлял баронам право собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги, например такие, как обязанность поставлять солдат для армии. Свободным людям, или гражданам городов, было разрешено (дана франшиза) продавать свои товары на территории города на рынках и ярмарках. Эти элементы права, или привилегий, позволяющие эксплуатировать положение на определенной территории за плату, формировали основу франчайзинга в течение нескольких веков. В наиболее типичной форме он проявился в британской системе «связанных домов», которая использовалась пивоварами в 1800-х годах для поддержания нужного объема продаж. В обмен на предоставленный заем или аренду имущества пивовар получал постоялый двор как рынок сбыта своего пива и спиртных напитков. Система «связанных домов» оказалась эффективным коммерческим механизмом и существует до сих порО. Новосельцев. Франчайзинг: история развития, правовое регулирование, оценка // Финансовая газета. 1999. № 18, 19, 21. .

В развитых странах Европы и Америки франчайзинг возник в XIX веке, однако получил широкое распространение лишь после 1950 г. Популярность он обрел в связи с тем, что его использование, с одной стороны, позволило расширить сферу влияния франчайзера на рынках ранее не охваченных им территорий, а с другой стороны, дает возможность для франчайзи начать новый вид предпринимательской деятельности под «именем» уже известного в данном секторе рынка лица. При этом часто франчайзеру гораздо выгоднее осваивать новые рынки (особенно иностранных государств) через франчайзи, чем использовать формы торгового представительства, поскольку обычно франчайзи, действуя под личную ответственность, проявляет гораздо большую активность, чем работник или агентКурс международного торгового права. / Тынель А., Функ Я., Хвалей В. - 2-е изд. Минск., 2000. С. 517-518. .

В частности, Толковый экономический и финансовый словарь Ив Бернара и Жан-Клода Колли, переиздаваемый во Франции на протяжении 20 лет, определяет франчайзинг как «контракт, по которому предприятие за вознаграждение предоставляет другим самостоятельным предприятиям право на использование его фирменного имени и его торговой марки для продажи товаров и услуг». По сложившейся в России практике термин «франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, а термин «франшиза» - для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации этой системы отношений на практике.

Считается, что первой «чистый» франчайзинг в 1863 г. начала практиковать фирма изобретателя знаменитых швейных машинок Й. Зингера. Способ продажи такого товара - это"агрессивный"продавец, способный принести товар прямо к покупателю и показать чудеса, которые эта машина может творить. Поскольку денег у компании для найма продавцов не было, молодой Зингер придумал систему, когда независимые продавцы (дилеры) могли купить право на продажу швейных машин на определенной территории. Дилеры платили 60 долларов за машину , а продавали за 125 долларов. В течение нескольких лет сотни дилеров стали богатыми людьми. Другой вехой в развитии современного франчайзинга стал 1898 г., когда молодая корпорация «Дженерал Моторс», не имеющая достаточного наличного капитала, стала привлекать независимые дилерские фирмы для сбыта своих автомобилей на территории, закрепленной за каждой из них. Дилеры должны были вложить собственный капитал, чтобы обеспечить высокий уровень обслуживания покупателей и тем самым поддерживать имидж фирмы-производителя. Кроме того, они обязывались не продавать на закрепленной за ними территории автомобили других производителей. Тем самым «Дженерал Моторс» расширила свою распределительно сбытовую (дистрибьюторскую) сеть способом, не требующим затрат собственного капитала. В 1899 г. франчайзинг стала практиковать корпорация «Кока-Кола».

Позднее, уже в начале ХХ в., франчайзинг в США проник в сферу розничной торговли товарами массового спроса. В частности, на его основе впервые была организована общенациональная сеть универмагов «Вулворт». Затем франчайзинг утвердился в сферах бытового обслуживания, досуга, развлечений. Возникли новые общенациональные сети и «цепочки» киосков по продаже мороженого «Баскин Роббинс», химчисток ковровых изделий, танцевальных залов А. Мюррея и другиеСосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М., 2005. С. 16..

В 1920-х годах в США идея франчайзинга как формы ведения бизнеса сместилась в сторону отношений «оптовик -- розничный продавец». Оптовый продавец (или франчайзер) давал возможность небольшим розничным торгующим организациям получать дополнительную выгоду от многочисленных скидок, использовать марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость. В Великобритании этот тип франчайзинга применялся Спар (Spar) и бакалейными магазинами ВГ (VG grocery stores).

С 1930 г. в США после кризиса в экономике нефтеперерабатывающие компании перешли на систему управления своими заправочными станциями как франчайзинговыми единицами. Сдавая в аренду бензоколонки франчайзи, нефтеперерабатывающие компании получали ренту и имели возможность популяризировать имидж компании, в то время как франчайзи могли устанавливать цены в соответствии с местными условиями. В результате значительно вырос уровень продаж машинного топлива и соответственно увеличилась прибыльНовосельцев О. Франчайзинг: история развития, правовое регулирование, оценка // Финансовая газета. 1999. № 18, 19, 21..

Когда в конце 40-х годов братья Ричарди Морис Мак Дональд, владельцы небольшого придорожного кафе задумались над тем, как улучшить обслуживание своих клиентов и, естественно, увеличить доход, они нашли удачный способ: сократили число позиций в меню до трех блюд, стандартизировали технологию на основе конвейерной системы и унифицировали рецептуру организации приготовления блюд. Например, гамбургеры весили ровно 1,6 унции и содержали не более 19 % жира. Служащие были одеты в накрахмаленные белые рубашки и выполняли один вид работы: одни снимали гамбургеры со сковородки, другие макали их в кипящее масло и так далее. Подобная организация повысила эффективность и снизила затраты. Единообразие"Макдональдс" создало новое поколение клиента, который точно знал, что где бы он ни был, везде у"Макдональдса"прекрасное и быстрое обслуживание и привычный ассортимент блюд.

Вплоть до 1950-х годов большинство компаний, использовавших франчайзинговую систему, рассматривали франчайзинг как эффективный метод распределения продукции и услуг. Это примеры традиционного франчайзинга, или франчайзинга первого поколенияНовосельцев О. Франчайзинг: история развития, правовое регулирование, оценка // Финансовая газета. 1999. № 18, 19, 21..

Бум франчайзинга 50-х годов относится ко второму поколению франшиз, известных как “бизнес-формат франшизы”, характерных как особый метод ведения коммерческой деятельности с самого начала таким образом, чтобы франчайзор получал дополнительную выгоду от быстрого роста при ограниченном риске, а франчайзи -- оттого, что входил в проверенную коммерческую систему с гарантированной возможностью получения дохода.

Заметное ускорение в развитии франчайзинга в США пришлось на послевоенные годы, начиная с 1950-х. Толчком к быстрому росту наиболее популярных и распространенных форм франчайзинга в США послужили массовая автомобилизация населения, строительство густой сети высококачественных межштатных автомагистралей, возникновение постоянных мощных миграционных и туристических потоков, что потребовало создания адекватного дорожного хозяйства, авторемонтных и заправочных систем, организации индустрии отдыха, быта, размещения, питания и обслуживания десятков миллионов людей «на колесах». Именно в 1950-е годы возникли всемирно известные «империи» общепита, объединяемые такими мощными франчайзерами, как «Макдоналдс», «КентуккиФрейд Чикан», «Севен-ап», «Вимпи», несколько позднее -- «Пицца-Хат» и другие сети и «цепи» ресторанов, кафе, закусочных быстрого обслуживания. В гостиничном бизнесе широкую известность получили такие «киты» франчайзинга, как «Хилтон», «Шератон», «Холидей-инн»Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М., 2005. С. 17..

Но настоящий бум в развитии франчайзинга наступил в 70 -- 80-е годы ХХ в. и позднее, когда антитрестовское законодательство США существенно пересмотрело свои позиции по отношению к этой новой разновидности бизнеса. Так, в 1988 г. в США насчитывалось 3 тысячи компаний-франчайзеров примерно в 45 отраслях экономики, объединявших 416878 «точек» -- франчайзи. Сейчас число «франшизированных» отраслей превысило 60. Франчайзинг предоставляет свыше 7 млн. рабочих местСосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М., 2005. С. 17-18..

В таких странах, как Голландия и Финляндия, франчайзинг объединяет многие сельскохозяйственные кооперативы с оборотом в миллиарды долларов. В Австралии свыше 90% торговли на предприятиях быстрого обслуживания осуществляется на условиях франчайзинга.

В соответствии с функциональным назначением и особенностями организации предпринимательской деятельности различается несколько разновидностей франчайзинга. Единого мнения о таких разновидностях нет, что отражает как своеобразие франчайзинга в той или иной стране, так и субъективные представления о нем различных специалистов. Так, известный российский предприниматель В. Довгань выделает 3 разновидности франчайзинга: товарный, производственный и деловой. Первый подразумевает, что франчайзи покупает у компании-производителя право на продажу товаров с ее торговой маркой. Прототипом товарного франчайзинга стал автомобильный и бензиновый бизнес США начала ХХ в., когда независимые дистрибьюторы приняли на себя функции по организации сбыта автомобилей и содержания сети бензоколонокСосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М., 2005. С. 20-21..

Производственный франчайзинг наиболее широко представлен в производстве безалкогольных напитков. Каждый из местных или региональных разливочных и упаковочных заводов является франчайзи от основной компании. Так, например, американская «Кока Кола», лидирующая на мировом рынке безалкогольных напитков, а в России уступающая только своему конкуренту «Пепси», начала активные действия на рынке в России в 1995г.

Наиболее популярен деловой франчайзинг, при котором франчайзер уступает частным лицам или другим компаниям лицензию на право открытия магазинов, киосков, павильонов для продажи покупателям продуктов или оказания услуг под фирменным наименованием франчайзераТам же. С.21..

Ни российское дореволюционное право, ни тем более право социалистического периода развития нашего государства не знали договора коммерческой концессии. Поэтому когда во вторую Часть ГК РФ была включена глава 54, посвященная специально договору коммерческой концессии, это рассматривалось как заметное достижение российского законодательства и российской правовой теории. Более того, включение в закон специального регулирования данного вида договора свидетельствовало о признании его в качестве каузальной сделки, правовая цель которой требует в практических целях юридической определенности, как в отношении самого договора, так и возникающих на его основании обязательств. Если стороны считают, что они заключили договор коммерческой концессии, а фактически он не будет соответствовать ему, то сделка может быть оспорена; для этого необходимо научиться отграничивать данный договор от иных каузальных договоров, в том числе одинаковой правовой природы. Однако по данному вопросу наша цивилистическая наука пока не пришла к единому мнениюСосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М., 2005. С. 225..

Последние годы достаточно активно стали использовать систему франчайзинга и российские компании: "ЛУКойл", "1С", "Золотой Цыпленок", заявляют о внедрении системы франчайзинга "Русские блины", "Картошка Крошка" и другие организации. Регистрация в Роспатенте договоров коммерческой концессии по части передачи прав на использование товарного знака (являющиеся в определенной степени аналогами франчайзинга) становится достаточно распространенным явлением.

Франчайзинг предоставляет широкие возможности для развития структуры отношений в целом, интеграции крупного, среднего и малого бизнеса, продвижения организаций-производителей и отечественных товаров на внутреннем и международном рынке, придания "фирменности" российским товарам и организациям, формирования дополнительной системы контроля качества продукции, создания условий для формирования приверженности населения российскому производителю, достижения определенного уровня защищенности участников малого и среднего бизнеса, создания новых рабочих мест.

Для применения франчайзинга в России существуют в настоящее время определенные предпосылки:

во-первых, это обусловленная необходимость продвижения на российском и международном рынках отечественных производителей;

во-вторых, это формирование малого предпринимательства, субъектам которого необходима сегодня поддержка не только и не столько материальная, сколько поддержка в организации самого бизнеса, информационном обеспечении, маркетинговых исследованиях и рекламе;

в-третьих, это необходимость формирования и отработки системы управления качеством на всей цепи взаимосвязанных циклов "производитель-потребитель";

в-четвертых, это система правовых норм, которая может быть использована при формировании франчайзинга. Хотя последнее требует определенной доработки, чтобы механизм франчайзинга мог нормально реализоваться.

В сегодняшней практике достаточно часто происходит смешение договора франчайзинга с лицензионным договором. Основные отличия этих договоров заключаются в следующем:

лицензионный договор предусматривает использование прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности, по договору франчайзинга комплекс передаваемых прав не ограничен;

лицензионный договор имеет более узкую направленность и не обязывает участников работать в одной системе, условия договора франчайзинга исходят из единой для сторон целевой установки развития и расширения системы, в общем. Условия лицензионного договора являются лишь частью договора франчайзинга;

изменение правовых положений не является основанием для расторжения договора франчайзинга в полном объеме и действие прекращают лишь те позиции, которые относятся к прекратившему действие праву, что не происходит при лицензионном договоре.

Моделируя систему франчайзинга необходимо также учитывать, что при всей полезности изучения зарубежного опыта система должна работать в рамках законодательного поля России, с учетом отраслевой, региональной специфики, а также психологического восприятия, сложившегося в обществе.

В рамках существующего законодательства франчайзинг можно внедрять в практику при условии приведения в соответствие с основным договором всей системы договорных отношений участников, построения организационной структуры и отработки технологии внутрисистемных связей. С этой целью в настоящее время разрабатывается методология формирования указанных отношений применительно к российской практике. Однако, даже при наличии методологии, следует учитывать, что система индивидуальна для каждой отрасли и каждого конкретного франчайзера, и ее нельзя просто скопировать.

Если говорит о франчайзинге более серьезно, то утверждать о возможном массовом развитии франчайзинга можно будет только в том случае, если будет внесен ряд изменений в законодательство, регулирующее вопросы интеллектуальной собственности, включая товарный знак и гл.54 ГК РФ, регулирующее правоотношения по договору коммерческой концессии.

Основные проблемы франчайзинга в России и их типология

Франчайзинг в России не получил пока широкого распространения, но потенциальные возможности для его внедрения достаточно широки. Основные проблемы сдерживания развития франчайзинга в нашей стране можно классифицировать следующим образом:

Экономические проблемы.

Франчайзинг - экономический инструмент, и для его внедрения необходимы соответствующие экономические предпосылки, которые в России не сформировались либо вообще, либо частично.

К данным проблемам можно отнести:

Франчайзинговые схемы требуют стабильности, прогнозируемости и предсказуемости экономического развития страны в целом;

отсутствие у большинства предпринимателей - потенциальных франчайзи необходимого стартового капитала для вхождения во франчайзинговую систему;

сложность, а порой и невозможность получения кредитов для создания стартового капитала из-за нежелания кредитных учреждений финансировать начальный бизнес, а отсутствие законодательства по франчайзингу делает невозможным выступить франчайзеру гарантом прибыльности планируемого предприятия.

Социально-психологические проблемы.

отсутствие отечественного опыта;

отсутствие должного уважения к интеллектуальной собственности;

боязнь франчайзи потерять самостоятельность и собственное "лицо" предпринимателя и менеджера.

Организационно-правовые проблемы. Хотя франчайзинг - это экономический инструмент и его проблемы в первую очередь следует искать в сфере экономики, в России сдерживание развития франчайзинга - прежде всего в правовой сфере.

Они, эти проблемы, связаны с практически полным отсутствием правового обеспечения франчайзинга в России.

Перспективы

Существует ряд противоречивых тенденций, которые, вероятно, повлияют на перспективы будущего развития франчайзинговой индустрии. Некоторые из этих тенденций являются внешними по отношению к франчайзингу, другие действуют изнутри, будучи присущими функционированию и организации франчайзинговой системы как таковой.

Несомненно, двумя самыми главными факторами, определяющими развитие франчайзинга, станут оживление в экономике (или отсутствие такового), а также продолжение роста сферы обслуживания, на которой в основном и сосредоточен франчайзинг. Увеличение сферы обслуживания является долгосрочной тенденцией. С другой стороны, возрастание конкуренции во многих из этих секторов, возможно, заставит многих высококвалифицированных профессионалов, которые ранее организовали бы свой бизнес, задуматься теперь о покупке франшизы как об альтернативной возможности, которая позволит им воспользоваться преимуществами работы под прикрытием большой организации, будучи при этом руководителями собственного бизнеса.

1.2 Понятие договора коммерческой концессии

В русском языке не существует общепринятой терминологии для описания данной деятельности. Сам термин "франчайзинг" происходит от французского слова "franchise" (льгота, привилегия, а также освобождение от налогов, взноса). В дальнейшем от английского "франчайз" были образованы производные слова для обозначения понятий, связанных с этой новой формой предпринимательской деятельности: франчайзинг (franchising), франчайзер (franchisor) - сторона, которая передает франшизу (лицензию), франчайзи (franchisee) - сторона, которая ее приобретает.

В главе 54 ГК РФ франчайзинг получил название "коммерческая концессия", а его стороны - "правообладатель" и "пользователь".

Франчайзинг - это форма продолжительного делового сотрудничества, в процессе которого крупная компания предоставляет индивидуальному предпринимателю или группе предпринимателей лицензию (франшизу) на производство продукции, торговлю товарами или предоставление услуг под торговой маркой данной компании на ограниченной территории, на срок и условиях, определенных договором.

Франчайзер - это крупная фирма (корпорация), имеющая широко известную торговую марку и высокий имидж на потребительском рынке и выдающая на определенный срок и на определенных условиях лицензию (франшизу) индивидуальным предпринимателям или их группам на использование ее торговой марки в коммерческой деятельности.

Франчайзи - это лицо, компания или товарищество (по российскому гражданскому законодательству - физическое или юридическое лицо), приобретающее у крупной фирмы (корпорации) на определенный срок и на определенных условиях право на ведение коммерческой деятельности с использованием ее торгового знака и технологий.

Франшиза (также франчайз) - это:

а) право на создание коммерческого предприятия и на торговлю продукцией или предоставление услуг более крупной фирмы на определенных условиях и за определенную компенсацию;

б) организационная форма малого бизнеса, дающая индивидуальному предпринимателю право на продажу уже зарекомендовавших себя товаров или услуг крупной фирмы, то есть предприятие, созданное на основе франчайзинга, или франшизное предприятие.

Франчайзинговая система - организационная структура в сфере бизнеса, которая состоит из компании-франчайзера, возглавляющей структуру, и находящейся под ее контролем сети франшизных предприятий, или франшизной сети.

По условиям контракта франчайзер гарантирует право и лицензию франшизополучателю продавать на рынке товары или услуги, а также использовать торговую марку и модель бизнеса, разработанную франчайзером. Держатель франшизы, в свою очередь, обязуется следовать принципам функционирования предприятия и обеспечивать процветание.

Отличия франчайзинга от других форм предпринимательства:

Франчайзинг отличается от лицензирования, а франшиза -соответственно от лицензии. Франчайзинг подразумевает тесное сотрудничество сторон, основанное на взаимном доверии и четком выполнении обязательств.

Франчайзинг следует отличать от холдинга, филиала и дочернего предприятия. Франчайзи должен лишь строго соблюдать технологию фирмы-франшизодателя и не вносить изменений в сложившуюся концепцию бизнеса, в остальном предприниматель свободен.

Франчайзинг отличается от дилерства, а франшизополучатель от эксклюзивного дилера, но отличия в целом небольшие. Если фирма, единственная в данном регионе, имеет право продавать продукцию конкретной компании-изготовителя и при этом не имеет право продавать продукции каких-либо других компаний аналогичного профиля - это и есть та граница, где заканчивается эксклюзивное дилерство и начинается франчайзинг.

Таким образом, в последние годы наиболее распространенной формой совместного предпринимательства, особенно в сфере услуг и в торговле, стала система договорных отношений типа франчайзинг. Это совместный бизнес, в котором один из партнеров - успешно и надежно ведущая свое дело компания, которая предоставляет другим предпринимателям право использовать свой опыт, знания, торговую марку, технологии и т. п. Для российской экономики франчайзинг является относительно новой формой ведения бизнеса, в то время как в промышленно развитых странах он столетиями практиковался как средство обеспечения потребностей общества в различных услугах. Франчайзинг обладает целым рядом специфических особенностей, как преимущественного характера, так и негативного.

1.3 Нормативно-правовая база франчайзинга

В России франчайзинг в настоящее время используется главным образом иностранными предпринимателями и носит название коммерческая концессия. Цель коммерческой концессии - содействовать продвижению на рынке товаров (работ, услуг), производимых (продаваемых) правообладателем. Такая цель договора вытекает из п.2 ст. 1027, ст. 1030, п.2 ст. 1031, ст. 1032 ГК РФ. Пользователь обычно выступает и в качестве производителя (продавца) этих товаров (работ, услуг). Таким образом, договор коммерческой концессии призван обслуживать процесс производства, торговли или оказания услуг. Пользователь вместе с исключительными правами, служащими средством индивидуализации основного производителя, получает и его товары (производственные навыки, опыт). Правообладатель, в свою очередь, расширяет свой сбыт, обеспечивает себе возможность в дальнейшем продавать через пользователя новые партии товаров.

Элементами договора коммерческой концессии являются его стороны - правообладатель и пользователь, предмет, цена, срок, форма и содержание.

Правообладатель - это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. Он должен быть надлежащим образом легитимирован как обладатель этих прав. Правообладатель должен быть предпринимателем (п.3 ст. 1027 ГК РФ). Это означает, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности.

Пользователь - лицо, получающее возможность использовать исключительные права. Он также должен быть предпринимателем в момент заключения договора коммерческой концессии (п.3 ст. 1027 ГК РФ). В интересах пользователя установлен ряд ограничений автономии воли правообладателя, как при заключении договора, так и в процессе его исполнения (ст. 1033, 1034, 1035 ГК РФ и др.). В договоре коммерческой концессии не могут участвовать не коммерческие организации и государство (государственные и муниципальные образования). Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (ч.2 п.5 ст.50 ГК РФ).

Предмет договора коммерческой концессии - исключительные права, принадлежащие правообладателю. К этим правам законом отнесены, в частности, права на фирменное наименование (фирму), на коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и т.д. Иными словами речь идёт об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 138 ГК РФ), и прежде всего о тех из них, которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг).

Ценой договора коммерческой концессии является вознаграждение, которое подлежит уплате правообладателю пользователем согласно ст. 1030 ГК РФ. Исключительные права каждого правообладателя по своей природе уникальны, поэтому плату за пользование ими на основании п.3 ст.424 ГК РФ определить нельзя. Договор коммерческой концессии может быть заключен на определённый срок или без указания срока (п.1 ст. 1037 ГК РФ). Определённый срок должен быть установлен в договоре способами, предусмотренными ст. 190 ГК РФ. Если срок в договоре не указан, договор коммерческой концессии считается заключенным без указания срока. В этом случае любая из сторон вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (п.1 ст. 1037 ГК РФ).

Форма договора коммерческой концессии определяется ст. 1028 ГК РФ. Договор должен быть заключён в простой письменной форме, несоблюдение которой влечёт его ничтожность. Также он подлежит обязательной государственной регистрации. Государственная регистрация договора коммерческой концессии производится органом, осуществляющим государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя (абз.1 п.2 ст. 1028 ГК РФ). Если правообладатель зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется тем органом, в котором был зарегистрирован пользователь. Содержание договора коммерческой концессии образуют взаимные права и обязанности сторон.

Обязанности правообладателя:

обеспечить передачу пользователю всего комплекса исключительных прав по договору:

а) передать техническую и коммерческую документацию (планы, расчёты, чертежи);

б) проинструктировать пользователя и его работников по вопросам осуществления прав, переданных по договору;

в) предоставить иную информацию, необходимую для осуществления этих прав;

выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке;

обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии;

оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия;

контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых пользователем на основании договора.

Обязанности пользователя:

осуществлять комплекс полученных им исключительных прав в строгом соответствии с условиями договора, в установленном объёме и надлежащим образом (п.2 ст. 1027, ст. 1032 ГК РФ);

своевременно выплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение (ст. 1030 ГК РФ);

обеспечивать соответствие качества производимых им на основании договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;

оказание покупателям всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар непосредственно у правообладателя.

1.4 Сущность франчайзинга в торговле

Обычно главная компания требует от такого предприятия выплаты единовременного первоначального вознаграждения за право работать на рынке от ее имени, под ее торговой маркой. Такое вознаграждение составляет обычно 10-25 тысяч долларов США, но может быть и в несколько раз меньше или больше - в зависимости от отрасли или сферы бизнеса. В рамках договора главное предприятие предоставляет в аренду предприятию, непосредственно обслуживающему потребителей, основные фонды, предоставляет краткосрочный кредит на льготных условиях, поставляет полуфабрикаты или готовую продукцию, подлежащую реализации, и оказывает другие виды услуг.

Во франчайзинге, как уже отмечалось, участвуют две группы бизнесменов. Тот, кто предоставляет это право (франшизу), называется франчайзер. Обычно он имеет многолетний опыт в производстве данного продукта, развил систему, присвоил ей свое имя или товарный знак и обладает знаниями о том, что может привести к успеху, а что нет.

Каждый партнер должен подчинить себя общей цели, общим правилам, общим договоренностям, т. е. свои интересы согласовывать с интересами и другой стороны.

Франчайзинг представляет собой соглашение (договор) крупных корпораций с малыми фирмами или отдельными предпринимателями, производственными или функционально-операционными компаниями.

Сущность франчайзинга состоит в таком способе предпринимательского бизнеса, при котором фирма-франчайзер предоставляет своему партнеру (франчайзи) право осуществлять определенный вид деятельности с использованием своей технологии, лицензии, ноу-хау, фирменной торговой марки.

Договор налагает на франчази ряд обязательств - плата за использование лицензий, строгое соблюдение стандартов, инструкций по организации бизнеса. Кроме того, в договоре, как правило, предусматривается и финансовый контроль за деятельностью франчайзи со стороны франчайзера. С другой стороны, франчайзинг дает возможность предпринимателю начать собственное дело, пользуясь опытом, знаниями и поддержкой франчайзера.

Первый опыт развития франчайзинга в России уходит своими корнями в 1990 г. Проявила интерес к этому бизнесу научно-производственная фирма "Дока", производитель мини-пекарен и оборудования для приготовления картофельных чипсов. В 1993 г. две ее дочерние фирмы "Дока Пицца" и "Дока Хлеб" стали членами Международной ассоциации франчайзинга.

Первоначально франчайзинг в рамках этих фирм развивался успешно. Так, в 1996 г. "Дока Пицца" имела более 800 пиццерий на территории СНГ.

Фирма "Дока", организатор первых российских франчайзинговых систем "Дока Пицца" и "Дока Хлеб", была научно-производственной. Хотя франчайзинговые фирмы относились к предприятиям общественного питания, товаром - объектом франчайзинга - была технология. Причем эта технология основывалась на современном оборудовании, производимом материнской, для франчайзинговых фирм, научно-производственной фирмой "Дока".

Хотя первый опыт российского франчайзинга оказался неудачным, им нельзя пренебрегать.

Другой опыт развития франчайзинга в России - проникновение на российский рынок владельца генеральной франшизы немецкой фирмы "Untemehmensgruppe Handelsgestllschaft GmbH", создавшей за двадцать лет сеть из более чем двухсот ресторанов быстрого питания. Эта фирма через свою дочернюю фирму "Grillmaster Feinkost Bueschmg GmbH" передала исключительное право на работу в России по технологии, в соответствии со стандартами и с использованием торговой марки "Grillmaster" петербургской фирме "Григорьев и Grillmaster".

В 1994 г. эта фирма открыла первый ресторан быстрого обслуживания европейского гастрономического стандарта немецкой системы "Grillmaster".

В 1995 г. эта сеть увеличивается на два ресторана, а в 1997 г. выходит за пределы Санкт-Петербурга. Открываются рестораны в Самаре, Челябинске и Тольятти. Также открывается уже четвертый ресторан в Санкт-Петербурге.

Развитию этой сети способствует наличие собственного центрального склада в Санкт-Петербурге, с которого производится снабжение франчайзи.

Данная сеть франчайзи развивается достаточно успешно, подтвердив экономическую целесообразность, как ресторанов системы быстрого питания, так и франчайзинга как системы предпринимательства.

В 1993 же году продает первую лицензию на открытие первого кафе-мороженого "Baskin Robins". По данным рекламы, в настоящее время в России открыто 1200 кафе.

Из всего сказанного выше следует: 1993 г. стал переломным для развития франчайзинга в России.

Дальнейшее развитие франчайзинга в России связано с проникновением на российский рынок иностранных фирм, в первую очередь в сферу общественного питания и бытового обслуживания.

Работа с иностранными франчайзерами имеет как достоинства, так и недостатки.

Несомненными достоинствами являются:

освоение российскими предпринимателями способов ведения бизнеса, принятых на западе;

освоение принципиально новых технологий производства изделий и оказания услуг, особенно в тех областях, где российский бизнес явно отстает;

установление широких контактов с иностранными бизнесменами.

Основные недостатки этого направления:

необходимость очень высоких инвестиций, включая выплату франшизы. Они колеблются от 50 до 350 тыс. долларов США. Подобные инвестиции не всегда по силам отечественным предпринимателям;

далеко не всегда западные технологии ведения бизнеса соответствуют отечественным национальным традициям и, тем более, российскому законодательству.

В настоящее время имеется информация о развитии франчайзинга в России следующими фирмами.

В сфере ресторанного бизнеса (как правило, это рестораны быстрого питания): уже упомянутые "GrillmasteT", "Baskin Robins", "Росинтер Ресторанс" ("Rostiks" ("Ростикс")); а так же "Русское бистро", "Пицца Хат", "McDonalds". В сфере продажи спортивных и туристических товаров: "Reebok" и "Nike"; Парфюмерия:"Ives Rocher"; Продажа обуви: "Эконика-Обувь";

Подводя итоги развития франчайзинга в России, можно сделать ряд очень важных выводов:

Франчайзинг в России применяется, несмотря на целый ряд трудностей и неудач.

Основными направлениями использования франчайзинга в России являются:

система общественного питания, в первую очередь - рестораны быстрого питания;

торговля продовольственными и промышленными товарами.

Большая часть успешного развития франчайзинга связана с попытками зарубежных фирм проникновения на российский рынок.

Возможности развития франчайзинга в России достаточно широки и не могут быть исчерпаны перечисленными направлениями.

Франчайзинг один из самых эффективных в числе известных экономических инструментов, способ повышения устойчивости и надежности предприятий малого бизнеса, особенно для начинающих предпринимателей.

Франчайзинг является очень эффективным инструментом внешнеэкономической деятельности, в том числе проникновения на иностранные рынки с использованием возможности иностранных предпринимателей.

Возможности развития франчайзинга в России достаточно широки, а преимущества развития таковы, что, с одной стороны можно использовать зарубежный опыт и тем самым избежать ошибок, а с другой стороны - продвинуться вперед и даже обогнать западные франчайзинговые фирмы.

2. Франчайзинг как инновационная форма бизнеса в России и за рубежом

2.1 Содержание и формы франчайзинга в России

Для сегодняшней экономики России франчайзинг имеет двойное преимущество. Во-первых, он помогает быстро внедрить новые, в том числе передовые западные, технологии и навыки управления и обеспечить эффективное обучение менеджеров и персонала; а во-вторых, привлекает иностранные инвестиции.

Негативным фактором для зарубежных франшизодателей является и оторванность России от международного рынка франчайзинга.

Несмотря на трудности франчайзинговая система постепенно развивается и в России.

Объектами франчайзинга могут быть различные товары и услуги. Применительно к российскому рынку можно выделить следующие виды деятельности, в которых успешно применяется франчайзинг:

Розничная торговля;

Предприятия питания;

Бытовое обслуживание;

Развлечения, путешествия, спорт;

Обслуживание бизнеса;

Учебные центры;

Охрана здоровья;

Автотранспорт;

Строительные услуги;

Самые популярные франшизы в России сконцентрированы в области фаст-фуда и торговли. Сегодня в России практически не развиты франшизы производственные и в сфере услуг, несмотря на то, что производственный бизнес - наиболее стабильный, долговечный и доходный. А для того чтобы открыть предприятие по оказанию услуг, как правило, требуется на порядок меньше вложений. В США франчайзинг наиболее развит именно в сегменте услуг.

Наибольшей популярностью сегодня пользуется товарный франчайзинг, то есть передача прав на реализацию продукции, выпускаемой франчайзером. Обычно эти франшизы стоят недорого, значительная часть инвестиций тратится на закупку товара, а франчайзеры даже не выставляют паушальный взнос своим франчайзи и обеспечивают немалые скидки при покупке товаров.

Невероятный успех франчайзинга в США нередко пытаются объяснить обширностью территории страны: контролировать собственные филиалы, расположенные на большом расстоянии друг от друга и от центра, довольно накладно и очень непросто. Но то же самое верно и для России. С тем отличием, что в регионах России предприниматели еще не успели ощутить все преимущества франчайзинга, а порой просто не рискуют вступать в договорные отношения с франчайзером, боясь потерять часть предпринимательской свободы.

Второе немаловажное отличие российского франчайзинга от зарубежных реалий состоит в фиксированной ставке роялти, тогда как в большинстве стран роялти всегда зависят от оборота и прибыли. Это связано с тем, что в России малый бизнес вынужден вести "серую" бухгалтерию, а значит, франчайзер не в состоянии проверить прибыльность партнера, чтобы добиться от него назначенных по договору роялти.

Другая особенность нынешнего российского франчайзинга: этот метод используется все большим числом компаний с тем, чтобы отвоевать как можно большую долю рынка. Сами же франчайзи воспринимают его как возможность легкого старта и способ получить первоначальный капитал, чтобы в перспективе заняться своим, независимым бизнесом. Вот почему договоры коммерческой концессии заключаются в России максимум на три года, тогда как в иных странах менее чем на 5 лет договоры не подписываются в принципе.

И, наконец, все эксперты единодушны: говорить о развитии франчайзинга в России "в целом" просто нереально. Слишком серьезны различия в экономической ситуации регионов страны и столицы РФ, да и в уровне доходов населения. Но, так или иначе, список регионов, бизнес в которых признается занятием рискованным, постоянно сокращается. Тем временем Москва и Санкт-Петербург подходят к уровню насыщения, так что интересы самых активных представителей бизнеса постепенно смещаются в сторону регионов. Там начинают возникать местные, и порой весьма успешные франшизы.

Важным негативным фактором франчайзинга в России является его импортная ориентированность. Однако, примеров выхода отечественных франчайзоров на международный рынок становится все больше. Особенно это было приятно в кризисный период. В апреле 2009 года состоялось открытие петербургской сети "Чайная ложка" за пределами России - в Литве. В том же году Мастерфайбр в Мехико участвовал в крупнейшей выставке по франчайзингу и по ее итогам провел обучение первых франчайзи в Москве, что даст старт первому проекту российского франчайзинга в западном полушарии.

В мае 2010 года "Г. М. Р. Планета гостеприимства" открыла франчайзинговый ресторан Sbarro в столице Молдавии Кишиневе, вслед за которым в республике начнут работать еще несколько других. Cеть кофеен "Шоколадница" ведет переговоры о развитии своего бизнеса в Китае, Индии и Греции.

2.2 Содержание договора франчайзинга

Как мы уже говорили ранее, договора франчайзинга в России, как такового, нет. И прямой, близкий по смыслу, аналог ему - это договор коммерческой концессии. Поэтому в качестве примера мы приведем его. Вот основные части договора франчайзинга (коммерческой концессии):

Правообладатель обязан

Выдать пользователю предусмотренные договором лицензии и обеспечить их оформление в установленном порядке.

Передать пользователю техническую и коммерческую документацию, предоставить иную информацию, проинструктировать пользователя и его персонал по вопросам реализации исключительных прав.

Обеспечить регистрацию договора, если договором не предусмотрено иное.

Оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, если договором не предусмотрено иное.

Контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем комплекса исключительных прав.

Правообладатель вправе

Требовать использования комплекса исключительных прав в соответствии с условиями договора.

Требовать обеспечения режима переданных пользователю производственных секретов и неразглашения конфиденциальной информации.

Отказать в заключении договора на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения его срока он не будет заключать с другими лицами аналогичных договоров.

Требовать уплаты обусловленного договором вознаграждения.

Пользователь обязан

Использовать комплекс переданных по договору прав в соответствии с условиями договора.

Обеспечить соответствие качества производимых товаров (работ или услуг) качеству товаров (работ или услуг), производимых правообладателем.

Обеспечить режим производственных секретов, переданных правообладателем, равно как и неразглашение сопровождающей эти секреты конфиденциальной коммерческой информации.

Соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования исключительных прав тому, как они используются правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав.

Оказывать заказчикам все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар (работу, услугу) у правообладателя.

Информировать заказчиков об использовании в силу договора комплекса исключительных прав наиболее очевидным для них образом.

Уплатить правообладателю обусловленное вознаграждение за пользование комплексом исключительных прав.

Выдать предусмотренное договором количество субконцессий.

Пользователь вправе

Предоставлять другим лицам с согласия правообладателя комплекс исключительных прав либо его часть (институт субконцессии).

Заключить новый договор коммерческой концессии в течение трех лет со дня истечения срока первоначального договора (см. также ст. 1035 ГК).

Институт субконцессии (ст. 1029 ГК)

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. В договоре может быть предусмотрена и обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии.

Использование механизма субконцессии вовлекает в отношения между пользователем и правообладателем фигуру вторичного пользователя.

Субъектом прав, приобретаемых по договору коммерческой субконцессии, могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя. Объем приобретаемых ими прав не может превышать объема прав первичного пользователя. Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается.

Существенным элементом договора коммерческой субконцессии является также условие об использовании фирменного наименования или коммерческого обозначения.

Территориально и во времени деятельность вторичного пользователя под фирменным наименованием или коммерческим обозначением, полученным по субконцессии, не должна пересекаться с деятельностью как правообладателя, так и первичного пользователя.

Аналогичное правило применимо и к другим исключительным правам, которые являются предметом договора субконцессии.

В целях защиты интересов добросовестного субконцессионера в п. 3 ст. 1029 ГК содержится правило о возможной трансформации договора коммерческой субконцессии в договор коммерческой концессии. Это становится возможным при расторжении первичным пользователем договора с правообладателем

Согласно ст. 1027 ГК РФ, под коммерческой концессией понимается договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав принадлежащих правообладателю, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Положительной стороной заключения договора коммерческой концессии является то, что пользователь осуществляет предпринимательскую деятельность, используя уже готовую рыночную нишу, рекламу товара правообладателя, доступ к закупкам сырья по льготным ценам и т.д. Конечно, имеются и проблемы, связанные с заключением договора, а именно пользователю, возможно, придется выполнять указания правообладателя, уплачивать отчисления, причем не от прибыли, а от объема продаж товара и т.дБатракова Н. Выбираем франчазинг // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2007. №25..

Договор является возмездным. Взаимным, поскольку права и обязанности имеют обе стороны договора. Консенсуальным, так как для того чтобы он считался заключенным необходимо согласовать все существенные условия и придать ему надлежащую форму.

Как подчеркивает Г.В. Авилов, «сама идея франчайзинга основана на своеобразной подмене субъекта, когда пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем -- под именем правообладателя, используя его фирменное наименование и товарные знаки... Если же потребитель покупает товар, произведенный пользователем по договору коммерческой концессии, он чаще всего полагает, что товар произведен если не самим обладателем товарного знака, то хотя бы его дочерней компанией»Цит. по Авилов Г.Е. Коммерческая концессия. ГК РФ: Текст, комментарии // Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. 1996. С. 52. // А.Г. Крючкова. Договор коммерческой концессии в современном российском законодательстве // Юрист. 2005. № 2.. Эта потенциальная опасность нарушения прав и законных интересов потребителей делает необходимым детальное правовое регулирование договора коммерческой концессии. На обеспечение защиты прав потребителей, в частности, ориентированы содержащиеся в гл. 54 ГК нормы о регистрации договора коммерческой концессии, об обязанности пользователя информировать потребителей и обеспечивать надлежащее качество товаров, работ и услуг, об ответственности правообладателя за нарушение пользователем требований, предъявляемых к качеству товаров, работ и услуг (ст. ст. 1028, 1032, 1034 ГК)Крючкова А.Г. Договор коммерческой концессии в современном российском законодательстве // Юрист. 2005. № 2. .

...