Договор коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии представляет новеллу в отечественном гражданском праве.

Анализ определения договора позволяет указать на ряд признаков этого договора:

а) правообладателем -- стороной, предоставляющей другой сторонекомплекс принадлежащих ей исключительных прав, -- могут быт только коммерческие организация и индивидуальные предприниматели (ст. 23-25 ГК);

б) пользователем -- стороной, которой правообладатель передаеткомплекс принадлежащих ему исключительных прав, -- также могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели.

Обе стороны заключают данный договор в связи с осуществлением предпринимательской деятельности;

в) в состав комплекса исключительных прав включаются права на:

- фирменное наименование, которое должно содержать указание на организационно-правовую форму (ст. 54 ГК);

коммерческое обозначение, т.е. широко известные символы, эмблемы, систематически применяемые юридическим лицом в рыночных отношениях. Поскольку ст. 54 ГК не говорит о необходимости регистрации коммерческого обозначения, оно (в отличие от фирменных наименований) может применяться без всякой регистрации, служа дополнительным индивидуализирующим средством;

- охраняемую коммерческую информацию, имеющую действительную или потенциальную коммерческую ценность, не известную другим лицам (т.е. свободный доступ закрыт), в отношении которой правообладатель в договоре принимает меры к охране конфиденциальности. Упомянутая информация важна для усиления конкурентоспособности товаров, работ, услуг, реализуемых под фирменным наименованием, знаком обслуживания и т.п. правообладателя;

- товарный знак и знак обслуживания, т.е. обозначения, способные отличать товары и услуги одних предпринимателей от однородных товаров и услуг других. На зарегистрированные товарный знак и знак обслуживания правообладателю выдается свидетельство;

- другие объекты комплекса исключительных прав (например, на применение наименования места происхождения товара; права, вытекающие из патента; права на промышленный образец, базу данных для ЭВМ)Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2. / А.Н. Гуев. - М., 2006. С. 405-406. .

К источникам коммерческой концессии в России относятся Конвенция по охране промышленной собственности подписанная в Париже 20 марта 1883 г., по состоянию на 14 июля 1967 г.Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. №40.. Конвенция вступила в силу для СССР 1 июля 1965 г. И Всемирная Конвенция об авторском праве подписанная в Женеве 6 сентября 1952 г., пересмотрена в Париже 24 июля 1971 гСобрание Постановлений Правительства СССР. 1973. №24. Ст. 139.. вступила в силу для СССР 27 мая 1973 года. Россия как правоприемник СССР является участником данных конвенций.

В Российской Федерации принято специальное, отдельное законодательство о франчайзинге. Хотелось бы отметить три из основных отличительных черт российского законодательства о франчайзинге. Во-первых, оно имеет целью ввести в российское договорное право совершенно новый для него вид предпринимательского договора и во исполнение этой цели дает, как представляется, наиболее полное и качественное из всех существующих понятие и определение франшизного соглашения. Во-вторых, и это уже относится к негативным чертам российского законодательства, глава 54 ГК РФ, регулирующая отношения франчайзинга в России, ошибочно именуется «Договор коммерческой концессии», хотя по своему содержанию и условиям в главе 54 говорится именно о франчайзинге, а не о его исторически первоначальной и одной из низших форм, каковой является коммерческая концессияСосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М., 2005. С. 46..

В-третьих, в отличие от многих стран, в которых франшизные отношения получили широкое развитие при полном отсутствии специального франчайзингового законодательства, в России картина прямо противоположная. Есть достаточно добротная законодательная база франчайзинга (хотя и нуждающаяся в неизбежных корректировках и, вероятно, в конкретизации в виде специального федерального, закона о франчайзинге), но сколько-нибудь развитых франшизных отношений в стране по сути еще нет. Глава 54 ГК -- одна из нескольких глав Кодекса, которая по большому счету не работает. Деятельность в России отдельных крупных иностранных франчайзеров («Макдоналдс», «Пепси-Кола», «Компьютерленд», «Баскин-Роббинс») и ряда других -- это несерьезно для страны, жизненно нуждающейся в создании мощного отряда высокотехнологичных, конкурентоспособных, обладающих мировым рыночным признанием отечественных корпораций -- франчайзеров и наличии хорошо развитого обширного социального слоя национального малого бизнеса и мельчайшего предпринимательского класса российских франчайзи, развивающегося при поддержке отечественных франчайзеровТам же. 46-47..

Источником коммерческой концессии в России является Закон РФ «О защите прав потребителей» от 7 февраля 1992 года № 2300-1Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 1992. № 15. 9 апреля. Ст. 766. (далее -- Закон РФ «О защите прав потребителей»). Пользователь обязан соблюдать его положения при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг.

Для заключения договора коммерческой концессии в некоторых случаях требуется получение разрешения (лицензии) для осуществления видов деятельности подлежащих лицензированию. Поэтому источниками коммерческой концессии в России также будут Федеральный Закон РФ от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»Российская газета 2001. № 153. 10 августа. иФедеральный Закон РФ от 21 ноября 1995 года № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии»Собрание Законодательства Российской Федерации 1995. № 48. 27 ноября. Ст. 4552..

Стороны договора обязаны соблюдать антимонопольное законодательство. Поэтому к источникам коммерческой концессии в России можно отнести Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 г. №948-1Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1991. №16. 18 апреля. Ст. 499. (далее - Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках») и Федеральный закон РФ «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. №135-ФЗРоссийская газета. 2006. №162. 27 июля. (далее - Федеральный закон РФ «О защите конкуренции»).

Поскольку договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации источником коммерческой концессии в России будет Приказ Министерства Финансов РФ от 12 августа 2005 года № 105н «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)»Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти 2005. № 38. 19 сентября..

Договор коммерческой концессии немыслим без передачи права использования исключительных прав. Обязанность передать такие права-- существенное условие данного договора. Ясно, что подобные исключительные права существуют до и независимо от договора коммерческой концессии. Между тем в результате проведения научно-исследовательских работ исключительные права могут не возникнуть вовсе (ст. 775 ГК). Отсюда следует, что для договоров на выполнение работ такие права -- результат, который иногда возникает в процессе исполнения договора. На стадии же заключения договора их априори не существуетГражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 742..

Таким образом под коммерческой концессией понимается договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав принадлежащих правообладателю, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

2.3 Элементы договора коммерческой концессии

К элементам договора коммерческой концессии относятся его стороны -- правообладатель и пользователь, предмет, цена, срок, форма и содержание.

Правообладатель -- это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. Естественно, он должен быть надлежащим образом легитимирован как обладатель этих прав. Правообладатель должен быть предпринимателем (п. 3 ст. 1027). Это означает, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель и приобретал соответствующие права, будучи предпринимателем. Достаточно лишь, чтобы он официально был зарегистрирован как предприниматель к моменту заключения договора коммерческой концессии.

Пользователь -- лицо, получающее возможность использовать исключительные права. Он также должен быть предпринимателем в момент заключения договора коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027). Пользователь является более слабой стороной договора, поскольку он, как правило, «менее профессионален» в той сфере деятельности, для которой ему нужен договор коммерческой концессии. К тому же правообладатель в большинстве случаев экономически мощнее пользователя. Поэтому в интересах пользователя установлен ряд ограничений автономии воли правообладателя как при заключении договора, так и в процессе его исполнения (ст. 1033, 1034, 1035 ГК и др.).Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 733.

Поскольку и правообладатель, и пользователь являются специальными субъектами -- предпринимателями, в договоре коммерческой концессии не могут участвовать некоммерческие организации и государство (государственные и муниципальные образования). Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (ч. 2 п. 2 ст. 50 ГК)Там же. 733-734..

Если в качестве стороны договора коммерческой концессии выступает гражданин, то он должен иметь статус предпринимателя. Причем этот статус должен быть легальным, а не фактическим. Хотя в ГК РФ есть статьи, нормы которых предусмотрены специально на тот случай, когда гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность де-факто, например, п. 4 ст. 23, к участию в договоре коммерческой концессии допускаются только граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей и включенные в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.

Возможность получения сведений о зарегистрированных юридических лицах и гражданах-предпринимателях любым из участников договора из сведений, содержащихся в Единых государственных реестрах, дает ему уверенность в действительности заключенной сделки, как непротиворечащей требованиям закона в части требований к ее участникамСосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М., 2005. С. 239..

Еще одно требование, которое необходимо учитывать сторонам как при заключении, так и исполнении договора, сформулировано в абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК, согласно которому отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Требование о лицензировании отдельных видов деятельности распространяется в том числе и на граждан-предпринимателейСм. ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 №128-ФЗ // СЗ РФ, 2001, №33 (часть 1), ст. 3430.. Критерием определения лицензируемых видов деятельности является риск нанесения ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов РФ.

Констатируя, что виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение вышеперечисленного ущерба и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием, п. 1 ст. 17 закона о лицензировании устанавливает перечень таких видов деятельности. Однако, нельзя забывать, что виды лицензируемой деятельности не исчерпываются данным законом, поскольку его действие не распространяется на виды деятельности, перечисленные в п. 2 ст. 1. Виды деятельности, перечисленные в нем, лицензируются на основании других федеральных законов, в частности, деятельность, работы и услуги в области использования атомной энергии подлежат лицензированию на основании ФЗ «Об использовании атомной энергии»См. ФЗ «Об использовании атомной энергии» от 21.11.1995 №170-ФЗ // СЗ РФ, 1995, №48, ст. 4552.. Включение в этот перечень исключений такого вида деятельности, как использование результатов интеллектуальной деятельности, не должно вводить в заблуждение относительно природы такого лицензирования и собственно лицензии. Лицензия в данном случае не представляет собой разрешение, выдаваемое органами власти, а отношения по ее получению не носят административно-правового характера. Это разрешение частного лица -- субъекта исключительных прав, которое оно дает другому лицу на использование объекта исключительных прав, а отношения носят исключительно гражданско-правовой характер.

Ограничения для участников договора могут быть связаны также с тем, является ли участник юридическим лицом или гражданином-предпринимателем и какую сторону в договоре он соответственно представляет. Эти ограничения касаются прежде всего права на ведение отдельных видов деятельности, поскольку законом в ряде случаев прямо указывается, что определенным видом деятельности не могут заниматься граждане-предприниматели. Следовательно, если комплекс исключительных прав по договору передается для использования при ведении такого вида деятельности, на стороне пользователя может выступать только юридическое лицоСосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М., 2005. С. 242-243..

Для заключения Договора необходимо, чтобы стороны согласовали все его существенные условия. «Под существенными понимаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (ст. 432 ГК РФ). Статья 1027 ГК РФ называет существенные условия договора: вознаграждение, передача права на товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Иначе говоря, если стороны не предусмотрят хотя бы одно из указанных условий, то Договор будет считаться незаключенным. Это, в частности, означает, что при возникновении спора между сторонами или между одной из сторон и третьим лицом суд не будет применять нормы Гражданского кодекса РФ о договоре коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ). Суд будет исходить из того, что между сторонами установлены договорные отношения какого-либо другого вида (например, договор о предоставлении ноу-хау, договор об уступке права на использование фирменного наименования или договор дарения), и будет применять соответствующие правила об этих договорах, либо исходить из того, что вообще никакого договора между сторонами не заключеноМалышева О.А. Договор коммерческой концессии // Право и экономика. 2007. № 11..

Предмет договора коммерческой концессии является существенным условием договора. Его составляют исключительные права, принадлежащие правообладателю.

Существо исключительных прав сводится к предоставлению их обладателям юридической монополии на использование охраняемых результатов творческой деятельности с одновременной возможностью устранения от такого использования всех третьих лицГолованов Н.М. Обязательственное право: Учебник. - СПб., 2002. С. 210-211..

В пп. 1 и 2 ст. 1027 ГК речь идет не просто об исключительных правах, а об их комплексе. Однако обязательный набор исключительных прав, которые подлежат передаче пользователю, прямо законом не установлен. В принципе возможна и такая ситуация, когда передается только одно право. Во всяком случае, если какое-либо из исключительных прав, принадлежащих правообладателю, не передано пользователю, последний не вправе требовать его передачи в принудительном порядке. Впрочем определенное значение слово «комплекс» все-таки имеет: оно подчеркивает, что исключительные права передаются не сами по себе, а как единый объект, служащий для достижения цели доровора коммерческой концессии. Именно наличие такой своеобразной комплексности и помогает различать договор коммерческой концессии и некоторые другие близкие ему виды договоровГражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 733-734..

В составе исключительных прав есть и такие, передача которых пользователю обязательна под страхом признания договора коммерческой концессии незаключенным. Речь идет о правах на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). В ст. 1027 ГК только эти права названы в качестве основных. Остальные же исключительные права подлежат передаче, если это предусмотрено договором.

Предметом договора может быть также передача деловой репутации, регулярное содействие правообладателя пользователю в организации бизнеса, которое включает передачу коммерческого опыта правообладателю, оказание регулярных консультационных услуг, подготовку и обучение персонала пользователя и т.дГражданское право. Часть вторая: Учебник / Под общей ред. А.Г. Калпина. - М., 2002. С. 473..

Ценой договора коммерческой концессии является вознаграждение, которое подлежит уплате правообладателю пользователем согласно ст. 1030 ГК.

Стороны по Договору должны договориться о вознаграждении. Согласно п. 1 ст. 1027 ГК РФ вознаграждение является существенным условием Договора. Договор коммерческой концессии считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о вознаграждении, так как в этом случае стороны не оговорили одно из существенных условий (ст. 432, а также п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Статья 1030 ГК приводит некоторые возможные формы оплаты, однако оставляет сторонам свободу выбора. В мировой практике для обозначения единовременного платежа, выплачиваемого при заключении Договора, используют понятие «паушальный платеж», а для обозначения периодических платежей -- термин «роялти» (в российском законодательстве о «роялти» упоминается лишь в Федеральном законе от 30 декабря 1995 г. №225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»Собрание законодательства Российской Федерации 1 января, 1996, №1, ст. 18.). В случае предоставления субконцессий пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователяМалышева О.А. Договор коммерческой концессии // Право и экономика, 2007, №11..

В ст. 1030 ГК установлено, что вознаграждение выплачивается в форме:

фиксированных разовых платежей (по окончании срока договора либо в порядке предоплаты);

фиксированных периодических платежей; в этом случае стороны определяют размер вознаграждения, а также суммы и срок очередного платежа;

отчислений от выручки: в этом случае стороны определяют часть выручки (обычно в процентах), а также периодичность отчислений;

наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи.

Договором могут быть предусмотрены и иные формы (скидки к оптовой цене правообладателя, премии от отдельных сделок, бонусы и т.д.)Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2. / А.Н. Гуев. - М., 2006. С. 409. .

Договор коммерческой концессии может быть заключен на определенный срок или без указания срока (п. 1 ст. 1037 ГК). Определенный срок должен быть установлен в договоре способами, предусмотренными ст. 190 ГК. Если срок в договоре не указан, договор коммерческой концессии считается заключенным без указания срока. В этом случае любая из сторон вправе во всяком время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (п. 1 ст. 1037 ГК)Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 736..

Если срок определен, то в течение трех лет пользователь имеет преимущественное право заключить Договор с правообладателем на условиях не менее благоприятных, чем условия прекратившегося Договора (ст. 1035 ГК РФ). Правда, если правообладатель все-таки заключит новый Договор коммерческой концессии с третьим лицом, то пользователь не сможет оспорить действительность этого Договора или перевести на себя права и обязанности пользователя по этому Договору. Если правообладатель нарушит преимущественное право пользователя, то последний вправе требовать возмещения убытковМалышева О.А. Договор коммерческой концессии // Право и экономика. 2007. №11..

Территория использования объекта исключительных прав. Стороны могут определить территорию использования прав применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности пользователя. Это условие обычно встречается в лицензионных договорах.

Условие о территории нельзя путать с условием о том, что пользователь вправе реализовывать продукцию покупателям (заказчикам), имеющим местожительство на определенной территории.

В соответствии с п. 1 ст. 1033 ГК РФ договором коммерческой концессии может быть предусмотрено обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действия данного Договора в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав.

Объем использования прав. Договор должен определять способ, каким используются переданные права.

Исключительность. Сторонам имеет смысл определить, вправе ли правообладатель предоставлять аналогичный комплекс прав для использования на территории, закрепленной за пользователем (п. 1 ст. 1033 ГК). Исключительность использования пользователем комплекса прав может определяться не только территорией, но и сроком или видом деятельности. Например, если пользователь вправе использовать предоставленные права на территории всей страны в течение определенного срока, то правообладатель может быть обязан по Договору не предоставлять третьим лицам аналогичных прав до истечения указанного срокаТам же..

Федеральное государственное унитарное предприятие (ФГУП) «Аэропорт Пермь» обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) «Абсолют» о взыскании 25 565 руб. 91 коп., составляющих задолженность по договору от 29.12.1999 N15Д-00-143, и 850 руб. 67 коп. -- пени за период с июня 2002 года по 31 апреля 2003 года.

До принятия решения по делу истец в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил размер исковых требований, заявив об увеличении суммы иска до 31 408 руб. 76 коп. (25 565 руб. 91 коп. -- основной долг, 5 842 руб. 85 коп. - пени за период с 08.07.2002 по 23.10.2003), затем истец заявил об уменьшении суммы иска в части пени до 4 979 руб. (за период с 08.07.2002 по 30.04.2003), отказавшись от взыскания пени в сумме 863 руб. 85 коп.

Исследовав материалы дела в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения Арбитражным судом Пермского краянорм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Пермского края приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения судебных актов.

Как следует из материалов дела, 29.12.1999 между истцом и ответчиком был заключен договор коммерческой концессии №18 д-00-303, в соответствии с которым истец предоставил ответчику право использовать в предпринимательской деятельности по организации сбыта продуктов, товаров и услуг фирменное наименование истца, коммерческую информацию, деловую репутацию и коммерческий опыт. Согласно пункту 1.3 договора ответчик обязался выплачивать ежемесячно не позднее 5-го числа следующего за расчетным месяцем вознаграждение в сумме 4 475 руб. за пользование комплексом исключительных прав. Договор зарегистрирован в Регистрационной палате города Перми 06.04.2000.

14.04.2000 стороны подписали изменение №1 к договору, в соответствии с которым уточнены пункты 1.1 и 1.2 договора. Так, пункт 1.2 договора предусматривает право ответчика использовать принадлежащее истцу фирменное наименование в зале игровых автоматов согласно схеме, являющейся неотъемлемой частью договора. Данное изменение зарегистрировано в Регистрационной палате города Перми 26.04.2000.

Суд, удовлетворяя исковые требования, правомерно исходил из того, что договор заключен, поскольку содержит все необходимые существенные условия; доказательств оплаты долга ответчиком не представлено.

Выводы суда соответствует положениям статей 309-310, 1030 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы ответчика, касающиеся отсутствия регистрации расторжения договора, одностороннего изменения размера платежей, отсутствия в судебных актах указания на доводы третьего лица, нельзя признать состоятельными, поскольку расторжение договора не может служить основанием для прекращения обязательств по внесению платежей, срок оплаты которых наступил в период действия договора. Заявление третьего лица о том, что решением не затронуты его права, нашло отражение в постановлении апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для изменения судебных актов.

Учитывая материальное положение заявителя кассационной жалобы, суд находит возможным снизить размер государственной пошлины за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции до 100 рублей.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Пермского краяпостановил:

Решение от 26 декабря 2003 года и постановление апелляционной инстанции от 2 марта 2004 года Арбитражного суда Пермского края по делу № А19-15306/03-48-25 оставить без изменения, кассационную жалобу -- без удовлетворения.

Форма договора коммерческой концессии определяется ст. 1028 ГК. Договор должен быть заключен в простой письменной форме, несоблюдение которой влечет его ничтожность. Такое требование закона связано с тем, что договор коммерческой концессии, с одной стороны, может быть заключен только между предпринимателями, т. е. профессиональными участниками гражданского оборота, которые обязаны вести учет всех своих операций, а с другой -- подлежит государственной регистрацииГражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 736-737..

Статьей 1028 ГК предусмотрена обязательность государственной регистрации договора коммерческой концессии органом, осуществляющим регистрацию юридического лица и индивидуального предпринимателя (в настоящее время таковым являются налоговые органы). По смыслу приведенной нормы и по аналогии с тем же сопредельным институтом госрегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним можно сказать, что процедура регистрации договоров коммерческой концессии является гражданско-правовой. В качестве источников гражданского права согласно ст. 3 ГК РФ названы федеральные законы, указы Президента РФ и постановления Правительства РФ.

Вместе с тем на уровне федеральных законов, актов Президента и Правительства нет никакого нормативного регулирования вопросов государственной регистрации договоров коммерческой концессии. Их регистрация осуществляется налоговыми органами на основании утвержденного 12 августа 2005 г. Минфином России Порядка, до него действовал Приказ МНС России от 20 декабря 2002 г. № БГ-3-09/730Российская газета. 2003. №15. 25 января. .

По действующему Порядку налоговые органы не наделены правом проверять представленный на регистрацию договор коммерческой концессии на предмет его соответствия требованиям действующего законодательства. Налоговые органы должны лишь зарегистрировать его в срок, не превышающий пяти рабочих дней со дня представления документовПриказ Министерства по налогам и сборам Российской Федерации «О регистрации договоров коммерческой концессии» // Налоговые споры. 2006. №6..

Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется тем органом, в котором был зарегистрирован пользователь.

Необходимость подобной регистрации связана с тем, что главной составляющей предмета договора коммерческой концессии являются права на фирменное наименование, коммерческое обозначение и пр., при помощи которых производится индивидуализация предпринимателя и продаваемых им товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг). Отдавая права в концессию другому лицу, предприниматель распространяет свою личность и деятельность на иных субъектов права -- пользователей. Подобного рода обстоятельства должны быть известны публике. Неслучайно регистрация, по общему правилу, привязана с точки зрения места ее производства к личности правообладателяГражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 737..

В настоящее время государственная регистрация договоров коммерческой концессии должна производиться в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Вопрос о том, кто из сторон договора -- правообладатель или пользователь -- должен обращаться к соответствующему органу за государственной регистрацией, в законе решен исходя из того, что правообладателю сделать это намного проще. Ведь с личностью правообладателя связано место регистрации договора коммерческой концессии, а это, как правило, не только территориальная близость, но и наличие контактов с регистрирующим органом. В то же время стороны на основании отдельного соглашения могут установить иной порядок, а именно, за государственной регистрацией может обратиться как сам пользователь, так и любое третье лицоСм. Там же. С. 739..

Изменения договора, его расторжение должны быть произведены с соблюдением тех же требований к форме и государственной регистрации.

Существенными условиями договора коммерческой концессии являются предмет и цена (вознаграждение). Особенность предмета договора коммерческой концессии состоит в том, что он представляет собой комплекс исключительных прав, которые необходимы для использования в определенной сфере предпринимательской деятельности. Конкретный состав такого комплекса определяется целью договора -- содействовать продвижению на рынке определенных товаров (работ, услуг). Правда, цель договора нельзя отнести к его существенным условиям, поскольку о ней можно судить только по косвенным упоминаниям в отдельных нормах, посвященных коммерческой концессии.

Что касается цены, то ее указание необходимо исходя из особого характера предмета договора коммерческой концессии. Ведь исключительные права каждого правообладателя по своей природе уникальны, поэтому плату за пользование ими на основании п. 3 ст. 424 ГК определить нельзяГражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 739..

Сделанный вывод о существенных условиях договора подтверждается и тем, что все императивные обязанности, возложенные на стороны договора, конкретизируют условия о предмете и о цене.

Срок же не относится к существенным условиям договора коммерческой концессии. Этот вывод вытекает из п. 1 ст. 1027 ГК, согласно которой данный договор может быть заключен на срок или без указания срока. Договор, заключенный без указания срока, в принципе может длиться сколь угодно долго, поэтому его следует признать заключенным не на срок, а под отменительным условиемТам же. С. 740..

Обязанности правообладателя, возложенные на него императивной нормой закона (п. 1 ст. 1031 ГК), не могут считаться существенным условием договора. Ведь если стороны не включили такие обязанности в договор, они все равно действуют. В противном случае любые обычные условия договора пришлось бы отнести к существенным.

Не может быть существенным условием договора и установление объемов разрешенного использования комплекса исключительных права. Объем разрешенного использования касается прежде всего содержания исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. А поскольку эти права составляют предмет договора, то объем их использования по сути должен считаться согласованным уже при определении предмета. К тому же, если правообладатель не установил объема использования передаваемых прав, пользователь может использовать их в том же объеме, что и правообладательГражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 740..

Содержание договора коммерческой концессии образуют права и обязанности сторон, которые будут рассмотрены во второй главе.

Таким образом в договоре коммерческой концессии участвуют два лица - правообладатель и пользователь.

К существенным условиям договора, без которых он не может считаться заключенным относятся предмет и цена. Обязательными условиями действительности договора коммерческой концессии являются также письменная форма и государственная регистрация.

В данной главе я пришел к выводу что под коммерческой концессией понимается договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав принадлежащих правообладателю, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Коммерческая концессия была перенесена в Россию из стран Запада. Сам же франчайзинг начал впервые применяться в Англии и США.

Основным источником коммерческой концессии в России является глава 54 ГК.

Существует много видов коммерческой концессии (франчайзинга), но все они имеют общие признаки, которые позволяют выделить коммерческую концессию (франчайзинг) в самостоятельный вид договора.

В договоре коммерческой концессии участвуютдва лица - правообладатель и пользователь.

К существенным условиям договора, без которых он не может считаться заключенным относятся предмет и цена. Обязательными условиями действительности договора коммерческой концессии являются также письменная форма и государственная регистрация.

Глава 3. Содержание договора коммерческой концессии

3.1 Права и обязанности правообладателя

Первая и основная обязанность правообладателя состоит в том, чтобы обеспечить передачу пользователю всего комплекса исключительных прав по договору (п 1 ст. 1031 ГК). Эта обязанность в законе расшифрована достаточно подробно и сформулирована как императивная. Она включает в себя два компонента.

Прежде всего правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию (планы, расчеты, чертежи) и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. По сути данная обязанность является информационной и требует, чтобы правообладатель снабдил пользователя любой информацией, которая окажется необходимой для осуществления прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. Перечень данных, которые можно потребовать раскрыть, оставлен открытым. Чтобы избежать необоснованных требований о раскрытии информации, правообладателю в договоре коммерческой концессии следует указывать, какая именно информация подлежит предоставлению. В противном случае между сторонами договора может возникнуть трудноразрешимый спор об объеме предоставления информации, поскольку понятие «информация, необходимая для осуществления прав», является оценочнымСм. Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 744..

Впрочем, инструктирование и предоставление информации касаются только первой стадии исполнения договора, на которой пользователь начинает осуществлять передаваемые ему права. В дальнейшем эта обязанность будет иметь силу, если она прямо предусмотрена договором.

В ранее действовавшей редакции ГК помимо передачи информации правообладатель обязан был выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечит их оформление в установленном порядке. Федеральным законом от 18 декабря 2006 года № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. № 52 (часть1). 25 декабря. Ст. 5497. данная норма упразднена.

Передача исключительных прав осуществляется в силу одного лишь договора коммерческой концессии. Специальной процедуры передачи в данном случае не нужно. Поэтому-то обязанностью правообладателя является не сама передача, а совершение действий, ее обеспечивающих.

Во-вторых, правообладатель обязан обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК). Эта обязанность является диспозитивнойГражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 745..

В-третьих, в обязанности правообладателя может входить оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Возложение на правообладателя этой обязанности вполне логично, особенно в рамках долгосрочного договора. Ведь объекты прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, как правило, непрерывно совершенствуются. Поэтому пользователь объективно заинтересован в получении новой информации, которая улучшит его позиции на рынке. В своюочередь, правообладатель за оказание информационного содействия может получить отдельное вознаграждениеТам же..

В-четвертых, правообладатель может быть обязан контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии. Правообладателю как лицу, которое более глубоко знакомо с процессом выпуска товаров (выполнения работ, оказания услуг), гораздо проще проконтролировать их качество, чем пользователю. Ведь правообладатель -- обычно создатель интеллектуальных продуктов, права на которые передаются по договору коммерческой концессии и используются при создании товаров. К тому же он заинтересован в том, чтобы эти творческие продукты не обесценивались в результате выпуска то варов (выполнения работ, оказания услуг) худшего качества. Не следует забывать и того, что контроль за качеством необходимдля эффективной защиты прав потребителей, которые обычно выступают контрагентами пользователяГражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 745-746..

Законодатель справедливо сформулировал требование по контролю за качеством как обязанность, а не как право правообладателя.

В то же время эффект такой формулировки в значительной мере снижается тем, что сама норма в п. 2 ст. 1031 ГК РФ прописана диспозитивно, вследствие чего стороны могут исключить ее в своем договоре. Если же стороны соглашаются с этой нормой, то им необходимо дополнительно согласовать вопрос о формах и методах осуществления такого контроля, о последствиях нарушения данного обязательства, в частности предусмотреть ответственность правообладателя за неисполнение им контрольных обязанностейКомментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 2: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина; Ин-т государства и права РАН. - М., 2004. С. 873-874. .

Включение в договор условия об ограничении прав сторон в соответствии со ст. 1033 ГК, обязывает правообладателя воздерживаться от предоставления другим лицам аналогичных комплексов исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории и от осуществления на ней в течение срока действия договора аналогичной деятельности, а также соблюдать иные ограничительные условия, предусмотренные договором. Он также обязан воздерживаться от заключения договоров коммерческой концессии с другими лицами в пределах территории, которая была закреплена за прежним добросовестным пользователем, по прекратившемуся договору, в случае отказа на его предложение заключить договор на новый срок. Эта обязанность существует в течение трех лет со дня истечения прежнего договораСосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М., 2005. С. 306..

Ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Являются ничтожными такие условия, ограничивающие права сторон по договору коммерческой концессии, силу которых:

правообладатель вправе определять цену продажи товаров пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен;

пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территорииПротас Е.В. Гражданское право: Учебное пособие. - М., 2005. С. 259..

Поскольку обязательственное правоотношение (обязательство) порождает по определению обязанности сторон, а права требования возникают как им корреспондирующие, традиционно при анализе содержания обязательств акцентируется внимание именно на обязанностях сторон. В то же время отдельные связи в обязательствах возникают на основе указания в законе или в договоре не на обязанность стороны, а на ее право.

Правообладатель имеет право получение обусловленного договором вознаграждения.

Требовать от пользователя использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом. Если данное условие в договоре не предусмотрено пользователь имеет право использовать их любым образом.

Давать инструкции и указания пользователю, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как этот комплекс используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Инструкции и указания могут быть даны правообладателем как при заключении договора коммерческой концессии, так и в любое время в период его действия. При этом если в договоре не ограничен объем или содержание указаний (инструкций), они могут быть любыми. Однако правообладатель не может предъявлять к пользователю требования, которые не соблюдает сам.

Требовать от пользователя не предоставлять полученного им комплекса прав без согласия правообладателя.

Требовать от пользователя предоставления оговоренного количества субконцессий, если данное условие предусмотрено в договоре.

Таким образом ГК закрепил как императивные обязанности которые не могут быть изменены в договоре, так и диспозитивные обязанности правообладателя, которые могут быть изменены по соглашению сторон.

ГК ничего не говорит о правах правообладателя. Его права вытекают из обязанностей пользователя

3.2 Права и обязанности пользователя

Первая обязанность пользователя состоит в том, чтобы осуществлять комплекс полученных им исключительных прав в строгом соответствии с условиями договора, в установленном объеме и надлежащим образом (п. 2 ст. 1027 ст. 1032 ГК). Эта обязанность кореллирует с его правом использовать такой комплекс (п. 1 ст. 1027 ГК). Однако было бы неправильным сказать, что на пользователе лежит обязанность, которая одновременно является и его правом. У них различное содержание. Право использовать исключительные права касается главным образом тех активных действий, которые может совершать пользователь. Обязанность же его состоит в том, чтобы не выходить за пределы пользования, установленные договором и действующим законодательствомГражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 746..

В отношении сферы предпринимательства и объема предоставленных прав это требование включает в себя, во-первых, запрет на использование комплекса предоставленных пользователем прав в сфере деятельности, не предусмотренной в договоре; во-вторых, запрет на использование таких объектов, исключительные или неисключительные права на которые не включены в объект договора; в-третьих, использование переданных объектов только указанными в договоре способами (в пределах переданных прав)Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М., 2005. С. 307..

При осуществлении основной обязанности, возложенной на пользователя, последний обязан:

а) использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом. Если в договор внесены какие-либо ограничения, касающиеся такого использования, они должны соблюдаться. Отсутствие в договоре каких бы то ни было ограничений на сей счет означает, что коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным может использоваться любым не запрещенным законодательством способомСм. Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 746..

К прямым запретам, составляющим содержание обязанностей как воздержание от действия, законодатель относит также обязанность не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию, соблюдать ограничительные условия, включенные в договор в соответствии со ст. 1033 ГКСм. Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М., 2005. С. 307-308.;

б) информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Закрепление в законе такой обязанности связано с тем, что пользователь действует на рынке под маской правообладателя. Между тем качество товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых) пользователем, может быть хуже, чем у правообладателя. Поэтому в интересах защиты прав потребителей нужна, чтобы последние знали о том, что перед ними не сам правообладатель, а всего лишь пользователь. Такой знание необходимо, в частности, и для того, чтобы потребители могли предъявить свои требования непосредственно к правооблаателю на основании ст. 1034 ГК.

Основной сферой, в которой осуществляется данная обязанность, является реклама. Пользователь должен проинформировать своих покупателей (заказчиков) о том, что он выступает в качестве пользователя именно по договору коммерческой концессии, причем в отношении конкретного правообладателя, который тут же должен быть назван. Способ доведения до покупателей (заказчиков) информации о том, что средства индивидуализации используются на основании договора коммерческой концессии, зависит от того, как они используются. Словесная форма использования предполагает устное сообщение, письменная или графическая -- наличие необходимых надписей и т. п.Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 746-747..

Если акционерное общество является правообладателем или пользователем по Договору, то в проспекте эмиссии акций общества должно быть это специально указано (Постановление ФКЦБ России от 17 сентября 1996 г. № 19 «Об утверждении стандартов эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии»Вестник ФКЦБ России. 1996. №4. 22 октября.).

в) соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как этот комплекс используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Инструкции и указания могут быть даны правообладателем как при заключении договора коммерческой концессии, так и в любое время в период его действия. При этом если в договоре не ограничен объем или содержание указаний (инструкций), они могут быть любыми. Однако правообладатель не может предъявлять к пользователю требования, которые не соблюдает сам. Именно это правило служит тем ограничением, которое не позволяет давать чрезмерные или невыполнимые инструкции (указания), а потом требовать досрочного расторжения договора коммерческой концессии по причине их невыполненияГражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 2. - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М., 2005. С. 747..