Анализ основных правовых систем современности

Она видит в короле законодателя; она признает за ним полномочия изменять право для исправления прошлых ошибок и придавать авторитет нормам, полностью соответствующим естественному праву. Под влиянием этих идей страны Европейского континента стали ориентироваться на новую форму кодификации, весьма отличавшуюся от предшествовавших компиляций. Кодификация подводит нас к новому периоду в истории романо-германской правовой семьи, к периоду, когда функции создания и развития права осуществляет главным образом законодатель.

Так же школа естественного права достигла успеха в кодификации. Кодификация - это процесс сведения к единому нормативно-правовых актов путем переработки их содержания. Кодификация всегда носит официальный характер. В процессе кодификации отбрасывается часть устаревшего нормативно-правового материала, внутренне увязываются и рубрицируются части нормативно-правового акта, формируется структура кодифицированного акта составляющего специальное содержание.

Кодификация не ограничивается изменением только формы, она дает систематическое объединение содержания, а потому кодификация не ограничивается одним действием в момент составления кодекса законодательством. Он может черпать свой материал и из обычного права и из судебной практики, и из иностранного права, и из научных материалов.

Кодификация позволила по словам Давида Р, «положила конец достаточно многочисленным юридическим архаизмам, правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшей практике».

По словам того же самого Давида Р. необходимы два условия. Во-первых, кодификация должна быть творением просвещенного суверена, не подвластного путам прошлого и желающего закрепить -- даже в ущерб привилегиям старого порядка -- новые принципы справедливости, свободы и достоинства индивидуализма. Во-вторых, нужно, чтобы такая кодификация была осуществлена в крупной стране, оказывающей влияние на другие страны.

Кодифицированное право является одной из характерных отличий Романо-германской правовой системы от других правовых систем.

Такой подход к праву позволил найти много сторонников. Тем самым Романо-германская правовая система стала распространяться за континентальной Европы. В настоящее время в Романо-германскую правовою семью входит подавляющего большинства государств Центральной и Южной Америки (бывших колоний Испании, Португалии и Франции), право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда и некоторых других азиатских стран. Правовые системы многих африканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Востока тяготеют к романо-германскому праву. В Афро-Азиатском регионе романо-германское право вступает в сложное взаимодействие с мусульманским и обычным правом [20, с. 157].

Марченко М.Н. в своей рабате определяет общие источники права для правовых систем, входящие в Романо-германскую правовую семью:

Нормативно-правовые акты во главе с законом.

В странах Романо-германской правовой семьи, считается, что для юриста лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения является обращение к закону [22, с. 78].

Даже в судебных решениях значимость закона в романо-германской правовой системе становится очевидным, что судье в принятии решения отводится второстепенная роль. Действия судьи здесь лучше всего определены термином подчинение закону, т. е. его задача сводится к поиску и применению той правовой нормы, которая наилучшим образом описывает спорную ситуацию [23, с. 76].

Так же во всех странах Романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет, выражающийся в том числе и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов [24, с. 357].

Чтобы оценить практическую значимость судебного контроля за конституционностью законов, следует учитывать различные факторы. Так, масштабы этого контроля, меньше, если конституция относится к разряду нежестких, сравнительно легко изменяемых. Масштабы эти будут меньше и в тех странах, исполнительной власти предоставлено право приостанавливать действие конституции. Сказанное относится ко многим странам Африки и Америки [22, с. 79].

В большинстве континентальных стран приняты и действуют гражданские( либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы [25, с. 554].

Концепция принимаемых в законодательном порядке норм исходит из того, что в эту систему норм включаются нормы, содержащиеся не только в актах, принимаемых законодательными органами, но и в актах, исходящих от “исполнительной - распорядительной и административных органов.

В различных странах Романо-германского права, характер, название актов далеко не одинаковы. К примеру во Франции кроме законов в систему нормативно - правовых актов входят регламентарные акты, издаваемые согласно ст.37 Конституции Франции, по вопросам, “не входящих в сферу законодательства”. К тому же виду источников права относятся ордонансы - акты принимаемые в соответствии со ст. 38 Конституции Франции правительством (Советом министров). Согласно ст.76 Конституции Италии к системе нормативно-правовых актов относятся законодательные декреты. Также к системе нормативно-правовых актов в Италии относятся декреты президента, имеющие силу закона, и регламенты.

Обычаи

Обычай - правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений [25, с. 268].

Обычай довольно редкое в Романо-германском праве, по-своему уникальное явление, которое не только не приветствуется по вполне понятным причинам, но, наоборот, всячески ограничивается, а в некоторых национальных системах законодательно запрещается.

В целом положение обычая в системе Романо-германского права весьма своеобразно.

Он может действовать не только “в дополнение к закону”, но и “кроме закона”. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение “против закона” (к примеру, в навигационном праве Италии, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса) [25, с. 555].

Таким образом обычай потерял характер самостоятельного источника права на современном развитии Романо-германского права.

Судебная практика, судебные прецеденты

Прецедентом является такое юридически значимое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент - это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении аналогичных дел [25, с. 271].

Любое судебное решение, основанное, например, на аналогии закона или на общих принципах, может восприниматься другими судами после прохождение решения через кассационную инстанцию как фактический прецедент.

Данному виду источника права многие исследователи уделяют особое внимание.

Это обусловливается, с одной стороны, практической значимостью прецедента как источника континентального права, а с другой - противоречивостью, точнее - неопределенностью его положения, места и роли в системе других источников романо-германского права [26, с. 101].

Тот же Марченко М.Н выделяет три группы. В первую группу входят страны которые полностью поддерживают прецедент. В других правовых системах прецедент вовсе не воспринимается. И в третьей группе - Романо-германской системе прецедент занимает весьма неопределенное место в источников права.

Рассматривая прецедент как один из источников права прежде всего следует обратить внимание, “ на исторически сложившиеся в странах Романо - германского права весьма противоречивые традиции и обычаи” [26, с. 103].

Международные договоры

С развитием интернациональных связей большое значение для систем права отдельных стран приобретает международное право. В некоторых государствах международным договорам придается большая юридическая сила, чем внутренним законам. Конституция ФРГ 1949г., например, устанавливает, что “общие нормы международного права” имеют преимущество перед законами и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории(ст.25).

Что же касается толкования норм международных договор то оно может быть отнесено к компетенции наднациональных юрисдикций. В этих случаях при серьезных сомнениях в том, как должен толковаться такой договор, национальным судом следует отказаться от его интерпретации. Таково, в частности, положение дел с Римским и Парижским договорами, которыми в 1951 и 1957 годах были созданы разные европейские сообщества.

Доктрина

В Романо-германском праве термин доктрина употребляется довольно широко. В работе Марченко М.Н под доктриной понимает следующее. А именно: Как учение, философско-правовая теория; Как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающиеся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правопонимания; Как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, “аннотированных версий» (моделей) различных нормативно-правовых актов.

Именно доктрина вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознано, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации

В странах романо-германской правовой семьи, так же можно выделить простые административные циркуляры, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять. Административные чиновники зачастую знают право лишь по служебным инструкциям, которые они получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего начальства.

2.2 Мусульманская правовая система

Мусульманское право - шариат (араб. шариа - прямой, правильный путь, закон, предписания, установленные в качестве обязательных) представляет собой общее учение об исламском образе жизни, комплекс предписаний, обязательных для исполнения мусульманином и закрепленных преимущественно в Коране и Сунне. В этих предписаниях, прежде всего, затрагиваются вопросы догматики и этики, определяющие убеждения и религиозную совесть мусульманина, обязанности верующего по отношению к богу, правительству, членам семьи, иным лицам, в том числе и социально незащищенным (бедным).

Мусульманское право - это не только одна из старейших и наиболее распространенных в мире религиозно-правовых систем, но и значительная часть мировой правовой культуры. Оно является архаичным правом, окончательно сложившимися в Х в и не претерпевшем сколько-нибудь значительных изменений по настоящее время. Истоки мусульманского права связывают с пророком Мухаммедом (571-632 гг. нашей эры), который в своих публичных проповедях изложил систему религиозных и правовых взглядов, полученных им, якобы, непосредственно от Аллаха. Другая часть юридически значимых норм сложилась в результате жизнедеятельности, поведения Мухаммеда. Позднее и те и другие нормы нашли отражение в первичных источниках мусульманской религии и права. «Однако их было мало для системного регулирования всей совокупности правовых отношений мусульманской общины, а потому после смерти Мухаммеда его нормотворческую деятельность продолжили ближайшие сподвижники «праведные» халифы Абу-Бакр, Омар, Осман и Али. Опираясь на Коран и Сунну, они формулировали новые правила поведения, соответствующие на их взгляд, воле Аллаха и Мухаммеда» [27, с. 41]. В случаи же «молчания» Корана и Сунны нормы устанавливались совместным усмотрением либо единолично каждым халифом.

Во второй половине VIII в. выделилась группа богословов-законоведов, взявших на себя создание системы мусульманского права. На раннем этапе становления мусульманской юриспруденции выделились 2 школы.

Первая - мекканская - получила наименование. Сторонники священного предания» (аскабаль-хадис), так как она делала упор на Коран и Сунну. Вторая, действовавшая преимущественно на территории Ирана, называлась «сторонники самостоятельного суждения» (асхаб ар-рай).

Или был разработан метод аналогической дедукции (кийяс, араб. сопоставление, сравнение), который позволил упростить анализ правовых явлений. Значение этого принципа было столь велико, что он был принят в качестве одного из корней-источников мусульманского права, наряду с Кораном и Сунной.

Наряду с принципом суждения по аналогии был выдвинут принцип иджма, обозначавший согласие, единодушное мнение или решение авторитетных лиц по обсуждаемому вопросу. В соответствии с установленным порядком решения конкретных вопросов, отдельное толкование получило силу закона при одобрении мусульманской общины. Иджма, таким образом, исходила из конкретной авторитетной группы теологов и юристов. Иджма, как и Кийяс, признается многими мусульманскими правоведами каноническим источником права VIII-IX вв, представляли собой блестящий период разработки вопросов богословно-правового комплекса.

До Х существенное влияние на развитие мусульманского права оказали исламские правоведы и мусульманские судьи-кади. Их роль в формировании мусульманской правовой системы была столь значимым, что некоторые исследователи стали определять мусульманское право как право юристов. В этот период зарождаются главные ветви (толки) ислама, восполняются правовые проблемы, на основе толкования Корана формулируется множество новых предписаний.

В X в. мусульманское правоведение окончательно сложилось как самостоятельная дисциплина, относящаяся к категории религиозных наук. Предмет исламского правоведения включает в себя изучение 2 категорий норм:

1) ибадат - нормы, определяющие отношение верующих с Аллахом (правила культа и исполнения религиозных обязанностей)

2) муамалят - нормы, регулирующие взаимоотношения между людьми, государством и подданными.

Отношения с другими конфессиями и государствами. Эволюция мусульманского права в суннитской среде ознаменовалась рождением 4 школ суннитского законоведения - мазхабов.

Мусульманское право, в отличие от других правовых систем, не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религий ислама. Некий автор вправе был сказать: «Там где перестали применять мусульманское право, ислам больше не существует».

К XIII в мусульманское право практически утратило свою целостность и стало правом полидоктринальным, разделенным на разные ветви. Обязанность придерживаться конкретной юридической школы обеспечивалась государством, его правовой политикой. В результате национальное мусульманское право оказалось раздробленным и разведенным по разным национально-государственным «квартирам», получило территориальную «прописку». Подобно романо-германскому праву, периода кодификации, оно стало правом национальным. Дальнейшее развитие мусульманской правовой доктрины шло по пути последовательного устранения внутренних противоречий, несогласованностей, существующих в рамках того или иного толка, а также создание общих положений, принципов единых для всех мусульманских правовых школ. Эти нормы-принципы придали мусульманскому праву логическую целостность, стройность и значительно повысили его регулятивный потенциал.

Со второй половины XIX столетия происходит активное заимствование европейского права, в частности романо-германского, которое в настоящее время в отдельных арабских странах (например, в Турции) практически вытеснило мусульманские правовые нормы. В других странах (Алжир, Египет и другие) мусульманское право сохранилось в отдельных сферах социальных отношений, в частности в сфере «личного статуса» мусульман. В тех странах, где доминируют фундаментальные позиции (Иран, Пакистан, Ливия, Судан), границы мусульманского права более широки, включают различные институты, гражданского, уголовного, государственного права, других отраслей. «Здесь наблюдается своеобразный ренессанс исламско-правовой культуры, возврат к традиционным исламским ценностям, что закономерно влечет за собой расширение предмета регулирования мусульманского права» [28, с. 241].

Первым по значению источником мусульманского права признается Коран - священная книга мусульман. Внешне это книга стихов, состоящая из 114 сур (глав), содержащих более 4 тысяч коротких стихотворных фрагментов, не связанных общим конструктивным замыслом, единым началом. Сами тексты датируются периодом с 610 по 631г. и представляют собой речи и проповеди Мухаммеда, произнесенные им по различным поводам и обстоятельствам и собранные впоследствии в одно произведение. Лишь незначительная их часть затрагивает вопросы правовых взаимоотношений мусульман, а также других верующих. Всего их в Коране около 250, в том числе 70 строф по вопросам гражданского права, 30 - по вопросам уголовного права, 15 - по вопросам уголовного процесса, 70 - по вопросам правового положения личности (мужчины). Большинство же стихов посвящено религии и исламской нравственности. Большое воздействие на этот источник религиозно-правовой мысли оказали более древнее доктрины - христианство и иудаизм - главным образом через Пятикнижие (Тору); Талмуд. Многоплановость содержания и незначительный объем правовых положений обусловили тот факт, что Коран не стал для мусульманского права системным юридическим документом подобно конституции или кодексу. Однако он был и остается для мусульманских юристов самым авторитетным источником исламского права.

Положения Корана органически дополняются другим правовым источником - Сунной, которая представляет собой собрание рассказов (хадисов), то есть преданий о жизни Мухаммеда и его поведении, поступках, образе мыслей и действий. «Особый интерес среди этих историй представляют те, которые относятся к жизни и деятельности пророка, так как его просили рассудить споры или разрешать правовые казусы. Текстуально Сунна является гораздо больше материальным источником, чем Коран, но она также достаточно многовариантна и вызывает еще больше споров. Текст Корана был сформулирован очень скоро после смерти пророка во время правления третьего калифа Османа. Сунна не была собрана, по крайней мере, на протяжении столетия после письменной фиксации Корана. Существовало к тому же большое количество различных сборников хадисов. Некоторые из них были созданы юристами в качестве важного и источника, так как юристы были склонны фабриковать истории в поддержку своих особых правовых точек зрения. «Вопрос о количестве сфабрикованных хадисов до сих пор вызывает споры. Но, в конце концов, это имеет небольшое значение, так как подавляющее большинство мусульманских юристов прошлого и настоящего относятся к ним как подлинным» [29, с. 61]. В данном источнике принято выделять даты (хадисы) аутентичные, хорошие и слабые. «Только адаты, считающиеся аутентичными, могут служить основой для выработки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама». Отвергаемая некоторыми шиитами, иджма считается третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, иджма используется для углубления и развития легального толкования божественных источников. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджима приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий.

«Для того чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Коран, Сунна и иджма - 3 источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна - основные источники. Исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы фикха. Сегодня только некоторые крупные ученые обращаются непосредственно к двум первым источникам. Однако, именно опираясь на эти источники, а также на доктрину, специалисты пытаются найти ответ для решения современных проблем. Этот третий источник мусульманского права - иджма - имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению».

Четвертым источником мусульманского права признаются кийяс, то есть способы толкования и применения по аналогии норм мусульманского права, закрепленных вышеназванным источниками. Кийяс не является продолжением, частью первоначальной нормы или Крудуса, а потому образует отдельный источник права.

К числу вторичных источников права, возникших в более поздний период развития исламских государств, можно отнести закон (нормативно-правовой акт), который сегодня в большинстве мусульманских страна играет весьма важную роль в социальном регулировании. В нем могут содержаться нормы не только дополняющие, корректирующие положения первичных религиозно-правовых документов, но и идущие вразрез с Кораном, Сунной, иджмой. В этом случаи закон вряд ли может считаться формой мусульманского права. Глубинным источником исламской правовой системы является религиозно-правовая доктрина. Именно она обусловила особую логику развития мусульманского права, своеобразие его формальных источников, их тесную взаимосвязь. В отдельные периоды истории, например в VIII-X вв., она получила официальное признание, легализацию и выступала в качестве формы права, в другое время, как и сегодня, она уходила на 2 план и оформлялась через иджму, кийяс, закон. Но в любом случаи эта доктрина была и остается основным питательным источником мусульманского права, его корневой системой.

Малозначительную роль в правовом регулировании играет обычай, если, конечно, он не имеет религиозных оснований. Исламские юристы не относят его к праву и не рассматривают как его источник. Однако когда отношения оказываются нерегламентированными правом, не обеспечиваются юридически, обычай может вступать их регулятором.

Структура мусульманского права также имеет существенные особенности, вытекающие из его природы. Оно не подразделяется на общее и частное право, как в романо-германской системе, или на общее право и право справедливости, как в странах англосаксонской семьи. Здесь существуют иные принципы интеграции, связи норм, их структурного объединения. Так, можно выделить правовые комплексы норм, принципов в соответствии с основными мусульманскими толками (ритами) - суннитскими (ханифитскими, маликитскими, шафиитскими, ханбалитскими) и несуннитскими (шиитским, вахбитским, зейдутским, абадитским). Наличие различных ветвей в исламе обуславливает аналогичную дифференциацию в праве, объединение юридических норм вокруг тех или иных религиозных течений. Каждый толк, как правило, «обрастает» определенным комплексом норм, принятых в соответствии с избранными религиозными постулатами. Вместе с тем сохраняется и отраслевой принцип дифференциации правовых норм, хотя и с некоторыми особенностями. В частности, существует отрасль «право личного статуса», регулирующая семейные, наследственные и некоторые другие отношения; уголовное право, основанное на различии между твердо установленными (худуд) и дискреционными (тазир) наказаниями. К весьма жестким мерам приговаривают за убийство, за прелюбодеяние, за воровство, за ограбление, за употребление спиртных напитков и др. Деликтное право, устанавливающее меры уголовно-правовой ответственности; отрасль так называемых властных норм - сфера государственного и административного; международное право (сийар).

«Дискреционные наказания определяются по усмотрению судьи (кади) за любое нарушение закона. Наказания носят устрашающий характер, предусмотрены также членовредительские наказания (отсечение рук, ног, четвертование, избиение плетьми, палками и т.д.). Гражданское право (муамалат) регулирует отношения собственности: владение, пользование, распоряжение, в том числе, отчуждение. Важное место отводится статусу государственной собственности и имущества, изъятого из гражданского оборота, переданного на религиозными или благотворительные цели (вакф)» [30, с. 321].

«Все поступки в мусульманском праве подразделяются на пять основных категорий: обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, порицаемые и запрещенные. В основе данной классификации лежат соответствующие религиозно - нравственные оценки тех или иных актов поведения. Нормы мусульманского права могут быть также классифицированы (с точки зрения их общности) на нормы-принципы, сформулированные в виде теоретических обобщений, и казуальные нормы, возникавшие, как правило, эмпирическим путем (таковы, например, нормы Сунны)» [13, с. 154].

2.3 Англо-саксонская правовая система

Англосаксонские правовые системы базируются на общем праве Англии, возникшем на рубеже 11 - 12 вв. К государствам, воспринявшим англосаксонскую правовую систему, относятся собственно Англия, а также большинство штатов США и многие другие государства, включая государства, бывшие ранее доминионами или колониями Британской империи.

При описании этой правовой семьи используются разные юридические конструкции. Её определяют как систему общего права, прецедентного права, судебного права. Они в известном смысле являются синонимами в понимании природы англо-саксонской правовой семьи, но в тоже время эти категории, понятия или термины выражают различные аспекты единого предмета данной правовой системы. Она одновременно система общего права, прецедентного права, судебного права. Она общая, поскольку распространяется на всех, прецедентная, поскольку в её основании лежит прецедент, судебная, поскольку вырабатывается судебной практикой. Вместе с тем мы знаем, что понятие судебное право здесь имеет существенное значение, поскольку оно выражает государственно-волевой источник данного права, а именно деятельность судов. А поскольку с этим правом была связана деятельность королевских судов, то это право едино с точки зрения своего источника. И суды в этой конструкции рассматриваются и как правотворческие органы, и как правоприменительные. Прецедентное право или право созданное судьями дополняется в рамках данной правовой системы статутным правом. Право судей или судебное право и статутное право, собственно говоря, и составляют основные элементы данной правовой системы. Но с 15 по 19вв. помимо прецедентного права в английском праве существовал такой элемент как право справедливости или суд лорда - канцлера. В то время жёсткие определения прецедентного права были дополнены эластичными более гибкими определениями суда лорда - канцлера. «Право справедливости представляет собой совокупность норм, сформировавшихся из решений лорда - канцлера, который действовал от имени короля при рассмотрении жалоб на решения обычных королевских судов». В 1832 году была проведена большая судебная реформа, и право справедливости было полностью заменено парламентским правом. Так, что сегодня по существу в рамках данной правовой системы 2 ключевых источника: статуты и прецеденты. Итак, от традиционной трёхуровневой структура права английское право в процессе своего развития (а это материнское право, потому что оно легло в основание всех остальных национальных правовых систем, входящих в данную систему) сохранило за собой 2 элемента: общее право, статутное право.

Основные элементы, связанные с характеристикой англосаксонской правовой семьи:

1. Принятая разделяемая концепция права. Право, вытекающее из судебной практики.

2. Система источников права.

3. Юридический язык, характеризующий данную правовую систему.

По этим элементам данная правовая система существенным образом отличается от системы континентального права и различие между этими системами состоит в том, что общее право-это главным образом право юридического процесса. Основные институты данной системы связаны с юридической организацией процесса, с юридической организацией защиты и восстановления субъективного права. Если в основании системы континентального права лежит объективное право, то в основании системы англосаксонского права лежит субъективное право. Субъективное право-это выражение процесса, объективное - выражение политического волеизъявления основного источника права в данной системе - государства. Поэтому не случайно для английской системы права характерно доминирование процессуального права. Относительно процессуального права материальное вторично, потому что оно вырабатывается в процессе. Процесс здесь играет основополагающую роль. В системе континентально права процесс главным образом выполняет правозащитную функцию. Здесь процесс выполняет наряду с правозащитной правотворческую функцию.

Основной источник - это судебный прецедент. В основании действия судебного права (общего права) лежит правило прецедента “Stare decisis” (лат.)- стоять на решенном. Если выработано некое правоположение, сформулировано в надлежащей форме в рамках надлежащей процедуры, отказаться уже нельзя, поскольку это правило применительно к определённому уровню судебных инстанций начинает квалифицироваться в качестве прецедента общеобязательного к применению. Юридическая сила прецедентов определяется уровнем судебной инстанции, на которой выработан прецедент.

Судебные инстанции в Англии:

Верховный суд Соединённого королевства (конституционной реформой 2005 года ему были переданы полномочия, до этого осуществлявшиеся судебным органом палаты Лордов).

Высшая инстанция. Её решения, её прецеденты обязательны для всех судов.

Апелляционный суд.

Включает 2 палаты гражданскую и уголовную. Апелляционный суд обязан выполнять прецеденты Верховного суда Соединённого королевства, и в тоже время его решения обязательны для всех нижестоящих судов.

Высокий суд и его отделения.

Он связан прецедентами и Верховного суда и Апелляционного суда.

Мировые суды.

Рассматривают вполне обычные конкретные повседневные юридические ситуации.

Итак, основной элемент данной системы - прецедент. Прецедент - это составная часть судебного решения. Это то на чём основано судебное решение, т.е. мотивация, положенная в основание судебного решения. Если эта мотивация была положена в основу решения, то эта мотивация уже рассматривается в качестве общеобязательного правила для всех включённых в данную правовую систему.

Традиционно, квалифицируя и характеризуя англосаксонскую правовую систему полагают, что данная система не носит сама в себе различений между публичным и частным правом. В какой-то мере это связано с тем, что источником данного права является судебная практика королевских (государственных судов). В этом смысле всё право публичное, поскольку един источник данного права. Но суть заключается в том, что для данной системы нет необходимости различать юридическую технику публичного права и юридическую технику частного права. Техника едина, поскольку в её основании лежит спор об определённом факте и спор об определённом праве, и различения носили бы элемент некоторой дискриминации в этот процесс. Процесс единый, поэтому это право и носит название общее право, вкладывает всё и вся, не предусматривает возможность какой-то эксклюзивности кого-то или каких-то элементов, которые составляют данную правовую систему.

Английское право - это общее право, созданное судами в процессе решения конкретных судебных дел. А если это право создано в процессе решения конкретных дел, то это право основано на казусах. Поэтому нормы данного права в отличие от норм континентального права носят конкретный и казуистичный характер, в то время как нормы континентального права абстрактны и носят общий характер. В этом смысле невозможно кодифицировать английское право, казусы невозможно кодифицировать. Казус - конкретная ситуация, но которая может воспроизводить себя неоднократно, её не надо обобщать. Английское право предполагает учёт всех прецедентов, которые в той или иной мере касаются и могут коснуться данного казуса, данной юридической коллизии и поэтому основная форма, в которой обрабатывается этот массив - это сборник или собрание прецедентов по их предметному содержанию. И в этом смысле английское право или право Великобритании не имеет отраслевой структуры. Формальная предметная специализация прецедентов осуществляется по правовым институтам, а за каждым правовым институтом прячется конструкция субъективного права, поскольку правовые институты выстраиваются вокруг субъективного права, и в этом смысле каждое субъективное право обеспечено правовым институтом. Очень существенное значения для понимания природы права, связанного с функционированием англосаксонской правовой семьи как семьи судебного права имеет соотношение судебной и парламентской юридической практики, поскольку мы зафиксировали двойственную природу системы данного права (судебное право, парламентское право). Как разрешить возможную коллизию в данной системе, если основным источником данного права является прецедент? Коллизия разрешается следующим образом. Формально действует правило, что закон может отменить прецедент, т. е при коллизии закона и прецедента приоритет принадлежит закону. Но что снимает возможность доминирования статута над прецедентом? Суть заключается в том, что реальная практика предполагает судебное толкование любого закона, а судебное толкование любого закона предполагает формирование прецедента толкования данного закона. Поэтому действует прецедент в собственном смысле данного понятия и прецедент судебного толкования закона, и эта юридико - технологическя или техническая возможность снимает возможность коллизии между прецедентом и формальным законом.

Итак, в английском праве развитие права осуществляется не по отдельным отраслям (отраслевой структуры как таковой нет), а по правовым институтам, а материальные отрасли - институты права формируются в рамках современного юридического процесса. В этом смысле можно утверждать, что нормы общего права не устанавливают общие правила поведения, они возникают в процессе судебной практики, они возникают в судебном процессе. Судья общего права обязан рассматривать конкретное дело в рамках наличных прецедентов, которые были исторически выработаны. И общее право в этом смысле предполагает широкое использование выводов юридической науки, которая сводилась главным образом к комментированию судебной практики. Поэтому основной метод обучения студентов юридических школ Великобритании и США это работа на семинарах, обсуждение конкретных юридических законов и конкретных прецедентов. Т.е. по конкретным делам вырабатывают определённые навыки ведения дел в судах. Интерес уделяется технологии рассмотрения и разрешения конкретных дел, а не сфере абстрактного понимания. В данном случае учебный процесс приближен к реальным возможным ситуациям.

В англосаксонской правовой системе можно выделить группу английского права и американского права. Право США имеет ряд особенностей:

- Наличие федеральной конституции и конституций штатов.

Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, но, однако, перехода американского права в романо-германскую семью не произошло. «Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими и испанскими колониями (Луизиана, Калифорния), приняли кодексы романского типа, которые, однако, в дальнейшем постепенно оказались как бы поглощены общим правом» [25, с. 145].

- Дуализм правовой системы.

Прецедентное право играет большую роль, но вместе с ним имеется и большой массив законодательства. Законодательные нормы входят в правовую систему США лишь после их неоднократного применения и истолкования судами. Ссылки делаются на судебные решения.

- Из-за особенностей федеральной структуры США штаты имеют значительную самостоятельность.

Судебные решения одного штата независимы от судебных решений другого штата. «Одно из различий, причем весьма существенное, связано с федеральной структурой США. Штаты, входящие в состав США, наделены весьма широкой компетенцией, в пределах которой они создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. В этой связи можно сказать, что в США существует 51 система» [25, с. 147].

- Высшие судебные инстанции США не связаны собственными прецедентами.

Высшие судебные инстанции США имеют значительную свободу и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям.

- Кодифицированный характер законодательства многих штатов.

Во всех штатах действуют уголовные кодексы. Во многих приняты гражданские и гражданские процессуальные кодексы. В некоторых штатах действуют уголовно - процессуальные кодексы.

Также помимо такого способа систематизации норм права как кодификация имеет место инкорпорация. В настоящее время в США федеральные законы инкорпорируются в официальном своде законов, переиздаваемом каждые 6 лет.

- Судебный контроль над законностью федеральных законов и законов, принимаемых на уровне отдельных штатов.

Большой судебной властью обладает Верховный суд США, имеющий право толкования Конституции страны.



Заключение

Итак, мы рассмотрели 3 правовые семьи, которым в настоящее время принадлежит особое место среди других правовых семей: континентальную правовую семью, англосаксонскую правовую семью, мусульманскую правовую семью.

С развалом СССР социалистическая семья права потеряла былое значение, но, тем не менее, она существует в настоящие дни. К ней относится правовая система такого большого государства как Китай.

Индусская правовая семья наряду с мусульманской относится к религиозным правовым системам. Но она получила не такое большое распространение как мусульманская. Институты и отрасли правовых систем, относящихся к индусской правовой семье, как и правовые системы, относящиеся к мусульманской правовой семье, сильно подвержены влиянию европейских источников права. Институты и отрасли правовых систем обычного и дальневосточного права также подвержены влиянию европейского права. Исключением тут является Китай, который пошёл по социалистической модели правового развития. Но и правовая система Китая, под влиянием общественных отношений видоизменяется. В силу развития экономических отношений в ней появляется всё больше черт европейского права.

Страны латиноамериканской правовой семьи развивались под влиянием континентального права и права США. В настоящее время в латиноамериканских государствах всё чаще используются институты местного, национального происхождения.

Славянская правовая семья примыкает к континентальной правовой семье по технико-юридическим приёмам. Она является самостоятельной правовой семьёй главным образом из-за особенностей исторического развития правовых систем стран, её составляющих, из-за особенностей их национально - культурных и географических факторов. Хотя в настоящее время право экономически наиболее развитых стран оказывает всё более сильное влияние на право остальных стран, сильное влияние на правовые системы определённых стран продолжают оказывать обычаи, традиции, самобытный путь исторического развития. Поэтому даже при усиливающейся тенденции воздействия одних правовых систем на другие, при межгосударственной унификации норм гражданского и торгового права, при увеличении воздействия процессов глобализации на право в целом, полное исчезновение самобытных черт определённых правовых систем, возникших в результате их конкретного исторического развития, не представляется возможным.

Многие учёные при классификации правовых систем отдают предпочтение не таким критериям классификации как источники права или структура права, а именно историческому пути правового развития.

Сравнивая правовые системы англосаксонской правовой семьи и континентальной, мы в континентальной правовой системе можем увидеть источники права и особенности структуры права, которые принято относить к англосаксонской правовой системе, и наоборот. Например, в скандинавских странах, которые относятся к континентальному праву, отсутствует деление на публичное и частное право. Вообще в настоящее время грань между публичным и частным правом в странах континентальной семьи постепенно стирается. Этому в немалой степени способствуют меры государственного регулирования производства, финансов и торговли, ставшие по существу важнейшим фактором поддержания относительной стабильности экономики. К роли судебного прецедента в странах континентальной правовой семьи относятся неоднозначно. В законодательстве многих стран юридический статус прецедента остаётся неопределённым. Часто встречается такое, что судебный прецедент используется на практике, но не закреплён юридически. Например, решения кассационного суда часто применяются нижестоящими инстанциями при аналогичных обстоятельствах дела. В этом случае можно говорить о прецеденте как о «вторичном» по значимости источнике права

В некоторых странах статус судебного прецедента утверждается более определённо. Например, в Швейцарии. Согласно ГК Швейцарии суду при решении определённого дела вручается право вводить новую норму права в случае отсутствия иных соответствующих норм права. Причём данное правомочие осуществляется в пределах признанных в стране общих принципов права, правовых доктрин и уже действующих судебных прецедентов. В Великобритании в настоящее время происходит процесс систематизации нормативных правовых актов, а систематизированное законодательство является чертой континентального права. Но конечно, при общности некоторых черт, романо-германская и англосаксонская правовая системы коренным образом отличаются по своим важнейшим признакам. Эти правовые системы имеют свои достоинства и недостатки.

В заключение хотелось бы отметить, что наверное не существует идеальной правовой модели, которая одинаково подходила бы для всех стран. Много плюсов можно отметить у романо-германской правовой системы. Правовые нормы четко кодифицированы. Правоприменителю не составляет труда найти ту или иную норму. Но с другой стороны, доктрина выражающая тождество права и закона, может сыграть и отрицательную роль. Так было в 30 годы в Германии и ряде других стран, когда к власти пришел тоталитарный режим и изменив законы, поставил закон над правом.



Список использованной литературы

1. Батыр К. И., Исаев И. А., Кнопов Г. С. [и др.]; под ред. Батыра / История государства и права зарубежных стран - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2009. - 535 с.

2. Давид Р. и др. Основные правовые системы современности. М., 1988. 24 с.

3. Юридическая энциклопедия / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. - М.: Юристъ, 2001. - 1272 с.

4. Теория государства и права (схемы и комментарии) / Под ред. Р.А.Ромашова. - СПб., 2000. - 140 с.

5. Муромцев Г.И Основные правовые системы прошлого и современности / Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. B.C. Нерсесяш. - М., 2009.

6. Сереброва С. О. О необходимости законодательного закрепления дефиниции «правовая система» // Под ред. В.М. Баранова, U.C. Пацуркивского, Г.О. Матюшкина. - Н.Новгород, 2007.

7. Байтин М.И. Сущность права. - М., 2005. - 416 с.

8. Учебно-методический комплекс по теории государства и права / Авт.-сост. В.Б. Исаков. -М., 2005.

9. Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник / М.Н. Марченко. - М.: Юрид. лит., 2006. - 432 с.

10. Сорокин В.В. К понятию правовой системы // Правоведение. - 2003. №2

11. Фридман Л. Введение в американское право. М. : Юнити, 2004

12. Онищенко Н.Н. Правовая система: проблемы теории. - Киев, 2002. - 378 с.

13. Перевалов В.Д. Теория государства и права. - М.: Норма, 2004. 616 с.

14. Алексеев С. С. Общая теория права. Курс в 2-х т. Т.1.М., 2009. - 355 с.

15. Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов,2002. - 294 с.

16. Тихомиров Ю. А. Правовая система развитого социализма--Сов. гос. и право,1979, №7

17. Леже Раймон. Великие правовые системы современности: ср.-правов. подход / пер.с фр. [А.В. Градов; предисл. В.В. Ярков, И.Г. Медведев]. - 3-е изд., перераб. - М.: Волтерс Клувер, 2011. - 529 с

18. Краснянский В.Э. Классификация правовых систем // Правоведение. - 1969. - №5.

19. Тойнби А.Дж. Постижение истории. Избранное. - М., 2001. - 736 с.

20. Саидов А.X.Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М.: Юристъ, 2003. - 443 с.

21. Синюков В.Н.Правовая система. Вопросы правореализации. Саратов: СВШ МВД РФ, 2005. - 156 с.

22. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. - М.: Междунар. отношения, 2006. - 400 с.

23. Дусаев Р.Н. Основные правовые системы современности. Учебное пособие по теории государства и права.-М.:Юристъ, 2000. - 398 с.

24. Лазарев В.В. Общая теория права. - М.: Манускрипт, 1994г. - 396с

25. Теория государства и права: Учебник/ Под ред. В.К. Бабаева. - М.: Юристъ, 2002.- 592с

26. Марченко М.Н. Правовые системы современного мира, М.: Зерцало - М, 2001.- 400с.

27. Ацамба Ф.М. История религии / Высшая школа. Книга 2, 2004. - 619 с.

28. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. - 2-е изд., изм. и доп. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРАМ), 2000. - 568 с.

29. Цмай В.В. История государства и права. - 2005 - №1

30. Черданцев А.Ф. Теория государства и права.-М.: Юрайт, 2002, с. 407

Размещено на Allbest.ru

...