В арбитражном соглашении стороны вправе предусмотреть любые правила арбитражной процедуры, даже если они обращаются в институционный арбитраж. Пределы этой свободы - императивные нормы национального права и оговорка о публичном порядке государства, на территории которого арбитраж осуществляет свою деятельность. При выборе изолированного арбитража стороны обязаны установить правила арбитражной процедуры, так как такой орган не имеет своего регламента. Возможные варианты: подробное установление арбитражной процедуры в самом арбитражном соглашении; обращение к одному из типовых регламентов; обращение к регламенту какого-либо институционного арбитража. Если сами стороны не решили процедурные вопросы в арбитражном соглашении, это не лишает их права на третейское разбирательство. Назначенные арбитры будут руководствоваться теми процессуальными нормами, какие сами себе определят.

Типовые арбитражные оговорки разрабатываются с целью облегчить сторонам решение вопроса, в каком порядке и в каком арбитраже должен разрешаться спор. Типовые оговорки прилагаются к типовым арбитражным регламентам и содержатся в регламентах институционных арбитражей. Например, типовая оговорка при обращении к Регламенту ЮНСИТРАЛ - "Любой спор, разногласие или требование, возникающие из данного договора или касающиеся его либо его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с действующим в настоящее время Арбитражным регламентом ЮНИСИТРАЛ"; типовая оговорка арбитражного института при Торговой палате города Стокгольма - "Любой спор, разногласие или претензия в связи с настоящим контрактом либо его нарушением, расторжением или недействительностью будут окончательно разрешены путем арбитража в соответствии с Регламентом Арбитражного Института Торговой Палаты г. Стокгольма".

ь Арбитражное соглашение может также состоять из поданного истцом арбитражного заявления и согласия ответчика о том, чтобы дело было рассмотрено Арбитражным судом.

ь Заключение арбитражного соглашения исключает для спора, предметом которого является, компетенцию судебных инстанций.

ь Компромисс это договоренность сторон о том, что уже возникший между ними спор будет рассматриваться в Арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Республики Молдова с указанием недействительности предмета спора.

ь Также компромисс должен содержать имена арбитров или процедуру их назначения. В отсутствие таких уточнений, поскольку организацию арбитража доверили Торгово-промышленной палате Республики Молдова или непосредственно Арбитражному суду, назначение арбитров осуществляется согласно настоящему Регламенту. Ст. 8 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Республики Молдова о процедуре внутреннего арбитража. Утвержден Решением Совета Торгово-промышленной палаты Республики Молдова от 19 декабря 2008 г.

Отличительная особенность арбитража заключается в почти неограниченном праве сторон на самостоятельное установление процедуры разрешения спора, поэтому большинство норм, определяющих процесс третейского разбирательства, имеют диспозитивный характер и применяются, только если стороны не предусмотрели иного. В практике МКА господствует теория процессуальной делокализации - процессуальное право страны места проведения арбитража не может связывать процедуру арбитражного разбирательства, поведение сторон и арбитров.

7. Составление арбитражной оговорки

· Общие замечания

Специфика составления арбитражных оговорок заключается в том, что определить, какая из них является хорошей, можно лишь после того, как в соответствии с ней возбуждается арбитражное производство. Оговорка, оптимально подходящая для контракта в целом, может оказаться далеко не лучшей при использовании ее при возникновении конкретного спора, вытекающего из данного контракта. Идеальной формулы арбитражной оговорки не существует. Однако если определить отличную оговорку трудно, то установить, какая оговорка является безграмотно составленной, бессмысленной или неспособной быть исполненной (оговорки, страдающие этими недостатками, традиционно называются патологическими), достаточно просто. Цель данного раздела - затронуть те моменты, которые обязательно или желательно должны учитываться при составлении арбитражного соглашения, поскольку знание слабых мест и распространенных дефектов, а также предварительное обдумывание элементов арбитражной оговорки позволит избежать грубых просчетов.

Существует два основных, полярных подхода к составлению арбитражной оговорки. Первый подход заключается в том, что арбитражной оговорке уделяется меньше внимания, чем остальным условиям контракта. Этому способствует и факт традиционного размещения оговорки в самом конце контракта. Именно этот подход может быть охарактеризован как весьма нетрудоемкий изначально, но, как правило, влекущий рождение патологических арбитражных оговорок, которые невозможно исполнить. Следующие примеры из практики могут проиллюстрировать данную позицию в отношении арбитражной оговорки:

· неисполнимая арбитражная оговорка: "Все споры и разногласия из настоящего договора подлежат разрешению Международным коммерческим арбитражным судом Гааги". (В арбитражной оговорке делается ссылка на несуществующий институционный арбитраж. В Гааге нет арбитражного суда, разрешающего споры между частными сторонами. Арбитражная оговорка, указывающая на несуществующий орган, была признана лишенной смысла и не способной быть исполненной.);

· "лаконичная" арбитражная оговорка: "Все споры по договору подлежат разрешению арбитражем". (В случае, если подобная оговорка заключена между сторонами, которые не принадлежат к странам-участницам Европейской конвенции 1958 г., она будет неисполнимой, поскольку не содержит минимума необходимых условий для начала арбитражного процесса.)

Более того, даже не столь лаконичные арбитражные оговорки, как приведенная выше, иногда признаются судом как оговорки, которые не обладают "самоисполнимой" силой. Так, например, Апелляционный суд г. Солерно отказал в направлении сторон в арбитраж, указав, что арбитражная оговорка является слишком расплывчатой и общей и, следовательно, не может обеспечить образование арбитражного суда и его функционирование⁵. В данном деле речь велась об оговорке, которая гласила: "Любой спор, возникающий по настоящему контракту, должен разрешаться дружественным путем; если нет - то арбитражем в соответствии с торговыми обычаями и положениями по арбитражу и обжалованию, которые в силе в месте, определенном для этой цели в п.1" (пункт 1 договора содержал указание на Лондон). Суд определил, что ссылки на правила и обычаи, которые действуют в Лондоне, недостаточно, чтобы организовать арбитражный трибунал, поскольку в арбитражной оговорке не оговаривались ни порядок формирования арбитражного суда, ни лицо или институт, которые были бы уполномочены назначить арбитров.

Другой подход - это составление достаточно длинной, иногда на несколько страниц, арбитражной оговорки. Многословность и чрезмерная "зарегулированность" - факторы, которые также могут нанести ущерб будущему арбитражному процессу. Вполне объяснимое желание разрешить все вопросы, которые могут возникнуть в будущем, заранее не всегда оправдано как экономически, так и с точки зрения эффективности арбитражного соглашения. Ведь цель арбитражного соглашения - закрепить недвусмысленный выбор сторон в пользу третейского порядка рассмотрения спора и заложить действенный механизм реализации этого выбора. Нет необходимости указывать в арбитражном соглашении излишние детали арбитражного процесса, которые можно будет оговорить в ходе рассмотрения спора или которые могут быть приняты самими арбитрами. Излишняя творческая активность составителей арбитражных соглашений может привести к обратному результату: например, стороны, избрав институционный арбитраж, вместе с тем вносят существенные изменения в правила арбитражного рассмотрения, которые несовместимы с регламентом арбитража. В таких случаях институционный арбитраж может даже отказаться от рассмотрения спора, если отклонения от его регламента являются существенными.

Иными словами, грамотно составленное арбитражное соглашение должно избежать обеих крайностей. Оно должно быть достаточно кратким, непротиворечивым, четким и последовательным. Если же в арбитражной оговорке содержатся специфические пункты, они должны составляться со знанием дела, а именно исходить из и учитывать право, которое будет применимо к арбитражу.

· Необходимые и дополнительные элементы арбитражной оговорки

Простейший метод избежать вопиющих ошибок при составлении арбитражных соглашений - использование своеобразного перечня вопросов для продумывания, который позволяет, не отнимая лишнего времени и усилий, проверить, все ли нужные элементы присутствуют и есть ли необходимость принимать решение по факультативным вопросам.

В данном разделе в целях иллюстрации различных подходов будут использоваться ссылки на зарубежное арбитражное законодательство, а также соответствующие положения Типового закона о МКА, поскольку уже более 25 стран приняли акты об арбитраже, основанные на этом законе.

Среди основных моментов, которые нужно учитывать при составлении арбитражной оговорки, можно указать следующие.

Ш Необходимые элементы:

1) вид арбитража (включая правильное название институционного арбитража, если стороны избирают этот вид);

2) круг споров, передаваемых на рассмотрение в арбитраж;

3) место арбитража (в арбитражной оговорке ad hoc).

Ш Элементы, присутствие которых желательно и рекомендуемо в арбитражной оговорке:

4) число арбитров, их национальность и квалификационные требования;

5) право, применимое к существу спора;

6) язык производства;

7) право, применимое к арбитражному соглашению.

Ш Элементы, которые могут присутствовать в арбитражной оговорке в зависимости от таких факторов, как специфика контракта, отношения сторон и вид арбитража:

8) правила процедуры;

9) полномочия арбитров разрешать спор по справедливости или в качестве дружеских посредников (возможность отступать от норм права);

10) иные вопросы (оговорка об исключении возможности оспаривания арбитражного решения; порядок распределения арбитражных расходов и т.д.).

8. Право, применимое к арбитражному соглашению