Все слушания, за исключением рассмотрения заявлений о распространении режима конфиденциальности на некоторые документы (Rule 190), заявлений на получение защитного приказа (Protective Order, Rule 322) и заявлений об издании в одностороннем порядке временного приказа о запрещении нарушений и воздержания от будущих нарушений, должны быть проведены публично (Rule 301).

Протоколы всех слушаний и допущенные в качестве доказательств материалы должны быть помещены в публичный «докет» (Docket). Стенограммы всех слушаний должны быть доступны любому желающему по обозначенной цене.

Слушания в целом мало чем отличаются от процедуры гражданского судопроизводства, однако административный судья при производстве административных процедур формально не связан требованиями федеральных правил гражданского судопроизводства (Federal Rules of Civil Procedure) или требованиями федеральных правил доказательств (Federal Rules of Evidence). Помимо этого приказы административного судьи, за исключением экстраординарных случаев, не подлежат промежуточному апеллированию (interlocutory review) до тех пор, пока вынесенное предварительное решение не представлено на утверждение в Комиссию.

Предварительное решение (initial decision)

По завершении всех слушаний административный судья должен предоставить всем сторонам возможность подготовить и представить предлагаемые определения по вопросам фактов, заключения по вопросам права и краткую записку по существу дела (Proposed Findings, Conclusions and Supporting Brief). Правила некоторых агентств уполномочивают административных судей издавать административные решения от имени административного агентства, являющиеся предметам надзора в порядке дискреционных полномочий агентства ACUS Recommendation 68-6, Delegation of Final Decisional Authority Subject to Discretionary Review by the Agency, 1 CFR § 305.68-6 (1993); 29 CFR § 2200.91 (2000) (Occupational Safety and Health Review Commission; 17 CFR § 12.101, .106 (2000) (CFTC, reparation cases: “Voluntary Decisional Proceedings”).Работа, в которой обсуждаются дискреционные полномочия агентств, Gilliland, The Certiorary-Type Review, 26 Admin L. Rev. 53 (1974)..

Титульный лист решения административного судьи должен содержать указание на то, что это решение административного агентства, принятое в соответствии с делегированными полномочиями. Любой дополнительный приказ, приложенный к решению, должен содержать схожее заявление.

Как правило, работа административного судьи заканчивается изданием решения, кроме случаев, когда возникает необходимость в исправлении ошибок - серьезных ошибок, но никак не типографских опечаток (errata sheet).

Во многих делах, отличающихся относительной простотой и незначительным количеством участвующих сторон, административный судья может вынести устное решение, если это предусмотрено правилами агентства Примерами дел, в которых административный судья вышел за пределы предоставленных ему полномочий, вынеся решение в устной форме вопреки правилам или прецедентам в силе на тот период, являются Local Union No. 195, United Ass'n of Journeymen and Apprentices of the Plumbing and Pipe Fitting Industry, 237 NLRB 931, 99 LRRM 1098 (1978); Plastic Film Products Corp. and Amalgamated Clothing and Textile Workers Union, AFL-CIO 232 NLRB 722, 97 LRRM 1313 (1977)..

Тем не менее, в большей части дел ввиду сложности решение должно быть вынесено в письменной форме. Не существует какой-либо общепринятой формы, в которую должно быть облечено письменное решение административного судьи, однако некоторые общие идеи все же существуют. Если решение достаточно объемное, то рекомендуется включить в него оглавление и заголовки; в нем должны быть все допущенные к участию в процессе стороны; имена сторон с адресами, по которым им должны будут вручены решения и приказы (service sheet). Среди других рекомендаций можно выделить:

1. открывающие параграфы должны предельно сжато описывать существо дела; они могут суммировать предыдущие процессуальные шаги, а также подлежащие применению конституционные положения, статуты и правила.

2. Хотя требуемые стороной (сторонами) санкции (иные меры) могут быть описаны в самом начале, в их детализации нет необходимости, это может быть сделано, когда речь дойдет до обсуждения свойств дела (merits).

3. Если стороны предоставили свои определения и заключения, то решение относительно каждого такого предложения должно явственно вытекать из самого решения административного судьи Transcontinental Coach Type Service Case, 14 CAB 720 (1951). Cf., Michigan Consol. Gas Co. v. FPC, 203 F. 2d 895 (3d Cir. 1953).. Тоже справедливо относительно несущественных предложений сторон In Northwest Air Service, Operating Authority, 32 CAB 89, 97-98 (1960), палата отклонила ходатайство о том, чтобы административный судья распорядился по поводу каждого предложения, сделанного сторонами. - судье нет необходимости обращаться к ним каждый раз в своем решении. Однако этот принцип подлежит крайне осторожному применению, так как если агентство или суд не согласится с административным судьей относительно существенности, то существует большая вероятность возвращения дела на новое слушание Affiliation of Arizona Indian Centers, Inc. v. Dept. of Labor, 709 F. 2d 602 (9th Cir. 1983); P&Z Company, 6 OSHC (BNA) 1189,1977 OSHD P22, 055) (1977)..

4. Решение должно содержать определения относительно всех существенных вопросов дела без излишней детализации People for Environmental Enlightenment and Responsibility (PEER) v. Minnesota Environmental Quality Council, 266 N.W. 2d 858 (Minn. 1978)..

5. Административный судья должен применить право к фактам и объяснить свое решение. То, каким образом право, факты и заключения будут размещены в решении, зависит от конкретного административного судьи и правил агентства.

6. Решение должно заканчиваться суммированием принципиальных определений и фактов; определения должны абсолютно вписываться в язык подлежащих применению статутов или правил Этот принцип основывается на более ранних прецедентах верховного суда, из которых следует, что эти определения не могут вытекать из других определений и заключений административного судьи. См., например, Yonkers v. United States, 320 U.S. 685 (1944); Wichita Railroad v. Public Utilities Commission, 260 U.S. 48 (1922). Cf., Penn Central Merger Cases, 389 U.S. 486 (1968)..

7. Ссылки должны быть использованы для цитирования источников, но не для обсуждения существенных вопросов.

8. Ссылки должны быть достаточно детальны, желательно использовать унифицированную систему ссылок A Uniform System of Citation (17th ed. 2000), commonly referred to as the “Harvard Blue Book”..

9. Карты, графики, технические данные, расчеты, финансовые отчеты, прогнозы, процессуальные детали и другие подобные материалы могут быть использованы в решении в качестве приложений.

10. Во многих случаях вместе с решением административный судья издает необходимый приказ, он также должен быть приложен к решению в качестве его неотъемлемой составляющей части.

При подготовке решения административный судья должен изучить протокол и провести независимый анализ фактов и заявлений. В некоторых агентствах административный судья может воспользоваться помощью технических помощников или клерков для этого Mathias, The Use of Legal and Technical Assistants by the Administrative Law Judges in Administrative Proceedings, 1 Admin. L. J. 107 (1987).. Многие агентства ведут индексированный список всех дел, решения по которым были оспорены в апелляционном порядке, эти решения могут оказаться полезными для административного судьи.

Другим полезным источником информации являются мнения и заключения, представленные сторонами Schwerman Trucking Co. v. Gartland Steamship Co., 496 F. 2d 466, 475 (7th Cir. 1974)..

В административных процедурах, проводимых Комиссией, сторона, которую административный судья обязал первой подготовить свое заключение, должна сделать это в течение срока, не превышающего 30 дней.

Этот процессуальный механизм призван кристаллизировать все выводы и позиции сторон в отношении данного дела. Кроме того, подготовленные сторонами материалы служат основанием для написания административным судьей его предварительного решения, так как содержат четкие выводы как относительно фактов, так и в отношении права, подкреплены конкретными ссылками на страницы протокола и содержат широкий перечень административных и судебных прецедентов, которые необходимо учитывать при решении данного дела.

Как правило, в случае профессионально подготовленного и проведенного слушания административному судье в конце достаточно просто взять заключение, подготовленное превалирующей стороной, чтобы написать на его основе свое предварительное решение.

Решение Комиссии является предварительным потому, что в течение 21 дня с момента вручения сторонам оно может быть обжаловано любой из них либо подвергнуто надзору со стороны Комиссии по собственной инициативе.

Однако, несмотря на все преимущества подобного подхода, административный судья - единственное лицо, ответственное за вынесение административного решения.

Краеугольным камнем всех формальных процедур является принцип, в соответствии с которым решение административного судьи является предметом независимого интеллектуального суждения, основанным исключительно на подлежащем применению праве (включая правила и прецеденты агентства) и фактах, содержащихся в протоколе. На практике это приводит к нескольким последствиям.

Во-первых, до тех пор, пока материал не отражен в протоколе слушаний, административный судья не должен принимать его во внимание, будь то публичные или частные заявления членов агентства, конгрессменов или комитетов. Среди источников, относимых к законодательной истории соответствующего акта, которые не включены в протокол, но, тем не менее, могут приниматься административным судьей в расчет, - официальные и оперативные заявления (official and operative pronouncements) такие, как правила и решения агентств (но не заявления сотрудников агентства о политике агентства), текущие исполнительные приказы (но не речи сотрудников администрации), статуты и соответствующая законодательная история (но не интервью конгрессменов по этому поводу).

Не один раз подчеркивалось, что административный судья должен выносить свое решение в соответствии с политикой агентства Home Box Office, Inc. v. FCC, 567 F. 2d 9 (D.C. Cir. 1977). Cf., Action for Children's Television v. FCC, 564 F. 2d 468 (D.C. Cir. 1977); Sierra Club v. Costle, 657 F. 2d 298 (D.C. Cir. 1981).. Строгое следование этому принципу может быть осложнено тем обстоятельством, что суд может найти политику агентства ошибочной. В случае не согласия агентства с подобным решением суда, оно может выбрать путь неповиновения судебному решению (nonacquiescence), по крайней мере, за пределами судебного округа. Тогда агентство занимает позицию, в соответствии с которой административный судья должен подчиниться политике агентства, если оно демонстративно продемонстрировало политику неподчинения решению суда.

Во-вторых, если административный судья решает дело в соответствии с весьма широкими статутными критериями, такими как публичный интерес и прецеденты административного агентства, его решения все равно подвержены влиянию общей политики административного агентства. Административный судья при столкновении с проблемой соотношения закона и политики агентства может уделить этому особый интерес и привлечь внимание агентства к проблеме неадекватности той или иной политики.

Административный судья не должен принимать во внимание какие-либо определения фактов или заключения относительно подлежащего применению права, содержащиеся в приказе агентства, инициирующем расследование, или в приказе, показывающем веские основания для проведения расследования, или иной другой акции административного агентства, которая может указывать на то, как дело должно быть решено. В любом случае, применять к подобным решениям свойство окончательности было бы прямым нарушением принципа честного процесса Withrow v. Larkin, 421 U.S. 35 (1975)..

Взгляды сотрудников агентства на дело должны подвергаться в той же самой степени независимому агентству, как и взгляды всех остальных сторон. Сам по себе тот факт, что данное мнение представляет публичный интерес, не может служить определяющим фактором.

Административный судья не может выстраивать свое решение на основании фактов, которые не были затронуты во время слушаний, не содержатся во мнениях сторон или устных прениях. Административный судья должен разрешить все вопросы, необходимые для правильного разрешения дела, если только не находит веских причин, чтобы пропустить разрешение некоторых вопросов. Разрешение вопроса может быть отложено, к примеру, если его разрешение зависит от апелляционного агентства Flying Tiger-Additional Points Case, 58 CAB, 319, 322, 364, 365 (1971). или Верховного суда Это общая практика среди нижестоящих федеральных судов. См., например, U.S. v. Hayles, 492 F. 2d 125 (5th Cir. 1974)..

Если в ходе слушаний обнаружатся такие обстоятельства, которые могут потребовать от агентства проведения дополнительных административных процедур или расследований, административный судья должен подготовить соответствующие рекомендации для агентства.

Апелляционные процедуры и судебный надзор (judicial review)

Правила Комиссии не допускают рассмотрение апелляций на промежуточные решение без экстраординарных причин до рассмотрения предварительного решения, то есть стороны имеют возможность опротестовать промежуточные решения административного судьи только в том случае, если комиссия в надзорном порядке принимает предварительное решение административного судьи к рассмотрению.

Правила Комиссии, регулирующие подачу и рассмотрение апелляций на промежуточные решения административного судьи, выстроены на основании принципов, действующих в федеральных судах См. Comment to Rule 400, supra.. Направление ходатайства о пересмотре предварительного решения не приостанавливает административных процедур, если иное не указано Комиссией.

Согласно правилам Комиссии Генеральному консулу делегировано право рассматривать ходатайства о приостановлении 17 CFR § 200.30-14(g)(5), (6).. Среди факторов, подлежащих принятию во внимание, Комиссия выделяет следующие:

(1) Существует ли большая вероятность того, что в случае опротестования в судебном порядке действий Комиссии, истец может выиграть по условиям материального характера.

(2) Потерпит ли сторона без удовлетворения ходатайства о приостановлении ущерб.

(3) Будет ли другим лицам причинен существенный вред, если данное ходатайство будет удовлетворено.

(4) Будет ли удовлетворение данного ходатайства служить публичным интересам Order Preliminary Whether to Issue Stay Sua Sponte and Establishing Guidelines for Seeking Stay Applications, Exchange Act Release No. 33870 (Apr. 7, 1994), 56 SEC Docket 1189, 1190-91 (Apr. 26, 1994). In re Hibbard, Brown & Co., et el., Admin. Proc. File No. 3-8418, SEC Press Release No. 94-72 (Aug. 2, 1994)..

Предварительное решение становится окончательным по прошествии установленного срока, при подтверждении предварительного решения Комиссии либо отклонении апелляции.

Ходатайство о пересмотре решение может быть направлено в комиссию любым лицом, чьи интересы затронуты данным решением, - лицом, управомоченным, в противном случае, обратиться за судебной защитой. Ходатайство о пересмотре должно быть направлено в Комиссию в срок, указанный административным судьей. Согласно правилу 360 предварительное решение административного судьи может быть обжаловано в срок, не превышающий 21 день с момента вручения стороне предварительного решения.

Ходатайство должно содержать конкретные определения и заключения по поводу предварительного решения, относительно которых сторона высказывает несогласие, вместе с поддерживающими аргументами.

После того, как решение административного судьи становится приказом комиссии, заинтересованное лицо сохраняет процессуальную возможность отсрочить для себя наступление неблагоприятных последствий. По ходатайству любой стороны, чьи интересы в результате его издания пострадали, если это лицо имеет право обратиться в суд, либо по инициативе самой Комиссии вступление приказа в силу либо его исполнение может быть приостановлено. административный америка апелляционный судебный

При разрешении этого вопроса Комиссия ограничена двумя факторами: она может обусловить свое решение любыми встречными условиями, которые посчитает необходимыми, и решение должно быть принято в ускоренной форме. Первое означает, что в случае, например, приостановления вступления в силу приказа о возвращении неправомерно полученного дохода (disgorgement order), приостановление может быть увязано с гарантиями со стороны заинтересованного лица, что в последствии, если приказ вступит в силу, он будет способен выплатить указанную сумму, - денежные и иные средства могут быть внесены на гарантированный депозит (escrow).

Второе означает, что если приказ уже вступил в законную силу и ходатайство подано в течение 10 дней с этого момента или приказ должен вступить через пять дней, Комиссия должна сделать все, что в ее силах, для скорейшего рассмотрения данного вопроса. Решение может быть вынесено в порядке ускоренного производства без уведомления сторон и проведения слушаний.

Необходимо подчеркнуть, что Комиссия не будет рассматривать ходатайства о приостановлении административных процедур, если предварительно лицо не подавало прошение о пересмотре в первую очередь административному судье, вынесшему данное промежуточное решение.

При получении предварительного решения административного судьи Комиссия может подтвердить его, развернуть, изменить, отложить или вернуть для дополнительного рассмотрения целиком или в части Rule 411(a), supra..

Пересмотр предварительного решения административного судьи Комиссией может носить обязательный или дискреционный характер. К первой категории относятся предварительные решения, которые:

(1) отказывают в регистрации эмиссий ценных бумаг Section 8(a) or Section (c) of the Securities Act of 1933, 15 U.S.C. §77h(a), (c), (2000) or the first sentence of Section 12(d) of the Securities Exchange Act, 15 U.S.C. § 78l(d) (2000)..

(2) приостанавливает торговлю ценной бумагой Section 12(k) of the Securities Exchange Act, 15 U.S.C. § 78l(k) (2000)..

(3) Вынесены в порядке неформальных административных процедур.

Ко второй категории относятся решения, ходатайства о пересмотре которых демонстрируют, что:

(1) Внесудебная (prejudicial) ошибка была совершена во время слушаний.

(2) Решение содержит:

· Определение или заключение очевидно ошибочного материального факта; или

· Ошибочное заключение относительно права; или

· Важное решение, дискреционное полномочие относительно политики агентства или права.

Апелляция предварительного решения в Комиссии является обязательным Administrative Procedure Act, 5 U.S.C. §704. условием для возможного последующего обращения за судебным надзором.

Апелляция на окончательное решение Комиссии должна быть направлена в апелляционный суд округа, в котором лицо, чьи права затронуты, проживает или имеет принципиальное место ведения бизнеса или апелляционный суд округа Колумбия в течение 60 дней с момента вынесения приказаSecurities and Exchange Act of 1934 § 25(a)(1)..

Сторона, не согласная с окончательным решением, должна обратиться с апелляцией в Апелляционный суд Securities Exchange Act of 1934 §25; Fed. R. App. P. 18 [28 U.S.C. App.]. После передачи Комиссией всех протоколов слушаний в апелляционный суд, Комиссия полностью утрачивает юрисдикцию относительно данного дела, и все вопросы разрешаются исключительно судебным органом.

2. Неформальные процедуры

2.1 Понятие и виды неформальных административных процедур

Административные процедуры проводятся в формальном или неформальном ключе в зависимости от требований статута в части выполнения требований о необходимости проведения протокольных слушаний. Присутствие в тексте статута указания на протокол при проведении административных процедур должно без всяких сомнений рассматриваться как требование для проведения формальных процедур.

Опираясь на требования Актов Конгресса регулирующих, например, деятельность на рынке ценных бумаг, относительно протокольной формы проведения административных процедур, можно выделить ряд административных процедур, которые проводятся в неформальном порядке. Представляется, что любая попытка классифицировать основания, по которым Конгресс решил отнести те или иные административные процедуры к разряду формальных или неформальных, заранее обречена на неудачу. В качестве единственного критерия, который может быть применен, можно воспользоваться подходом, который Верховный суд применил в деле Mathews v. Eldridge Supra.

2.2 Процедура регистрации и односторонних действий

Итак, проанализировав язык законодателя в пяти актах Конгресса Securities Act of 1933 [15 U.S.C § 77a et seq.]; Securities Exchange Act of 1934 [15 U.S.C. § 78a et seq.]; Trust Indenture Act of 1939 [15 U.S.C § 77aaa]; Investment Company Act of 1940 [15 U.S.C. § 80a et seq.], Investment Advisers Act of 1940 [15 U.S.C. § 80b et seq.], посвященных фондовому рынку, можно выделить следующие неформальные процедуры.

Отстранения (censorship, suspension)

Наиболее полицейская, очевидно, направленная на поддержание определенного правопорядка функция, которую Комиссия, очень часто в рамках своих дискреционных полномочий применяет в отношении физических лиц. Например, Комиссия может условно или безусловно, навсегда или на определенное время отстранить (дисквалифицировать) любое лицо от службы в качестве должностного лица, если он: сознательно сделал или допустил заявление в любой регистрационной форме, заявке или отчете, направленном в Комиссию, которое было ложным или вводящим в заблуждение; сознательно нарушил любое положение Закона о ценных бумагах 1933 года, сознательно направлял, потворствовал, советовал в нарушение Закона о ценных бумагах 1933 года §9(b) of the Investment Company Act of 1940..

Другим примером служит полномочие Комиссии ограничить любое лицо в привилегии присутствовать или оказывать юридические услуги Комиссии любым способом, если это лицо не обладает необходимой квалификацией представлять интересы других; вовлечено в неэтичное или несоответствующее профессиональное поведение или сознательно нарушило или потворствовало нарушению закона §4C(a) of the Securities Exchange Act of 1934; Cf. Rule 102 (b), 102 (e) of the Rules of Practice 17 CFR 200 et seq. [Release No 34-35833; File No S7-40-94] ..

Регистрация (registration)

Процесс регистрации ценных бумаг, брокеров-дилеров, дилеров государственных и муниципальных ценных бумаг, распространителей информации (information processors) и саморегулируемых организаций наделяет SEC гибкостью, однако, если при этом Комиссия намеривается отказать соискателю в регистрации, то в рамках неформального производства ("institute proceedings") заинтересованному лицу должно быть направлено соответствующее уведомление и предоставлена возможность для проведения слушаний.

Односторонние действия (Ex parte actions)

Последняя категория дел представляет собой односторонние действия Комиссии, которые в силу определенных обстоятельств, для недопущения нарушения интересов инвесторов требуют принятия административного решения (промежуточного) в рамках ускоренной процедуры. Однако после принятия решения в соответствии с V поправкой к Конституции США, гарантирующей справедливый суд Boddie v. Connecticut 401 U.S. 371 (1971) (and the cases cited therein). (Due Process Clause), любому лицу, лишенному в одностороннем порядке собственности (в том числе экономического интереса в виде специального права - лицензии), должна быть обеспечена скорая возможность для проведения слушаний в максимально разумное время Cf. Barry v. Barchi 443 U.S. 55 (1979), FDIC v. Mallen 486 U.S. 230 (1988)..

Временные приказы о прекращении и воздержании от дальнейшего нарушения (Temporary Cease-and-Desist Orders) могут издаваться Комиссией в соответствии с положениями разных актов See Securities Act § 8A(a), Securities Exchange Act §21C(c), Investment Company Act §9(f)(1).. Заявление об издании приказа должно быть направлено (назначенному сотруднику или административному судье) от Управления правопорядка (Enforcement Department) с констатированием фактов нарушений и меморандумом, указывающим авторитетную судебную и административную практику, для того чтобы предоставить Комиссии четко определенные основания для вынесения приказа See Comment (a)-(c) to Rule 510, supra..

На этом, конечно, перечень неформальных административных процедур, проводимых Комиссией не исчерпывается, однако, с точки зрения научно-познавательной ценности, они должны рассматриваться в качестве составной и гармоничной части альтернативных способов разрешения споров.

3. Альтернативные способы разрешения споров

3.1 Виды альтернативных процедур

Наиболее предпочтительным, с практической точки зрения, попыткой классификации ADR выступает упорядочение всех методов в соответствии со степенью контроля, который остается в руках сторон Ray, supra, at 67; Guidance for Agency Dispute Resolution Specialists, supra, at 4-7..

На одном спектре этих процедур пребывают стороны, которые практически целиком сохраняют контроль, без какого-либо вмешательства со стороны нейтральных лиц или не участвующих сторон. Это традиционная концепция добровольных неструктурированных переговоров (negotiation) между или среди сторон.

На другом конце спектра располагаются процедуры, в которых стороны передают полномочия по разрешению спора какой-либо третей стороне. Это другая традиционная концепция ADR - обязывающий арбитраж (arbitration). С практической точки зрения, обязывающее решение арбитража ничем не отличается от судебного разрешения спора. Между этими двумя экстремальными точками спектра ADR располагается огромное множество промежуточных точек, сочетающих в себе в различной степени свойства названных выше методов.

Самым распространенным методом, лежащим между экстремальными точками, является допуск в процесс третей стороны с целью посредничества (mediation).

Дополнительно можно назвать ряд методов, без которых рассмотрение ADR было бы не полным.

(1) Неформальные, неструктурированные мировые соглашения (Informal, unstructured settlement negotiations). Соглашения, достигаемые в переговорах, безусловно являются одним из самых распространенных методов ADR. Более 90% всех споров разрешается на данной степени, никогда не доходя до суда.

(2) Структурированные способы управления (Structured case management devices). Несмотря на крайне широкое понимание данной концепции, они могут применяться в качестве ADR. Эти способы представляют собой правила, посредством которых суд или агентство систематически регулируют действия сторон по предсудебной подготовке их дел. Как отмечается в одном из исследований по данному вопросу, можно облегчить разрешение споров посредством переговоров и внесудебных соглашений, если стороны принуждены, приказом судьи или агентства, оценить их собственные дела.

“Некоторые юристы, кажется, находят это затруднительным честно взглянуть на свою позицию в самой ранней стадии жизни юридического иска. Иногда советник находит это затруднительным с самого начала сформировать логичную теорию их дела… Иногда они столь загружены своими другими обязательствами, что они…начинают систематически анализировать свои дела только если какая-то внешняя сила принуждает их сделать это. Brazil, Kahn, Newman, & Gold, Early Neutral Evaluation: An Experimental Effort to Expedite Dispute Resolution, 69 Judicature 279 (1986).”

В качестве одного из примеров, как стороны могут быть принуждены проанализировать свои дела на ранней стадии, можно привести правила агентства, в соответствии с которыми стороны должны ссылаться на конкретные фактические обстоятельства в подтверждение обвинений и заявлений, содержащихся в жалобе или отзыве. В этом случае стороны вынуждены более детально подойти к оценке спора, вместо того чтобы делать самые широкие и общие заявления. Другими словами, агентство может возложить на стороны бремя доказывания конкретных обстоятельств дела на самой ранней стадии процесса.

Стороны также могут быть принуждены правилами или приказом суда предоставить суду рапорт о тех шагах, которые они предприняли, для того чтобы разрешить спорную ситуацию во внесудебном порядке. Подобные “альтернативные” методы отличаются от типичных переговоров, так как ни судья, ни третья сторона не вмешиваются лично в данный процесс. Стороны вынуждены предпринять какие-либо действия для сближения своих позиций только потому, что им необходимо в соответствии с правилами или приказом суда предоставить детальный отчет о проделанной работе.

(3) Посредничество - типично это использование нейтрального лица, чтобы помочь сторонам сгладить их различия Administrative Conference of the United States, Recommendation 86-3: Agencies Use of Alternative Means of Dispute Resolutions, 1 CFR § 305.86-3 (1993).. Классический посредник не имеет никаких полномочий принудить стороны к достижению какого-либо результата или самостоятельно вынести решение. Фактически, согласно стандартам профессионального поведения посредников, самоопределение является фундаментальным принципом посредничества. Принцип требует, чтобы процесс посредничества основывался исключительно на способности сторон добровольно без давления прийти к соглашению Standards of Conduct for Mediators, #1, adopted in 1994 by the American Arbitration Association and the Society for Professionals in Dispute Resolution, reprinted in Sara A. Cole, Nancy H. Rogers, and Craig A. McCain, 2 Mediation: Law Policy and Practice, Appendix D, p. 2 (1994). Другой кодекс медиаторов провозглашает: “Это обязанность медиатора помочь сторонам прийти к соглашению. Ни в коем случае медиатор не должен оказывать на стороны давление для заключения соглашения”. Code of Professional Conduct developed by the Center for Dispute Resolution, Denver, Colorado, #1, reprinted in Edward A. Dauer, et al., 2 Manual of Dispute Resolution: ADR Law & Practice, Appendix G-1, Art. 1 (1996).. Изначально медиатор не связан какими-либо правилами и процессуальными требованиями, правилами доказательств, последовательностью или подходом. Самым большим преимуществом медиатора является его гибкость в подходе к разрешению спора. Какой бы подход ни счел медиатор наиболее подходящим для решения конкретной задачи, его главная задача - привести стороны к единому взаимоприемлемому решению.

(4) Консультации (Conciliation). Границы между консультациями и посредничеством весьма размыты, однако, по крайней мере, один словарь терминов ADR утверждает, что существует разница в степени между этими двумя концепциями. Термин консультации используется для ситуаций, в которых нейтральное лицо должно уменьшить напряженность в отношениях сторон и улучшить качество диалога в “крайне напряженных конфликтах, когда стороны не способны, не желают, или не готовы сесть за стол переговоров, чтобы разрешить все вопросы Ad Hoc Panel on Dispute Resolution and Public Policy, National Institute for Dispute Resolution, Paths to Justice: Major Public Policy Issues of Dispute Resolution 36-37 (1983), reprinted in Administrative Conference of the U.S., Sourcebook: Federal Agency Use of Alternative Means of Dispute Resolution 44-45 (1987).”.

(5) Облегчение (Facilitating). Другая близкая к посредничеству техника, обращающаяся к нейтральному лицу, которое вступает в процесс на процессуальных основаниях (например, для проведения отдельных встреч и координирования дискуссий), но это лицо, однако, не участвует в разрешении существенных обстоятельств спора. Другими словами этот посредник концентрируется на проведении переговоров, сближении сторон, используя процессуальные средства, но не участвует активно в разрешении ключевых обстоятельств дела.

(6) Оценка фактов нейтральной стороной (Neutral Evaluation). Этот процесс часто используется в самом начале развития конфликта и использует нейтральную с достаточным опытом и компетенцией, для того чтобы оценить доводы сторон. Оценка, часто в письменной форме, не является обязательной для сторон, однако, она дает им возможность взглянуть на то, какие сильные и слабые стороны независимое лицо находит в доводах каждой из сторон. Несколько судов , а также Апелляционных палат Департамента здравоохранения и социальной защиты установили программы нейтральной оценки 14 CFR § 17.17, 17.31 (2000) (FAA, Procedures for Protests and Contract Disputes); 45 CFR §74.91 (2000) (Department of Health & Human Services, Awards and Subawards to Institutions of Higher Education, Hospitals, etc.); 45 CFR § 2540.230 (2000) (Department of Health & Human Services, grievance procedures re: Corporation for National and Community Services)..

(7) Определение фактических обстоятельств (Factfinding). Этот процесс включает нейтральное лицо или состав нейтральных лиц, обычно с соответствующим уровнем технических знаний, выносит рекомендательные решения относительно фактических обстоятельств дела. Этот процесс часто включает в себя неформальное представление каждой стороной своего видения дела. После того, как нейтральное лицо сделает свое заключение, стороны могут продолжить переговоры Правила National Credit Union Administration, 12 CFR § 709.8(c) (2) (2000).. Заключение нейтрального лица потенциально может приобрести большое значение, в спорах, затрагивающих высокотехнологичные, научные. Федеральные правила представления доказательств позволяют суду по своей собственной инициативе или по ходатайству стороны назначить эксперта Federal Rules of Evidence, Rule 706 (a), 28 U.S.C. App. (2002)..

(8) Судья по заключению мирового соглашения (Settlement Judge). Судья в основном является медиатором или нейтральной стороной для предварительной оценки дела. То, что отличает его от медиаторов и посредников, это то, что он является административным судьей агентства, которое призвано проводить административные процедуры. Он является административным судьей агентства, который был специально назначен для проведения определенных альтернативных мероприятий, но он не назначен проводить административные слушания по существу и выносить решение административного судьи.

Судья является превосходным инструментом, так как, с одной стороны, он сохраняет за собой все реальные преимущества судьи, активно вовлеченного в процесс нахождения компромисса, с другой стороны, он избегает опасности оказаться слишком сильно вовлеченным в процесс переговоров Joseph & Gilbert, Breaking the Settlement Ice: The Use of Settlement Judges in Administrative Procedures, 3 Admin. L. J. 571, 573 (1989-90)..

Среди других преимуществ, которыми обладает административный судья, назначенный посредником или медиатором, можно отметить: (1) он свободен от многих ограничений административного судьи относительно односторонних переговоров 5 U.S.C. §§ 554(d), 557(d) (2002). (ex parte communications); (2) привносит в переговорный процесс ареол официальности, исходящего из самого судейского статуса; (3) имеет хороший опыт проведения слушаний; (4) имеет гибкость медиатора относительно тактики и стратегии проведения переговоров.

Среди агентств, использующих судей по заключения мировых соглашений, можно перечислить следующие: Federal Labor Relations Authority (FLRA), Department of Urban Development (HUD), the Federal Energy Regulatory Commission (FERC), The U.S. Department of Labor, the Occupational Safety and Health Review Commission (OSHRC), the Federal Communication Commission (FCC).

(9) Минисуды (Minitrail). Минисуд включает в себя представление каждой стороной своих доводов в формате, схожим с проведением формальных слушаний. Однако, представления проходят перед ответственными лицами каждой стороны, перед лицами, которые уполномочены заключить мировое соглашение. Каждая сторона после согласования всех деталей процедуры, представляет крайне компактную версию своего видения дела должностному лицу противной стороне, которому часто помогают нейтральные лица. Подобный взгляд обеспечивает более реалистичное представление того, как в рамках формальной процедуры данное дело может разбираться и восприниматься административным судьей. В конечном итоге, опять же, это помогает сблизить позиции сторон.

Среди агентств, активно использующих минисуды, - The Army Corps of Engineers (споры из контрактов и связанные с окружающей средой), NASA, Department of Interior, The Department of Energy, FERC.

(10) Конференции (Conference). Несмотря на то, что не упомянуты напрямую среди методов ADR, предсудебные и иные конференции имеют все основания рассматриваться в качестве таковых. Если только нет существенных препятствующих обстоятельств, судья, в качестве рутинной подготовки, должен попробовать все способы для достижения мирового соглашения во время проведения конференций со сторонами. Административный акт прямо называет конференции в качестве средства достижения мирового соглашения и решения многих вопросов 5 U.S.C. § 556(c) (2002).. Что касается правил агентств, то они также часто содержат недвусмысленные упоминания конференций для разрешения вопросов и достижения мирового соглашения 16 CFR § 3.42(c) (7) (2000) (Federal Trade Commission, Rules of Practice for Adjudicative Procedures); 29 CFR § 417.6 (2000) (Procedures for Removal of Local Labor Organization Officers); 49 CFR § 386.54 (2000) (Motor Carrier Safety Regulations); 14 CFR § 1264.117(b)(3) (2000) (NASA, Implementation of the Program Fraud Civil Penalties Act of 1986, Authority of the presiding officer); 18 CFR § 157.205 (2000) (FERC, Interstate Pipeline Blanket Certificates, Notice Procedure); 33 CFR § 20.202(e) (2000) (Coast Guard, powers of administrative law judges)..

(11) Арбитраж (Arbitration). С точки зрения его практического эффекта, арбитраж, наверно, лишь один шаг отделяет от формального процесса разрешения спора. Арбитр, как и обычный судья, является нейтральным лицом, уполномоченным разрешить спор между сторонами. Обычно стороны представляют арбитру свое видение решения спорной ситуации в манере, похожей на проведение формальных слушаний, однако, к арбитру вовсе не обязательно применимы требования следовать правовым канонам как по существу, так и процессуально. Стороны самостоятельно могут выбрать арбитра, согласовать подлежащие применению процедуры, и даже определить критерии, в соответствии с которыми арбитр должен вынести свое решение (однако, многое здесь зависит от разновидности арбитража).

С одной стороны, первоначальные переговоры относительно коммерческой сделки между двумя сторонами могут результировать в условия контракта, в соответствии с которыми стороны соглашаются передать все или определенные споры на разрешение арбитра Grigson v. Creative Artists Agency, LLC, 210 F. 3d 524 (5th Cir. 2000) (applying equitable estoppel against production company and actor alleging tortious interference with a distribution agreement)., с другой - можно найти примеры обязательной передачи споров на разрешение арбитра, которая установлена законом 7 U.S.C. § 136a (c) (2) (B) (iii) (2002) (regarding arbitration to determine compensation for development of government-required data).. Существует бесконечное множество видов арбитража, но то, что действительно разделяет их на две большие категории, это является ли решение арбитра обязывающим для сторон, или оно носит лишь рекомендательный характер.

3.2 Правовое регулирование административных процедур

Несмотря на то, что альтернативные средства разрешения споров возникли из неудовлетворенности судебной системой Edwards, Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema, 99 Harvard L. Rev. 668 (1986); Ray, Emerging Options in Dispute Resolution, 75 A.B.A.J. 66 (June, 1989); Riggs & Dorminey, Federal Agencies' Use of Alternative Means of Dispute Resolution, 1 ADMIN L. J. 125, 126 (1987); Sander, The Variety of Dispute Resolution, 70 F.R.D. 111 (1976)., сами эти средства прочно завоевали себе место в административном праве. Так, формальные процедуры агентств включают в себя право на проведение полномасштабных слушаний с представлением доказательств и мало отличаются от слушаний доказательств перед федеральными или штатными судами 5 U.S.C. §§ 554, 556, 557 (2002).. Далее, формальные процедуры агентств намного, в количественном отношении, превосходят “судебные” процедуры Bernard Schwartz, Administrative Law: A Casebook 62-65 (4th ed. 1994).. Качественно и количественно это привело к существенному превращению административных процедур агентств в судебные процедуры (judicialization) Harter, Dispute Resolution and Administrative Law, 29 Vill. L. Rev. 1393, 1403, n. 46 (1983-84)..

Проникновение ADR в административное право на протяжении последних двадцати лет можно суммировать тремя ключевыми понятиями: экспериментирование, имплементация и законодательное закрепление. В 80-х годах различные федеральные агентства экспериментировали с ADR. Одним из ранних достижений, например, было применение альтернативных способов к спорам из правительственным контрактов Crowell & Pou, Appealing Government Contract Decisions: Reducing the Cost and Delay of Procurement Litigation with Alternative Dispute Resolution Techniques, 1987 Recommendations and Reports of the Administrative Conference 1139; Crowell & Pou, Appealing Government Contract Decisions: Reducing the Cost and Delay of Procurement Litigation with Alternative Dispute Resolution Techniques, 49 Md. L. Rev. 183 (1990).. Другие агентства последовали по этому пути и только затем пришло время законотворчества. Первый административный акт явился кульминацией ранних экспериментов и имплементации и предвестником последующих законодательных изменений.

Административный акт продолжает оставаться краеугольным камнем административных процедур потому, что, среди прочего, он требует от каждого агентства: (1) пересматривать свои программы и принимать меры к использованию альтернативных мер Pub. L. No. 101-552, § 3(a).; и (2) назначает ведущих сотрудников агентств в качестве специалистов по альтернативному разрешению споров, ответственных за имплементацию положений Акта об альтернативных способах разрешения споров и соответствующие программы агентства Id. At § 3 (b) (См. также 5 U.S.C. § 581 note (2002))..

Одним из наиболее значительных достижений права в течение последних тридцати лет является превалирующее движение в сторону все большего применения альтернативных методов разрешения споров вместо формальных процедур. Термин альтернативные способы разрешения споров - это весьма эластичный термин Administrative Conference of the U.S., The Administrative Dispute Resolution Act, который включает в себя не только установленные концепции, такие как переговоры, арбитраж и посредничество, но также и растущее число инноваций и гибридных техник.

Сам по себе термин “альтернативные способы разрешения споров” не содержит в себе четкого определения и включает самые разнообразные процессуальные средства L. Ray, Emerging Options in Dispute Resolutions, 75 A.B.A. JOURNAL 66 (June, 1989); ALI-ABA, Alternative Dispute Resolution: How to Use It to Your Advantage: ALI-ABA Course of Study Materials (1996); Jay Grenig, Alternative Dispute Resolution with Forms (2d ed 1997).. Концепция альтернативных способов разрешения споров (ADR) находится в постоянном процессе развития. Единственным способом отграничения от иных процессуальных средств выступает то, что ADR является альтернативой формальным административным процедурам.

Размещено на Allbest.ru