Основні правові системи сучасності

Размещено на http://www.allbest.ru/

ЗМІСТ

Вступ

Розділ 1. Поняття правової сімї

1.1 Типи (сім'ї) правових систем світу

Розділ 2. Характеристика романо-германської правової системи

2.1 Формування та основні етапи розвитку романо-германської правової сім'ї

2.2 Структура права в романо-германській правовій системі

Розділ 3. Характиристика англо-саксонської правової системи

3.1 Походження англосаксонської правової системи

Розділ 4. Релігійні та традиційні правові сімї

4.1 Мусульманське право

4.2 Право Індії

Висновки

Список використаної літератури



ВСТУП

Кожне суспільство, кожна держава має своє власне право в залежності від властивих йому характеристик, стану його розвитку, його філософії, ідеології, вірувань і устремлінь. У певному змісті, право того чи іншого конкретного суспільства носить унікальний характер, будучи вираженням освоєної цим суспільством особливої концепції соціального порядку, а також підтвердженням того завдання, що суспільство покладає на право. Різним політичним суспільствам, різним країнам і навіть різним історичним епохам властиві різні державні правові системи зі своїми особливими базовими принципами, юридичними концепціями і категоріями, із своїми особливими побудовами, виконанням і призначенням правових норм. Тема цієї роботи вибрана тому, що право і держава нерозривно взаємопов'язані, але кожна країна будує свою правову систему, беручи до уваги свої індивідуальні особливості історичного розвитку. Тому сучасні правові системи різних держав відрізняються одна від одної, і мають свої характерні риси.

Актуальність теми. Україна, як країна однієї правової системи, переходить в іншу правову систему. Зараз здійснюється реформа права в Україні, і вивчення особливостей правових основ інших країн дуже важливо на цей момент, так як це допоможе проаналізувати українське законодавство і ми можемо зі сторони розглянути і оцінити право, яке існує зараз в Україні, використовуючи при цьому досвід іноземних держав.

Об'єкт дослідження - Правові системи сучасних країн причому вони досліджуються на основі порівняльної оцінки низки своїх структурних елементів.

Предмет дослідження - основні правові системи сучасності.

Мета роботи - ознайомитись і зрозуміти поняття правової сімї, її видів;вивчення особливостей правових систем сучасності, закономірності їх становлення і розвитку.

Завдання дослідження:

- ознайомити з поняттям правової сім'ї;

- ознайомити і усвідомлення типів правової сімї: германо-романської та англо-саксонської правових систем;

- виявити різниці між цими поняттями;

- свідомо засвоїти знання про суспільні відносини,зрозуміти механізм суспільних відносин, зрозуміти механізм суспільства, маючи на увазі права і обов'язки;

- визначити роль знань про правову сім'ю;

Структура курсової роботи. Дана курсова робота складається з титульної сторінки, змісту, основної частини, яка включає в себе вступ, 4 розділи з їхніми підрозділами,висновків, та списку використаної літератури.

Методологічна основа:

Спостереження - це спосіб пізнання об'єктивного світу, заснований на безпосередньому сприйнятті предметів і явищ за допомогою органів чуття без втручання в процес з боку дослідника.

Порівняння - це встановлення відмінності між об'єктами матеріального світу або знаходження в них загального, здійснюване як за допомогою органів чуття, так і за допомогою спеціальних пристроїв.

Узагальнення - визначення загального поняття, в якому знаходить віддзеркалення головне, основне, характеризуюче об'єкти даного класу. Це засіб для утворення нових наукових понять, формулювання законів і теорій.

Абстрагування - це уявне відвернення від неістотних властивостей, зв'язків, відносин предметів і виділення декількох сторін, що цікавлять дослідника.

Аксіоматичний метод - спосіб побудови наукової теорії, при якій деякі твердження (аксіоми) приймаються без доказів і потім використовуються для отримання решти знань за певними логічними правилами.

Аналіз - метод пізнання за допомогою розчленування або розкладання предметів дослідження (об'єктів, властивостей і т.д.) на складові частини.

Синтез - з'єднання окремих сторін предмету в єдине ціле. Аналіз і синтез взаємозв'язані, вони є єдністю протилежностей.

Метод угруповання - дозволяє сукупність фактів, що досліджуються, розподілити на окремі якісно однорідні види

Теоретико-науковим фундаментом даної роботи слугували праці вчених в сфері права, таких як А.В. Смірнов, Н.І.Яницька,Т.В. Апарова, Р.В.Сокол, Давид Рене.

система правовий відносини суспільний



РОЗДІЛ I ПОНЯТТЯ ПРАВОВОЇ СІМ'Ї

Тип (сім'я) правових систем - сукупність національних правових систем, що мають загальні закономірності розвитку і подібні ознаки, які склалися на основі аналогічних спеціальних і загальних правових засобів, котрі постійно діють унаслідок відтворення і використання людьми та їх організаціями (у тому числі державою).

У термін "тип (сім'я) правових систем" укладено узагальню-вальну теоретичну модель (конструкцію) правового змісту, що мас штучний характер. Вона є результатом наукової класифікації, тобто типологічного опису і зіставлення (типології). Для позначення такої узагальнювальної теоретичної моделі правових систем використовуються різні терміни: "сім'я правових систем" (Р. Давид), "правові кола" (К.-Х. Еберг і М. Рейстайн), "форма правових систем" (І. Сабо), "структурна спільність" (С.С. Алексеев), "правова сім'я" (А.Х. Саїдов). На наш погляд, точнішим у юридичному змісті є термін "тип правових систем", що підкреслює однорідність явищ, які виникли і функціонують унаслідок впливу тих самих причин.

З огляду на більш поширений в юриспруденції термін "правова сім'я", у тексті ставляться поряд "сім'я" і "тип" - для запобігання їх різночитанню. Тобто "тип правових систем" і "сім'я правових систем" уживаються як тотожні поняття. Перевага віддана терміну "тип" (від грец. гір - відображення, зразок, форма, модель) ще й тому, що слово "сім'я" має більш соціальне, ніж юридичне значення - воно не відображає об'єктивних юридичних ознак групи правових систем, які має об'єднати.

Об'єднання правових систем в один тип (сім'ю) можна робити на основі подібності в таких елементах:

1) генезис і еволюція права, ступінь рецепції римського права;

2) джерела права та їх ієрархія:

- первинні (настановні) - загальні принципи права, положення конституцій і конституційних актів;

- вторинні (ті, що конкретизують і розвивають первинні) - закон, нормативно-правовий договір, правовий прецедент, правовий звичай, релігійно-правовий текст; також методологічні підходи до їх тлумачення;

3) структура системи права - зміст основних галузей та інститутів права як результату базування на подібній юридичній доктрині;

4) юридична техніка - юридичні терміни, категорії, поняття, конструкції і види систематизації нормативно-правового матеріалу - інкорпорація, кодифікація, консолідація;

5) правозастосовна діяльність, насамперед судова, включаючи принципи судочинства як наслідок спільності ідеологій.

Наявність певних ознак, якими відрізняється одна група правових систем від іншої в межах конкретного типу (сім'ї), дає змогу розглядати їх як відносно самостійні.

1.1 Типи (сім'ї) правових систем світу

На основі подібності правові системи держав світу можна об'єднати у такі типи (сім'ї):

1) Романо-германський тип (сім'я) правових систем, або європейсько-континентальний; його називають ще нормативно-актним (країни континентальної Європи - Італія, Франція, Іспанія, Португалія, Німеччина, Австрія, Швейцарія та ін.).

У межах цього типу (сім'ї) правових систем виділяють два підтипи, або дві правові групи:

- романська (Франція, Бельгія, Люксембург, Нідерланди, Італія, Португалія, Іспанія. Провідною в цій групі є національна правова система Франції);

- германська, або центральноєвропейська (Німеччина, Австрія, Швейцарія та ін. Провідною в цій групі є національна правова система Німеччини).

2) Англо-американський тип (сім'я) правових систем, або судово-прецедентний (Англія, Ірландія, США, Канада, Австралія, Нова Зеландія, деякою мірою - колишні колонії Британської імперії (нині 36 країн є членами Британської Співдружності) та ін.). Право кожної країни поза Європою набуло широкої автономії в межах англо-американського типу (сім'ї) правових систем.

Усередині англо-американського типу (сім'ї) правових систем розрізняють два підтипи, або дві групи:

- англійське загальне право (Велика Британія);

- американське право (США).

Окрім того, можливий поділ англо-американського типу (сім'ї) правових систем на дві групи:

- європейське загальне право (Велика Британія, Ірландія);

- позаєвропейське загальне право (США, Канада та ін.).

3) Змішаний тип (сім'я) правових систем, або конвергентний чи дуалістичний - виник на стику двох класичних сімей правових систем: романо-германської й англо-американської і має специфічні ознаки. У межах цього типу (сім'ї) виокремлюються такі групи:

- скандинавська, або північноєвропейська (Данія, Швеція, Норвегія, Ісландія, Фінляндія);

- латиноамериканська (Аргентина, Парагвай, Уругвай, Чилі та ін.).

4) Релігійний тип (сім'я) правових систем:

- мусульманське право;

- індуїстське право;

- іудейське (єврейське) право.

5) Традиційний тип (сім'я) правових систем:

- далекосхідна, або традиційно-ідеологічна, група (основні підгрупи - китайська, японська);

- африканська, або звичаєво-правова, група (країни Африки, Мадагаскар).

Соціалістичний тип (сім'я) правових систем у цілому пішов в історію (правові системи цього типу можна вивчати в ретроспективному плані), проте і сьогодні є низка правових систем (Куба, В'єтнам, КНДР), що зберегли соціалістичне забарвлення з внесенням новацій - більших або менших, залежно від держави. Це не означає, що з урахуванням "соціалістичного" забарвлення їх не можна віднести до класично усталених типів правових систем. За справедливою думкою К. Цвайгерта і X. Кьотца, різні системи права, незважаючи на відмінності в історичному розвитку, доктринальних поглядах і стилі практики, дуже часто вирішують ті самі проблеми, аж до окремих дрібниць,- однаково. Крім правових систем держав світу можна виділити правові систем внутрішньо державних утворень (Фарерські острови у складі Данії, Сардинія, Сицилія та інші автономії Італії тощо) і правові системи залежних територій (Британські Бермудські острови та ін.).



РОЗДІЛ 2 ХАРАКТЕРИСТИКА РОМАНО-ГЕРМАНСЬКОЇ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

2.1 Формування та основні етапи розвитку романо-германської правової сім'ї

Романо-германське право (національні правові системи Франції, ФРН, Італії, Іспанії і ін.) - сім'я правових систем, що характеризується таким високим рівнем нормативних узагальнень, який досягається за допомогою кодифікуючих актів законодавчих або інших правотворчих органів і виражений в абстрактно сформульованих нормах, у формуванні логічно завершеної структурно замкнутої («закритої») нормативної системи. Відповідно до цього правові системи даної групи мають зовнішність нормативно-законодавчих і в масовій правосвідомості сприймаються як такі, де право виступає переважно у вигляді «закону».

Джерело виникнення національних правових систем даної сім'ї слід шукати перш за все в економічних, соціально-політичних умовах розвитку суспільного життя. У континентальній Європі подолання феодальної роздробленості, створення централізованих держав, політичне затвердження соціально-економічного єдиного товарно-ринкового господарства, режиму демократії здійснювалося переважно через центральні органи державної влади, які взяли на озброєння такі ефективні засоби соціального регулювання, як закони, кодекси, абстрактні норми, що містяться в них (нормативні узагальнення високого рівня).

Відзначаючи це вирішальне джерело, необхідно вказати на те, що до XVIІ-XVІІI ст., тобто до часу, коли реально в соціальному житті виявилася потреба в нормативно-регулятивному інструменті, який міг би бути використаний для вирішення вказаних вище завдань, у державних органів «під рукою» опинилися такі матеріали правової культури, які і зумовили особливості правових систем континентальної Європи.[1;196 - 197]

Йдеться про правову культуру, засновану на юридичній системі Стародавнього Риму, що дав класичне, не перевершене по витонченій розробці перше всесвітнє право суспільства товаровиробників. Проте всупереч досить поширеній думці, романо-германське право не спиралося безпосередньо на норми римського приватного права - права характеру, казуїста, лише в якійсь мірі систематизованого (да і то після свого розквіту) в компіляціях Зведення законів Юстініана і, мабуть, за те, що більше тяжіє до загального прецедентного права. Згадані досягнення правової культури є, швидше, елементом духовного життя епохи Відродження, створеним в західноєвропейських університетах тлумачами положень римського приватного права - глосаторами і особливо постглосаторами; їх історична, недостатньо оцінена ще заслуга полягала в тому, що вони на новому рівні духовного, інтелектуального життя епохи Відродження відпрацювали логічні принципи, конструкції, узагальнені юридичні формули, закладені в римському приватному праві. Ці логічні принципи, конструкції і узагальнені формули, а також термінологія римського права і можуть бути охарактеризовані як матеріали правової культури, яка була сприйнята законодавством континентальної Європи, а потім через найбільш довершені досягнення його (Кодекс Наполеона, німецьке Цивільне укладення і ін.) розповсюдилася но багато країн світу. Романо-германська правова система сформувалася в континентальній Європі; тут і зараз її головний центр, не дивлячись на те, що унаслідок експансії і рецепції численні неєвропейські країни приєдналися до цієї системи або запозичили у неї окремі елементи.

Датою, коли з наукової точки зору з'явилася система романо-германського права, вважається XIII ст.. Донині, поза всяким сумнівом, існували елементи, за допомогою яких створювалася система; але тоді було ще рано говорити про систему і, можливо, навіть про право. Тому першим періодом можна вважати період, передуючий XIII століттю, коли збиралися матеріали, але ще були відсутні спроби синтезувати їх і коли не було навіть якої-небудь системи. Другий період почався з відродження вивчення римського права в університетах - з цієї істотної події. Протягом п'яти століть в системі панувала доктрина, під визначальним впливом якої еволюціонувала і правова практика в різних державах. Доктрина підготувала разом з школою природного права настання наступного періоду, в якому ми знаходимося і в даний час, - періоду, де переважає законодавство.[2;50 - 51]

2.2 Структура права в романо-германській правовій системі

Публічне право і приватне право. У всіх країнах романо-германської правової сім'ї юридична наука об'єднує правові норми в одні і ті ж великі групи. Всюди ми зустрічаємося з одним і тим же фундаментальним діленням права на публічне і приватне, яке засноване на ідеї, очевидній для всіх юристів цієї сім'ї, а саме: відносини між правлячими і керованими висувають свої, властиві їм проблеми і вимагають іншої регламентації, ніж відносини між приватними особами. Загальний інтерес і приватні інтереси не можуть бути зважені на одних і тих же вагах.Додамо до цього, що пошану до права куди легше вселити приватним особам (держава може грати тут роль арбітра), чим державі - носію влади.

Протягом довгого часу ділення «публічне право - приватне право» розглядали в рамках учення, що рахувало право «природним порядком», незалежним від держави і вищим по відношенню до нього. У Римі не було ні конституційного, ні адміністративного права, і кримінальне право зобов'язане своїм розвитком тому, що регламентувало здебільшого відносини між приватними особами (злочинець і жертва або його сім'я) і, отже, не лежало повністю у сфері «публічного права».Деякі автори, що працюють на стику права, політичної науки і науки управління, давно вже робили спроби вивчення норм публічного права. Проте оскільки йшлося про матерії, тісно пов'язані з різними політичними режимами і національними управлінськими структурами, ці спроби не мали серйозного практичного значення. Не складало великих труднощів описати і навіть піддати критиці діючі інститути і дати правителям відповідні рекомендації. Але такого роду робота вже по самій логіці речей істотно відрізнялася від того, що зробили університети у області приватного права.

Гостро встала проблема, яким чином утримати в рамках і проконтролювати цю багатогранну діяльність, яка за логікою речей вимагає необмеженої влади. Органи управління керують соціальним і економічним розвитком країни, встановлюють обмеження права власності, регламентують професійну діяльність, видають дозволи і ліцензії, дарують пільги. Як погоджувати все це з принципами свободи і рівність, гарантії якої не менш важливі? І як, не гальмуючи діяльність цих органів, зобов'язати їх враховувати приватні інтереси, що захищаються конституцією?

Як ми бачимо, виникають нові проблеми, і ми задаємося питанням, а чи не відносяться вони не стільки до права, скільки до недавно виниклої науки управління. Ці нові проблеми нашаровуються на старі, які в свою чергу набувають нового звучання. Як зробити так, щоб суди, що встановлюються державою і, що виносять ухвали від його імені, залишалися достатньо незалежними від політичної влади? Як примусити державну адміністрацію підкорятися судовій юрисдикції і виконувати ухвали, що виносяться нею? Щоб публічне право діяло, потрібен високий рівень цивільної свідомості. Реалізація цього права досяжна, лише якщо громадська думка вимагає від правителів і адміністраторів підпорядкування дисципліні і контролю; вона припускає, що правителі бачать в керованих громадян, а не підданих. Досвід показує, що найбільші труднощі можуть виникати тоді, коли адміністрацію спонукають вжити заходи елементарної справедливості або відмовитися від явно безрозсудного проекту [2;86 - 88].

Всі вказані умови забезпечити було важко; цього досягли в деяких країнах досить пізно і вельми недостатньо.Це можна продемонструвати на прикладі Франції, країною, що поза сумнівом є, де адміністративне право досягло найбільш високого ступеня розвитку. Те, що створене Державною радою Франції, з цієї точки зору гідно захоплення: даній моделі слідують багато держав, і навіть англійські юристи віддають їй належне. Проте скільки недоліків і слабких місць можна знайти в цьому хваленому адміністративному праві. Прагнення не втручатися в сферу загальних судів привело Державну раду до відмови від контролю за судовою поліцією. З іншого боку, поліцейським властям надані щонайширші повноваження по затриманню осіб, підозрюваних в діяльності, характер якої визначений вельми туманно. На відміну від санкцій, що накладаються адміністрацією, багато пільг, що надаються нею, не підлягають судовому контролю.

Адміністративне право, як і кримінальне право, кінець кінцем в значній мірі застосовується або не застосовується по розсуду адміністрації. Додамо до цього, що адміністративні суди у Франції не рахують себе правомочними давати які-небудь накази адміністрації; вони обмежуються анулюванням незаконних актів і визнанням за приватними особами права на відшкодування збитку. Тривалість адміністративного процесу і трудність виконання рішень також ослабляють ефективність адміністративного права.

Публічне право, як і приватне право, у всіх країнах романо-германської системи розпадається на одні і ті ж основні галузі: конституційне право, адміністративне право, міжнародне публічне право, кримінальне право, процесуальне право, цивільне право і торгове право, трудове право і т.д. Той же збіг спостерігається і на нижчому рівні - правових інститутів і понять, у зв'язку з чим, як правило, немає ніяких труднощів при перекладі юридичних термінів з французької мови на німецьку, іспанську, італійську, голландську, грецьку або португальську.

Поза сумнівом, що кожне національне право представляє навіть в тому, що стосується цивільного права, відому оригінальність, що виявляється в наявності тільки йому властивих інститутів. Проте між різними правовими системами існує певна схожість. Це стає очевидним перш за все при вивченні відносин, врегульованих на основі римського права. Схожість, проте, не обмежується цим. У відносинах, регламентація яких грунтується на канонічному праві, також існує велика спільність, в усякому разі коли йдеться про правові системи християнських країн. З іншого боку, в регламентації відносин на основі звичайного права є деякі відмінності. Кодекси можуть сприйняти в тому або іншому питанні національні і регіональні звичаї, і тоді вони, звичайно, міститимуть певні особливості, хоча самі національні і регіональні звичаї зводяться у результаті до декількох типів, досить обмежених по кількості. Але кодекси можуть бути складені і на основі звичайного права, яке до кодифікування було інтернаціональним; тоді і тут спостерігатиметься схожість між різними правовими системами. Викладене має велике практичне значення, оскільки стосується всього торгового права, у тому числі і морського. (Торгові звичаї, що сформувалися в середні віки, були штучно прив'язані до римського права в результаті творчості постглосаторів. Прийняті всією Європою, де вони виникли, ці звичаї були потім реципійовані разом з цивільним правом в країнах Сходу і Далекого Сходу, що побажали приєднатися до романо-германської правової сім'ї, і склали разом з власне цивільним зобов'язальним правом єдиний комплекс, який надає велике значення цій системі, забезпечуючи єдність структури у всьому, що стосується обороту.

Зобов'язальне право - це один з основоположних розділів будь-якої правової системи, що входить в романо-германську сім'ю. Зобов'язання в романо-германській системі - це обов'язок особи (боржника) дати щось іншій особі (кредитору), зробити або не зробити щось на користь останнього. Зобов'язання може виникнути безпосередньо із закону (таке, наприклад, зобов'язання аліментування за сімейним правом), з договору і навіть в деяких випадках з односторонніх дій особи. Зобов'язання виникають також з делікту і квазіделікту, коли особа повинна відшкодувати збиток, заподіяний їм або об'єктами, за які він відповідає. Нарешті, згадаємо необгрунтоване збагачення, що також породжує обов'язок повернути необгрунтовано одержане.[2;91 - 92]

Хоча ці дисципліни не викладалися свого часу в університетах і нові принципи більшості з них були розроблені в XIX і XX століттях, тут також є велика схожість між різними правовими системами романо-германської правової сім'ї, що пояснюється двома моментами.

Перший з них, неюридичний, - це спільність політичної і філософської думки різних країн. Юридична наука часто лише додає юридичний аспект ідеям і тенденціям, що склалися спочатку в інших сферах науки. Так, на розвиток публічного права на всьому Європейському континенті досить значний вплив зробили Монтеськье і Руссо. У області кримінального права Беккаріа заклав основи сучасного кримінального права, теорії, направлені на індивідуалізацію покарання або відвідні певну роль перевихованню злочинця, завоювали весь західний світ.

Однаковий метод формування юристів є другим чинником, що пояснює існування романо-германської правової сім'ї. Щоб утілити в праві нові політичні і філософські ідеї і створити нові галузі права, у всіх країнах вдавалися до допомоги юристів, які здобули освіту на основі вивчення цивільного права. При новій регламентації, абсолютно природно, взяли за зразок або щонайменше відправної крапки цивільне право; воно зіграло в правопорядку роль свого роду моделі, яка використовувалася при створенні і розвитку інших галузей права (адміністративного права, трудового права). При формуванні цих дисциплін набагато сильніше, ніж в цивільному праві, що вже досягло певного ступеня досконалості, відчувалася необхідність враховувати досвід інших країн. Конституційне право показує, як юридична наука в цій новій сфері придбала інтернаціональні риси. Що ж до адміністративного права, те це творіння Державної ради висунуло Францію як головну країну ліберальної демократії серед держав Європейського континенту, хоча методи розгляду адміністративних суперечок неоднакові в різних країнах. Цікаво відзначити, що першою роботою по адміністративному праву, написаною в Німеччині, був курс французького адміністративного права; і лише після нього і на його основі Отто Майєр визнав можливим підготувати курс німецького адміністративного права. Франція більше, ніж інші країни, сприяла ідеї про те, що адміністративне право повинне бути самостійним по відношенню до приватного.

Структурна схожість правових систем, що становлять романо-германську правову сім'ю, не є повною. У правовій системі однієї країни можуть існувати категорії або поняття, невідомі іншій, про що свідчать численні приклади. Іспанія, наприклад, не повністю уніфікувала своє цивільне право. Норми іспанського Цивільного кодексу 1889 роки, якщо вважати, що вони утворюють якесь загальне право (derecho comun), допускають наявність в різних районах Іспанії регіонального права (derecho foral). Ці два поняття незрозумілі юристам інших країн, де такого ділення не існує. У ФРН, Мексиці або Швейцарії федеральному праву протистоїть право земель, штатів або кантональне право. У ФРН є особлива форма втрати права - Verwir-kung, в Аргентині - форма товариства (Sociedad de abilitacion), в Швейцарії - земельного обкладення (charge fonciere), в Мексиці- вид земельного володіння під назвою ejido, в Швеції і інших Скандінавських країнах існує омбудсман - спеціальний інститут контролю за адміністрацією. Всі ці інститути порівняно доступні для розуміння юристів, знайомих з однією з систем романо-германської правової сім'ї, оскільки вони відразу бачать, яким цілям служить новий для них інститут і яке місце займає він в праві дайной країни. Проте це порушує єдність правової системи, і одним із завдань тих, хто прагне до збереження цієї єдності, є вивчення питання, чи варто запозичувати це нове поняття чи ж це поняття корисно лише в особливих умовах країни, де воно виникло. Правова наука, на щастя, не відхилилася від вказаного завдання: з часу національних кодифікувань і всупереч їм продовжується певний паралелізм в розвитку правових систем, що входять в романо-германську правову сім'ю.

У випадках появи нового поняття ситуація простіша, чим тоді, коли ми стикаємося з деформацією загальновідомого інституту. Небезпека в тому, що схожість найменувань, що збереглася, приховає відмінність за змістом. Не так-то просто відмітити, що поняття «рухомість» і «нерухомість», «сумлінність», «неможливість виконання», «необгрунтоване збагачення» можуть виявитися несхожими в змістовному плані. Ми обмежимося тут тим, що звернемо увагу на цю небезпеку, загрозливу єдності структури правових систем романо-германської сім'ї.

У сфері приватного права два явища привернули особливу увагу компаратистів. По-перше, особливість Німецького цивільного укладення, яке містило нову «Загальну частину». По-друге, злиття цивільного і торгового права в єдиному кодексі, здійснене в Італії в 1942 році.

Німецьке цивільне укладення, опубліковане в 1896 році, має на відміну від попередніх кодексів «Загальну частину», в якій зосереджені значущі для різних розділів цивільного права розпорядження. Такі норми про правоздатність, юридичні акти, обчислення термінів давності. Загальна частина - це наслідок догматичного викладання права в німецьких університетах прихильниками пандектної школи, які в своєму прагнені до систематизації грунтовно відновили jus commune, що застосовувалося в Німеччині в XIX столітті. Чи не був ступінь цієї систематизації надмірна? Таке питання ставили юристи всіх країн, у тому числі і німецькі. Після публікації нового кодексу деякі країни виявилися прихильними до введеного їм нововведення і сприйняли «Загальну частину». Ми бачимо її в багатьох кодексах, прийнятих після 1900 року (Бразилія, Греція, кодекси Радянських соціалістичних республік, Польщі, Чехословакії). Інші країни відмовилися слідувати німецькій моделі, і «Загальної частини» немає в кодексах Швейцарії, Мексики, Італії, Угорщини. Автори Цивільного кодексу Голландії зайняли проміжну позицію: «Загальна частина» (книга III) кодексу стосується там лише майнових прав.[2;93]

Наявність «Загальної частини» внесла деякий розкол в юридичну науку романо-германської сім'ї. Але причиною його є не стільки систематизація як така, скільки тенденція до абстрактності, що виразилася в «Загальній частині». Лінія розколу, яка розділила німецькі і романські правові системи, швидше відображає існуючі в кожній країні відмінності між тими, хто прагне до систематизації і абстрактності, і тими, хто віддає перевагу більш емпіричному підходу. У Франції є прихильники «Загальної частини», а в Німеччині - її супротивники. Цивільне право і торгове право. Уніфікація цивільного і торгового права, проведена або намічана у ряді країн, на нашу думку, має обмежене значення. Цивільне право у всіх економічно розвинених державах до такого ступеня злилося з торговим, що майже немає випадків, коли б торгові зобов'язання регламентувалися інакше, ніж цивільні зобов'язання. З іншого боку, національні кодифікування привели до втрати торговим правом його міжнародного характеру, що раніше глибоко відрізняв його від цивільного права. Питання про те, чи доцільно регламентувати в спеціальному кодексі деякі проблеми (торгові папери, компанії, промислову власність, банкрутство), які більше цікавлять комерсантів і саму торгівлю, не здається нам сьогодні важливою проблемою юридичної науки.

У 1865 році провінція Квебек регламентувала в своєму Цивільному кодексі ряд питань торгового права і відмовилася від видання Торгового кодексу. У Швейцарії в 1881 році з причин конституційного порядку був виданий не Цивільний, а Зобов'язальний кодекс, але в нього були включені зобов'язання і по цивільному і по торговому праву. Зобов'язальний кодекс зберіг свою силу і після того, як в 1907 році з'явився Цивільний кодекс, покликаний регламентувати на федеральному рівні все інші сфери цивільного права. У Нідерландах до єдності цивільного і торгового права пришли в 1934 році, встановивши, що норми торгового кодексу застосовуються до всіх - торговцям і неторговцам - і до всіх операцій. Італія в 1942 році з'єднала цивільне і торгове право в єдиному Цивільному кодексі.

Чи означає все це, що дуалізм цивільного і торгового кодексу приречений? У, Швейцарії, Італії, Нідерландах цивільне і торгове право як і раніше викладаються в університетах як самостійні дисципліни, і викладають їх юристи, що мають відповідно різну спеціалізацію.

Поза сумнівом, істотнішим, ніж законодавча уніфікація цивільного і торгового права, сьогодні є перетворення торгового права в «господарське право», в якому переважають установки політичного і соціального плану і найтіснішим чином переплетені право приватне і право публічне. Праці по торговому праву дають урізане уявлення про свій предмет, бо вони не виходять за традиційні рамки торгового права і залишають без уваги цілий ряд істотних для цієї сфери діяльності заходів, як: податковий режим, регламентація зовнішньої торгівлі, порядок і умови надання кредитів.



РОЗДІЛ 3 ХАРАКТЕРИСТИКА АНГЛО-САКСОНСЬКОЇ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

3.1 Походження англосаксонської правової системи

При вивченні англійського права знання історії необхідно. Англійське право не знало відновлення ні на базі римського права, ні в силу кодифікації, що характерно для французького права й для інших правових систем романо-германської правової родини. Воно розвивалося автономним шляхом, контакти з Європейським континентом зробили на нього лише незначний вплив. Англійські юристи люблять підкреслювати історичну спадковість свого права й пишаються цією обставиною і не без підстав розглядають його як доказ великої мудрості загального права, його здатності пристосовуватися до мінливих умов, його неминущої цінності. Не слід перебільшувати цей «історичний» характер англійського права. Англійці люблять підкреслювати його, подібно тому як французи схильні говорити про раціональність і логічність свого права. Насправді роль традицій і раціоналізму в становленні й розвитку того й іншого права не настільки різні, тому що французьке право, як і англійське, повинне було пристосовуватися до змін і враховувати потреби суспільства, які завжди були й залишаються, загалом, дуже подібними [3, 13].

В історії англійського права можна виділити чотири основних періоди Перший період передував нормандському завоюванню 1066 року; другий, від 1066 року до встановлення династії Тюдорів (1485 рік), - період становлення загального права, коли воно затверджується, переборюючи опір місцевих звичаїв. Умови цього періоду зробили на правову систему вплив, що відчувається ще й у наш час .Третій період, з 1485 до 1832 року, - розквіт загального права; однак воно змушено було піти на компроміс із додатковою правовою системою, що знайшло своє вираження в «нормах справедливості». Четвертий період - з 1832 року й до наших днів, - коли загальне право зустрілося з небаченим розвитком законодавства й повинне було пристосуватися до суспільства, де постійно підсилюється значення державної адміністрації.

а) англосаксонський період (до 1066 року);

Є дата, що є основною в історії англійського права, як і в історії самої Англії і Європи, - це 1066 рік, коли Англія була завойована нормандцями. Період, що передував цій даті, в Англії називають періодом англосаксонського права. Римське панування, хоча воно й тривало в Англії чотири сторіччя - від імператора Клавдія до початку V століття, - залишило в Англії не більший слід, ніж кельтський період у Франції або іберійський період в Іспанії. Для істориків англійського права історія права починається з епохи, коли римське панування припинилося й різні племена німецького походження - сакси, англи, юти, датчани - взяли гору в Англії. Саме в цю епоху Англія була звернена до християнства місією святого Августина Кентерберійського (596 рік).

Право англосаксонської епохи мало відомо. Після звернення до християнства закони складалися так само, як і в континентальній Європі, з тією лише відмінністю, що писалися вони не на латині, а англосаксонською мовою. Як і інші варварські закони, вони регулювали тільки дуже обмежені аспекти тих суспільних відносин, на які поширюється сучасна концепція права. Тому використання терміна «англосаксонський» для позначення англійського або американського права зустрічає дорікання поза Європейським континентом і здається там абсурдним.

Закони Етельберта, складені близько 600 року, включають усього 90 коротких фраз. Закони датського короля Канута (1017-1035 роки), складені чотирма століттями пізніше, набагато більше розроблені й знаменують уже перехід від ери общинно-племінної до феодалізму. Персональний принцип поступається місцем, як і у Франції, територіальному, але діюче право залишається сугубо місцевим, хоча країна й була підлегла єдиному суверенові. До нормандського завоювання не було права, загального для всієї Англії [4, 10].

б) становлення загального права (1066-1485 роки);

Само по собі нормандське завоювання не змінило існуючого положення. Вільгельм Завойовник (як невдало його називають) претендував на панування в Англії на підставі спадкоємних титулів, а не в силу права завойовника. Він спеціально заявив про збереження дії англосаксонського права, і навіть у наші дні англійські юристи й судді в ряді випадків згадують і навіть застосовують той або інший закон англосаксонської епохи. Однак нормандське завоювання - серйозна подія в історії англійського права, тому що воно принесло в Англію разом з іноземною окупацією сильну централізовану владу, багату досвідом адміністративного керування, випробуваного в герцогстві Нормандія. З нормандським завоюванням общинно-племінна епоха скінчилася: в Англії встановився феодалізм.

Канцлер і королівські судді були зацікавлені в тому, щоб збільшити згаданий список приписів, з огляду на доходи, які вони одержували за розгляд справ. З іншого боку, король прагнув зміцнити свою владу й розширити свої судові повноваження в державі.

До розширення компетенції королівських судів штовхало й все зростаюче число звернень до них приватних осіб, що ставили королівську юрисдикцію вище всякої іншої. Адже тільки королівські суди могли реально забезпечити явку свідків у суд і виконання винесених рішень. І тільки король і церква могли зобов'язати своїх підданих принести присягу.

У силу всіх цих причин королівські суди розширювали свою юрисдикцію й наприкінці середніх століть стали єдиним органом правосуддя. Сеньйоральні суди осягла та ж доля, що й суди сотні, на частку муніципальних і торговельних судів залишилося небагато малозначних справ, а церковні суди розглядали лише суперечки, пов'язані зі святістю шлюбу або дисциплінарними провинами священнослужителів [5, 28].

Аж до XІ століття королівські суди, однак, не стали тим, що у Франції називають «судами загальної юрисдикції». Теоретично до 1875 року вони мали виняткову юрисдикцію. Приватні особи не мали права звертатися в цю судову інстанцію. Вони повинні були просити про надання їм такого привілею, що королівська влада робила лише при наявності достатніх підстав. Звичайно той, хто просив про такий привілей, звертався до канцлера - вищої посадової особи Корони - і просив про видачу припису (wrіt) суду розглянути справу за умови оплати канцлерові судових витрат. Крім того, можна було звернутися зі скаргою (quіrela bіlla) прямо в суд. Деякі приписи були простим відбиттям судової практики, заснованої на скаргах. Одержати приписи канцлера або пряму згоду суду прийняти справу до розгляду було не так просто. Королівська влада в XІІІ столітті була не настільки ліберальна, щоб канцлер легко міг сам видати припис або судді могли погодитися розглядати справу в кожному разі. Довгий час цьому передував ретельний облік обставин справи, і перелік випадків, коли видавалися приписи, розширювався дуже повільно. Їх налічувалося всього 56, коли в 1227 році склали їхній перший список для суддів, і 76 - в 1832 році, коли була проведена велика судова реформа. Однак розширення компетенції королівських судів не пов'язано тільки зі збільшенням переліку підстав позовів. Воно не перебуває також і в прямій залежності від закону. Другим Вестмінстерським статутом (1285 рік), що вповноважив канцлера видавати приписи «у випадку подоби» (іn cjnsіmіlі casu), тобто тоді, коли ситуація була досить подібна до видачі припису. Для розширення компетенції королівських судів була використана інша техніка. Позивач у спеціальному попередньому документі - декларації детально викладав фактичні обставини справи й просив королівських суддів, урахувавши ці факти, прийняти суперечку до розгляду. Ці нові позови, при яких суди самі визнавали свою компетенцію, одержали назву позовів super casum. Згодом коло даних позовів розширилося й вони одержали різні спеціальні назви залежно від фактичних обставин, що обумовили їхній судовий розгляд: позов про відшкодування шкоди внаслідок невиконання зобов'язань, позов про припинення незаконного володіння.

Процесуальні форми в королівських судах у Вестмінстері варіювалися залежно від виду позову. Кожному з них відповідала певна процедура, що визначала послідовність процесуальних актів, представництво сторін, порядок подання доказів, спосіб виконання рішень. Було б фатальною помилкою йменувати позивача й відповідача в якомусь процесі так само, як це встановлено для процедури, але по позовах інших видів. Для розгляду одних видів було потрібно журі, для інших воно було не потрібно, але допускався такий доказ, як присяга (позов відхилявся, якщо певне число «свідків» під присягою заявляли, що відповідач заслуговує довіри). При одних позовах справа могла бути вирішена під час відсутності відповідача, а при інших - ні. Всі ці розходження зберігалися й тоді, коли справа розглядалося на підставі позову consіmіlі casu, оскільки в кожному конкретному випадку застосовувалася процедура, прийнята для подібного позову, що підпадає під перелік приписів. Найбільш часто використовувалася процедура, встановлена для позову про правопорушення (trespass) [6, 14].

Природно, що при цих умовах головна роль виявилася відведеною процесу. На континенті юристи приділяли основну увагу встановленню прав і обов'язків суб'єктів (норм матеріального права). Англійські юристи були зосереджені на питаннях процедури. Засоби судового захисту передують праву: процедура насамперед. Із самого початку загальне право зводилося до певного числа процесуальних форм (видів позовів), у рамках яких можна було одержати рішення, але ніколи не можна було точно знати заздалегідь, яким воно буде. Основна проблема полягала в тому, щоб королівський суд прийняв справу до розгляду, а потім уже довів його до кінця крізь нетрі формалізованої процедури. Яке буде рішення ? На це питання не можна було дати яку-небудь точну відповідь. Загальне право лише повільно й поступово йшло до вироблення норм, що визначають права й обов'язки кожного.

Умови, у яких формувалося загальне право, представляють не тільки чисто теоретичний інтерес. Щонайменше в чотирьох аспектах вони протягом тривалого часу позначалися на англійському праві, у якому ще й сьогодні можна виявити їхній вплив. Історичні фактори привели, по-перше, до того, що англійські юристи зосереджували свою увагу на процесі. По-друге, вони визначили багато категорій англійського права, вплинули на його понятійний фонд. По-третє, завдяки цим факторам англійське право не знає розподілу на публічне й приватне. І по-четверте, вони перешкодили рецепції категорій і понять римського права. Розглянемо більш докладно всі ці чотири аспекти.

До XІ століття для англійських юристів важливо було не думати про те, яке рішення, на їхню думку справедливе, повинно бути винесеним в справі, а сконцентрувати свою увагу на різних процесуальних, найвищою мірою формалізованих діях по конкретних видах позовів. Всі ці процесуальні дії вели до однієї мети, а саме сформулювати ті питання, які будуть поставлені перед журі. Не слід забувати, що ще в 1856 році всі позови в судах загального права розглядалися за участю журі. Таким чином, розвиток англійського права відбило глибокий і переважний вплив процесуальних факторів. Англійське право можна було впорядковувати й розвивати тільки в рамках процесуальних форм, наданих королівськими судами в розпорядження сторін, які спорять. Це право, по формулі Г. Мена, «укладено у вузьке русло процесу». Воно - конгломерат процесуальних форм, покликаних забезпечити рішення спорів, кількість і види яких все збільшується. Викладаючи англійське право і його принципи, автор ХП століття Гленвілл (1187-1189 роки), а потім автор XІІІ століття Бректон (1250 рік) описали послідовно (на латині) приписи, за допомогою яких можна було звернутися у Вестмінстерські суди.

Юридичні хроніки, написані по-французькому й відомі за назвою Щорічників, знайомлять нас із англійським правом періоду 1290-1536 років, концентруючи свою увагу на процедурі й часто забуваючи повідомити про рішення, прийнятому по суті суперечки.

Для ілюстрації викладеного розглянемо історію договірного права. В XІІІ столітті, тобто в той час, коли був прийнятий Другий Вестмінстерський статут, договори підпадали під юрисдикцію і церковну, і муніципальну, і торговельну. Вестмінстерські суди не розглядали таких справ, за винятком двох випадків, які, по правді говорячи, були скоріше пов'язані із правом власності. Гленвілл наприкінці XІІ століття просто оголосив: «Приватні угоди, як правило, не охороняються судами нашого короля». Не було ніяких приписів, ніякої процедури, що стосуються договорів, на підставі яких можна було б звернутися в королівський суд. Як же вийти з цього положення ?

Спочатку в деяких випадках прибігали до поняття власності. Наймач, боржник, хоронитель, перевізник притягалися до відповідальності не в силу взятих ними на себе зобов'язань, а по тій фактичній обставині, що вони без належних підстав утримують у себе річ, що належить іншій особі. Для цієї ситуації існував особливий позов (wrіt of detіnue). В інших випадках обов'язок виконати обіцяне обґрунтовувався формою взятого зобов'язання. Був позов про повернення боргу (wrіt of debt), можливий при наявності формального документа абстрактного характеру, з якого виявлялося лише, що дана особа є боржником. При цьому не цікавилися, чи стоїть за цією борговою розпискою реальна угода.

Однак обоє з названих позовів не покривали всіх ситуацій, що зустрічалися, а передбачена ними процедура була незадовільною. Тому юристи шукали інші шляхи більш широкого охоплення договірного права. І такий засіб вони знайшли зрештою в позові, іменованому trespass. Це позов про правопорушення деліктного характеру, що мав у виді протиправне зазіхання на особистість, землю або майно позивача. Все це не має нічого загального з договором. Однак учасники суперечки намагалися переконати суд, що при деяких обставинах, коли взяте особою зобов'язання не буде виконано, можна розглядати це таким чином, начебто мав місце делікт.

Королівські суди поступово сприйняли цей підхід. Спочатку вони застосовували його тоді, коли одна зі сторін при виконанні договору зробила дію, що заподіяла збиток персоні або майну свого контрагента (mіsfeasance). Однак пройшло більше століття, перш ніж поряд зі справами такого роду суди стали розглядати й випадки, що коли взяв на себе зобов'язання за договором і явно не виконує його. Надалі під сферу дії позову підпадали й ті випадки, коли мала місце особлива угода про виконання зобов'язань. Важливою перемогою явилося рішення 1602 року, яке встановило, що такого роду угода мається на увазі сама собою, коли є зобов'язальне відношення. Треба було ще багато часу й зусиль, перш ніж позов assuspsіt, що виник з деліктного позову, звільнився від правил, пов'язаних з його деліктним походженням: неприпустимість поступки вимозі, необхідність встановити строго певним способом суму збитку, заподіяного невиконанням.

Форми позовів були ліквідовані більше ста років тому, а норми й категорії англійського права дотепер у ряді випадків несуть на собі відбиток тих перешкод, які завдяки процесуальним формам протистояли раціональному розвитку інститутів. «Ми ліквідували форми позову, - сказав відомий фахівець із історії англійського права Метланд, - але вони правлять нами зі своїх могил».

І це дійсно так. Повернемося знову до договірного права й звернемо увагу на ту обставину, що загальне право не знало інших санкцій за невиконання договірних зобов'язань, крім відшкодування збитку, оскільки позов «про прийняття на себе», що виник, як ми говорили, на базі деліктного позову, міг привести тільки до відшкодування збитку. Крім того, англійське поняття договору включає, з погляду англійських юристів, тільки ті договори, які до середини XІ століття захищалися позовом «про прийняття на себе»: воно не охоплює ні так звані безоплатні договори, ні договори, спрямовані на реституцію речі, власником якої залишався позивач (зберігання, позички, перевезення, тобто коли позивач передавав річ іншому), ні окремі види угод, які англійське право розглядає як «довірчу власність» (trust) [7, 73].

У сфері позадоговірної відповідальності (Law of torts) вплив минулого ще сильніший. Англійське право не знає загального принципу, що зв'язує деліктну відповідальність із провиною. У континентальній Європі традиційно сформовані суди, на відміну від Англії, збереглися, хоча й підпадали під все більшу залежність від королівської влади. Покликані розглядати всі суперечки, вони ніколи не вважали свою компетенцію обмеженою лише певними видами справ, кожна з яких вимагала своєї особливої процесуальної форми. Вільні від такого роду обмежень суди могли без особливих ускладнень модернізувати процедуру розгляду справ, дотримуючись канонічного права і його моделі письмового процесу. Для того, щоб стати баристером, сьогодні потрібний диплом, але не обов'язково юридичний.

в) суперництво із правом справедливості (1485-1832 роки);

Вироблене в строгій залежності від формальної процедури, загальне право було піддано в силу цього подвійній небезпеці: з одного боку, воно могло не встигати у своєму розвитку за потребами епохи, а з іншого боку - йому загрожували консерватизм і рутина суддівського стану. Після свого блискучого розквіту в XІІІ столітті загальне право не уникло ні тієї, ні іншої небезпеки. Воно виявилося перед ризиком утворення нової правової системи-суперниці, що після закінчення деякого часу могла навіть замінити собою загальне право, подібно тому як у Римі античне цивільне право в класичну епоху виявилося заміненим преторським правом. Суперник, про якого йде мова, - це право справедливості (Law of Exuіty).

Обмежена компетенція королівської юрисдикції могла ще бути терпима, коли поряд із судами загального права існували інші суди, здатні вирішувати справи в тих випадках, коли цього не можна було зробити засобами загального права. Занепад, а потім зникнення всіх цих інших судів викликали необхідність пошуків нових коректив, покликаних заповнити прогалини загального права.

Природно, що в тих випадках, коли обмежена компетенція Вестмінстерських судів унеможливлювала розгляд або вирішення суперечки, розчарована сторона приходила до думки, що в неї залишається ще одна можливість домогтися справедливості: звернутися безпосередньо до короля - джерела всіх справедливостей і милостей. Королівські суди не займалися такого роду справами, але хіба король не міг заповнити недоліки діяльності своїх судів ? Звертання до короля в середньовічному мисленні - річ цілком природна, і королівські суди спочатку зовсім не заперечували, коли сторони при необхідності прибігали до цього засобу. В остаточному підсумку самі королівські суди теж були зобов'язані своїм розвитком саме цьому принципу (звертання до короля, щоб домогтися справедливості).

Отже, починаючи з XІ століття приватні особи, не маючи можливості домогтися рішення в королівських судах або у випадку невдоволення рішенням, винесеним по їхній справі, зверталися до короля й просили його милості втрутитися, «щоб зробити милосердя по совісті й по суті». Такий обіг звичайно проходив і через канцлера, що був сповідником короля й зобов'язаним керувати його совістю. Якщо лорд-канцлер вважав за потрібне, то він передавав скаргу королеві, і той ставив її на розгляд у своїй раді. Це звертання до прерогативи короля, що мало спочатку під собою міцну основу й допускалося без заперечень, поки воно носило винятковий характер, однак, могло потім і спричинити конфлікт, як тільки воно прийняло загальний характер і перетворилося у звичайне оскарження рішень судів або навіть у спосіб повністю або частково обійти королівські суди.

...