Гражданское право в системе права

Уступка права требования должна быть совершена в определенной законом форме. Статья 360 ГК устанавливает, что уступка может быть совершена только в той форме, которая установлена для совершения сделки, права по которой уступаются. Так, если уступаются права по сделке, требующей простой письменной формы, уступка права должна быть также совершена в простой письменной форме; если законом установлено требование о государственной регистрации сделки, то уступка также требует государственной регистрации. Соблюдение формы уступки требования служит еще и доказательственной цели, поскольку должник не обязан исполнять обязательство любому лицу, объявившему себя новым кредитором. В соответствии со ст. 356 ГК должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода требования к этому лицу, а кредитор, в свою очередь, несет обязанность передать лицу, которому он уступил требование, документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования.

Кредитор, уступивший право требования, не может нести ответственность перед новым кредитором за неисполнение обязательства должником, ибо он передает то требование, которым обладает сам (исключение составляет случай, когда первоначальный кредитор поручился за должника). Однако цедент несет ответственность за действительность передаваемого требования (ст.361 ГК).

3. Перевод долга

Перевод долга представляет собой замену должника в обязательстве. Поскольку личность должника имеет важное значение для кредитора, который, вступая в договор, учитывал его имущественное положение, обязательность и другие качества, то замена должника осуществляется только с согласия кредитора (ст.362 ГК). Если при переводе долга согласие кредитора не испрашивалось либо был получен отрицательный ответ, то перевод долга невозможен, а состоявшийся признается ничтожным, т.е. не имеющим юридической силы.

Форма перевода долга подчиняется тем же правилам, что и уступка требования. Как и при уступке требования, новый должник вправе выдвигать против кредитора возражения, которые имел к кредитору первоначальный должник (ст.363 ГК). Должник, выбывая из обязательства, не несет перед кредитором никакой ответственности за неисполнение обязательства новым должником. Его ответственность ограничена выбором своего заместителя, кредитор же, давая согласие на замену должника, должен сам решать вопрос об исполнимости новым должником обязательства.

Лекция 15. Обеспечение исполнения обязательств

Надлежащее исполнение сторонами того или иного правоотношения своих обязанностей является необходимым условием экономического, духовного и социального развития общества. Исполнение обязательств обеспечивается мерами различного характера - организационными, экономическими, правовыми.

Гражданское право выработало специальную систему мер (способов), призванных обеспечить в той или иной степени интересы кредитора в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником обязательства. Эти способы так или иначе побуждают должника исполнить обязательство надлежащим образом (обусловленным в договоре способом, в установленный срок, в установленном месте и т.д.)

Гражданский кодекс Республики Беларусь выделяет следующие способы обеспечения исполнения обязательств:

* неустойка;

* залог;

* удержание имущества должника;

* поручительство;

* гарантия;

* банковская гарантия;

* задаток;

* другие способы, предусмотренные законодательством или договором.

Необходимо отметить, что тот или иной способ обеспечения исполнения обязательств представляет собой специальное обеспечительное обязательство, которое является дополнительным к основному (обеспечиваемому) обязательству. Его дополнительный (акцессорный) характер проявляется в частности в том, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законодательством. При этом недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства).

1. Неустойка

Неустойка в связи с простой и удобством ее применения является самым распространенным, широко применяемым способом обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законодательством или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Денежная сумма, составляющая неустойку, определяется в виде процентов к неисполненной части обязательства, в кратном размере по отношению к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства, а также в твердой денежной сумме.

Классификация неустойки осуществляется по различным основаниям.

В зависимости от методов исчисления различают:

* штраф;

* пеня.

В отличие от разово применяемого штрафа, пеня устанавливается на случай просрочки исполнения обязательства и представляет собой определенную денежную сумму которую должник обязан уплатить кредитору за установленный период просрочки. Как правило, она исчисляется в процентах по отношению к сумме обязательства, подлежавшего исполнению к определенному сроку. Причем либо в нормативном акте, либо в договоре должно указываться, за какой из каждых периодов просрочки неисполненного в срок обязательства должна взыскиваться пеня, представляющая собой в этом случае текущую (длящуюся) неустойку. На практике чаще всего указывается, что пеня в определенном проценте взыскивается за каждый день просрочки. Однако не исключено указание и других периодов.

В зависимости от оснований возникновения выделяют неустойку:

* законную;

* договорную.

Договорная неустойка, т.е. неустойка, устанавливаемая по соглашению сторон, должна быть оформлена в письменном виде независимо от формы основного обязательства, так как последнее может быть заключено и в устной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Законная неустойка устанавливается законодательством, и кредитор вправе требовать ее уплаты должником в случае нарушения последним принятых на себя в соответствии с договором или возложенных на него законодательством обязательств, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. При этом размер законной неустойки может быть изменен соглашением сторон, если законодательство этого не запрещает.

В зависимости от соотношения убытков и неустойки можно выделить:

* зачетная неустойка - если имеются убытки, они возмещаются в части, не покрытой неустойкой;

* исключительная - законодательством или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков;

* штрафная - когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;

* альтернативная - когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Необходимо отметить, что если неустойка установлена в виде процентов или в кратном размере по отношению к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства, то ее размер исчисляется исходя из размеров первоначальных сумм неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства, а не из размера этих сумм, увеличенных при начислении процентов согласно учетной ставке Национального банка Республики Беларусь или, при наличии соответствующего соглашения сторон, с учетом инфляции и т.д., если договором не предусмотрено иное.

Рассматривая такой способ обеспечения исполнения обязательств как неустойка, следует подчеркнуть что единственным основанием для применения неустойки является нарушение обязательства, вытекающего из акта законодательства или договора.

При этом кредитор не вправе требовать уплаты неустойки в случаях, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Кроме того, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

2. Залог

Залог является одним из наиболее древних способов обеспечения исполнения обязательств. Современная юридическая конструкция залога почти полностью заимствована из римского права.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

При этом, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

Залог носит дополнительный (акцессорный) характер, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, но в отличие от них залог не только зависит от основного обязательства, но и следует судьбе предмета залога. Это означает, что в случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все его обязанности, если соглашением с залогодержателем не установлено иное. Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.

Участниками залогового правоотношения является залогодатель и залогодержатель. При этом залогодержателем всегда является кредитор по основному обязательству. Это положение подтверждается также тем, что уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлено право требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом (т.е. и залогодержателем и кредитором снова является одно и то же лицо). Таким образом, должны заключаться либо одновременно два договора уступки требования (по основному обязательству и по залогу) либо один договор, содержащий положения об уступке требований по обоим обязательствам. При этом необходимо отметить, что если не доказано иное, уступка прав по договору о залоге недвижимого имущества (ипотеке) означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

Залогодателем может быть не только должник по основному обязательству, но и третье лицо. Однако, в любом случае залогодателем вещи может быть только ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. При этом лицо, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить ее без согласия собственника только если эта вещь является движимым имуществом, за исключением случаев, установленных законодательством или собственником имущества.

Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. При этом, необходимо отметить, что залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законодательством или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (т.е. согласие требуется не всегда, а лишь в случаях, когда законодательством или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц).

Кроме того, договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании акта законодательства, законодательством может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного его жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен.

Следует обратить внимание на то, что одно и то же имущество может являться предметом нескольких залоговых правоотношений. При этом последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге, и залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества. В такой ситуации положение последующего залогодержателя значительно хуже положения предшествующего, так как, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей.

Предмет залога является одним из оснований классификации залога на различные виды. Так в зависимости от предмета залога выделяют:

* залог движимого имущества;

* залог недвижимого имущества (ипотека);

* залог прав;

* залог ценных бумаг;

* и др.

При этом в каждый из названых видов залога выделяют специфические подвиды, отличающиеся особенностями правового регулирования (залог товаров в обороте, залог вещей в ломбард; залог земельных участков, залог предприятия или иного имущественного комплекса, залог зданий, сооружений, залог квартир, жилого дома и др.)

Необходимо отметить, что право залогодержателя (право залога) на вещь, являющуюся предметом залога, распространяется на ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором (нераспространение права залога на принадлежности возможно только тогда когда они являются отделимыми). Что же касается плодов, продукции и доходов, полученных в результате использования заложенного имущества, то здесь обратная ситуация - право залога на них распространяется только если это предусмотрено договором.

При залоге предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все его имущество - движимое и недвижимое, включая право требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период залога, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающих закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения, если в договоре не предусмотрено иное условие.

Кроме классификации по предмету, залог классифицируется по субъектному составу участников залогового правоотношения (залогодатель - должник по основному обязательству или третье лицо, см. выше), по тому, у кого находится предмет залога (у залогодателя, у залогодержателя), по источнику возникновения права залога (в силу соглашения сторон или требований законодательства) и по другим основаниям.

Как правило, если договором не предусмотрено иное, заложенное имущество остается у залогодателя. При этом имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте никогда не передаются залогодержателю.

Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком с печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). Необходимо отметить, что даже если предмет залога, передан залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу, то он считается оставленным у залогодателя.

Что же касается залога имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, то она должна быть передана залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное.

Основанием возникновения залога является:

* договор;

* акт законодательства при наступлении указанных в нем обстоятельств.

При этом залог возникает на основании акта законодательства при наступлении указанных в нем обстоятельств, только в том случае, если в законодательстве четко указано, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Наиболее распространенным основанием возникновения залога все же является договор.

Существенными условиями договора о залоге являются:

* стороны договора;

* предмет залога и его оценка;

* существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом;

* указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Кроме названных существенными в договоре о залоге являются все те условия, по которым должно быть достигнуто соглашение по заявлению одной из сторон: объем требования, обеспеченного залогом; момент возникновения права залога; запрет последующего залога и т.д.

Независимо от того, в какой форме заключен основной договор (письменной, устной), договор о залоге должен быть заключен в письменной форме.

При этом договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению. Кроме того, договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Несоблюдение названных правил влечет недействительность договора о залоге (с 1 января 1999 года в Республике Беларусь существует Единый государственный Реестр имущества, права на которые ограничены залоговыми обязательствами, являющийся банком данных о всех зарегистрированных договорах о залоге имущества на территории Республики Беларусь и предназначенный для оказания информационных услуг финансово-кредитным, инвестиционным, другим учреждениям, гражданам, государственным органам Республики Беларусь).

То, у кого должен находиться предмет залога, а также должен ли договор залога быть зарегистрирован имеет важное значение для определения момента возникновение права залога. Так, по общему правилу, право залога возникает с момента заключения договора о залоге. Однако в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге, а в случаях, если необходима регистрация договора, - с момента регистрации договора.

Вступление в залоговые правоотношения порождает как для залогодателя, так и для залогодержателя комплекс прав и обязанностей. При этом, законодательством выделен ряд прав и обязанностей, которые могут относиться как к залогодателю, так и к залогодержателю в зависимости от условий договора, а также права и обязанности, которые относятся только к залогодателю или только к залогодержателю.

Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законодательством или договором:

1) страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования;

2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

При грубом нарушении залогодержателем указанных обязанностей, создающих угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

Поскольку залогодержатель и залогодатель заинтересованы в сохранении предмета залога они вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

Права залогодателя:

1) передать заложенное имущество в залог в качестве обеспечения исполнения обязательств в других правоотношениях (последующий залог), если это не запрещено предшествующим договором залога;

2) требовать от залогодержателя возмещения убытков, причиненных полной или частичной утратой или повреждением переданного ему предмета залога за исключением случаев, когда залогодержатель докажет, что утрата или повреждение имущества произошли вследствие непреодолимой силы;

3) отказаться от предмета залога и потребовать возмещения за его утрату, если в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению;

4) зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом, если он (залогодатель) является должником по обеспеченному залогом обязательству;

5) с согласия залогодержателя заменить предмет залога, если законодательством или договором не предусмотрено иное;

6) если договором не предусмотрено иное, в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если предмет залога утрачен или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законодательством;

7) если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы;

8) с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законодательством или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться;

9) в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение по которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

Необходимо отметить, что указанным правам залогодателя корреспондирует соответствующая обязанность залогодержателя.

Права залогодержателя:

1) в случаях, предусмотренных договором, пользоваться переданным ему предметом залога, регулярно предоставляя залогодателю отчет о пользовании. При этом по договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя;

2) истребовать находящееся у себя заложенное имущество из чужого незаконного владения, в том числе и от залогодателя;

3) требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всех нарушений его прав, хотя бы эти нарушения и не были связаны с лишением владения, в случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога;

4) потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях:

а) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

б) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога;

в) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом восстановления предмета залога или его замены другим равноценным имуществом, если предмет залога утрачен или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законодательством;

5) потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в случаях:

а) нарушения залогодателем правил о последующем залоге;

б) невыполнения залогодателем обязанностей по содержанию и сохранности имущества (предмета залога);

в) нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом.

По общему правилу взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. При этом требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда.

Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается на основании соглашения залогодержателя с залогодателем. Необходимо отметить что, в зависимости от того является ли предмет залога движимым имуществом или недвижимым указанное соглашение имеет свои особенности оформления. Так, если имущество недвижимое, такое соглашение должно быть: во-первых, нотариально удостоверено, во-вторых - заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным только по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением. Что же касается движимого имущества, то такое соглашение может быть оформлено в любой момент - в момент заключения договора о залоге, в период его действия и т.д. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законодательством не установлен иной порядок.

Законодатель выделяет три случая, когда взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Следует отметить, что в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Независимо от того производится ли обращение взыскания на заложенное имущество по решению суда либо по соглашению сторон, реализация этого имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если другими актами законодательства не установлен иной порядок.

По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. При этом отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки.

Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях. Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену. При объявлении торгов несостоявшимися, залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи.

При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.

Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право при отсутствии иного указания в законодательстве или договоре получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница за вычетом всех издержек возвращается залогодателю.

Реализация права залога не является единственным основанием прекращения залоговых правоотношений. В соответствии с законодательством залог прекращается:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

2) по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей, по содержание и сохранность заложенного имущества;

3) в случаях гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если предмет залога утрачен или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законодательством;

4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной (со дня объявления повторных торгов несостоявшимися);

5) случаях, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законодательными актами порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо, либо в виде санкций за совершенное преступление или иное правонарушение;

6) в случае перевода на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

При прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.

Поскольку договор ипотеки подлежит государственной регистрации, то и о прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован этот договор.

Рассматривая такой способ обеспечения исполнения обязательств как залог необходимо также рассмотреть особенности таких его видов как залог товара в обороте и залог вещей в ломбарде.

Особенностью залога товаров в обороте является то, что право залога не следует судьбе вещи (предмета залога). Это положение подтверждается тем, что товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. Однако приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения. Таким образом, закладываемое имущество может меняться неограниченное количество раз, т.е. может изменяться состав и натуральная форма заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. При этом уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

Поскольку состав заложенного имущества постоянно изменяется, залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции.

При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения.

Различают следующие особенности залога вещей в ломбарде:

* во-первых, нормы регулирующие залог вещей в ломбарде носят императивный характер;

* во-вторых, залог вещей в ломбарде имеет особый субъектный состав. Залогодержателем может быть только специализированная организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности краткосрочное кредитование граждан под залог движимого имущества - ломбард - имеющая соответствую лицензию. Залогодателем всегда является гражданин, т.е. физической лицо;

* в-третьих, предметом залога является движимое имущество, предназначенного для личного, семейного или домашнего использования;

* в-четвертых, договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета;

* в-пятых, предмет залога всегда передается ломбарду;

- в-шестых, ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого же рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог;

* в-седьмых, ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами;

* в-восьмых, упрощен порядок обращения взыскания на заложенное имущество - в случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, ломбард вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать эту вещь в порядке, установленном для реализации заложенного имущества. После этого требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.

3. Удержание

Удержание представляет собой обеспечительное обязательство, в силу которого кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Необходимо отметить, что удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, возникшие из обязательства, не связанного с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков. Однако это применяется только в том случае, когда стороны указанного обязательства действуют как предприниматели.

Рассматривая такой способ обеспечения исполнения обязательства как удержание необходимо выделить следующие характеризующие его черты:

1. Право удержания вещи может возникнуть только на основании существующего обязательства между должником и кредитором и при условии что данное обязательство должником не исполнено.

2.Срок удержания не ограничивается определенным периодом времени, а может продолжаться до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

3. Кредитор может удерживать только находящуюся у него вещь, при этом данная вещь может находиться у кредитора как в момент нарушения обязательства должником, так и попасть во владение кредитора впоследствии. Однако в любом случае владение вещью должно быть законным.

Законодательством также не установлено ограничений, касающихся вида удерживаемой вещи, это может быть любая вещь. При этом для некоторых видов обязательств устанавливается, какие именно вещи может удерживать кредитор, исходя из специфики данного обязательства. Так, в частности, в обязательстве подряда при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика. В обязательстве перевозки - перевозчик вправе удерживать переданные ему для перевозки товары в обеспечение причитающейся ему провозной платы и других платежей по перевозке; в обяэательстве хранения - хранитель вправе удерживать вещь, переданную ему на хранение, до получения обусловленного соглашением сторон вознаграждения и т.п.

4. Кредитор не теряет право удерживать вещь даже в том случае, когда после того, как эта вещь поступила в его владение, права на нее приобретены третьим лицом.

5. Кредитор, удерживающий вещь, вправе удовлетворить свои требования из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Следует обратить внимание, что право удержания возникает постольку, поскольку оно закреплено законодательством. При этом указанные в нем общие правила применяются только в том случае, когда договором не предусмотрено иное.

4. Поручительство

Поручительство - обеспечительное гражданское правоотношение, в котором поручитель на основании договора поручительства обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Необходимо отметить, что договор поручительства заключается между кредитором должника по основному договору и поручителем. Таким образом, должник (по основному обязательству) в нем не участвует, несмотря на то, что сам должник во многих случаях организует заключение этого договора, и договор часто основан на определенных взаимоотношениях между поручителем и должником.

Договор поручительства заключается отдельно от основного договора и должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

Следует подчеркнуть, что поручительством может обеспечиваться как существующее, так и обязательство, которое возникнет в будущем.

Существенными условиями договора поручительства являются:

* стороны договора поручительства;

* стороны основного (обеспечиваемого) обязательства;

* существо, размер и срок исполнения основного обязательства.

В договоре поручительства желательно также указать размер ответственности поручителя, вид ответственности (солидарная, субсидиарная), права поручителя, исполнившего обязательство, срок действия поручительства, т.к. если эти условия не указаны, действуют правила закрепленные в законодательстве.

Так, в законодательстве закреплено, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно. При этом, поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств должником.

Необходимо отметить, что на стороне поручителя может выступать и несколько лиц. В таком случае, лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Таким образом, кредитор вправе требовать исполнения обязательства как от должника и поручителя (поручителей) совместно, так и от любого из них как полностью, так и в части долга. Не получив полного удовлетворения от одного из них, кредитор имеет право требовать недополученное от остальных, которые остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет исполнено полностью.

Если же договором поручительства или законодательством будет установлена субсидиарная ответственность поручителя, то кредитор до предъявления требования к поручителю должен предъявит требования к должнику (по основному обязательству). Если должник отказался удовлетворить требования кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответа на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено к поручителю.

Необходимо отметить, что независимо от вида ответственности, если иное не вытекает из договора поручительства, при предъявлении кредитором требований к поручителю последний вправе выдвигать против них возражения, которые мог бы представить должник. При этом поручитель не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

Если же к поручителю предъявлен иск, он обязан привлечь должника к участию в деле. Привлечение к участию в деле должника осуществляется не только в интересах должника, но и в интересах поручителя, т.к. это позволяет поручителю более глубоко вникнуть в существо взаимоотношений между кредитором и должником, а также будет способствовать полному и всестороннему рассмотрению судом обстоятельств дела. В случае невыполнения поручителем этой обязанности должник имеет право выдвинуть против регрессного требования поручителя возражения, которые он имел против кредитора.

Исполнение обязательства поручителем, если иное не предусмотрено законодательством или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними, влечет определенную совокупность правовых последствий, а именно:

1) к поручителю переходят права кредитора по исполненному обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора;

2) кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование;

3) поручитель вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

При этом необходимо обратить внимание на то, что переход прав кредитора к поручителю не влечет изменения по ним срока исковой давности и порядка его исчисления.

Для исключения двойного исполнения обязательства (должником и поручителем) на должника, исполнившего обязательство, обеспеченное поручительством, возложена обязанность немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

Поручительство прекращается:

1) с прекращением обеспеченного им обязательства;

2) в случае изменения обеспеченного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;

3) в случае перевода на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

4) если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

5) с истечением указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок, не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. В случае, когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

5. Гарантия. Банковская гарантия

Институт гарантии, предусмотренный в Гражданском кодексе Республики Беларусь, очень близок к институту поручительства, поэтому довольно часто гарантию определяют как разновидность поручительства.

Действительно, большинство правил, закрепленных в нормах, регулирующих поручительство, распространяются на гарантии, если иное не предусмотрено законодательством. Однако между гарантией и поручительством есть существенные отличия.

Для того, чтобы подчеркнуть эти отличия, проведем небольшой сравнительный анализ гарантии и поручительства.

Объединяет данные институты то, что сущность и гарантии и поручительства составляет обязательство (гаранта, поручителя) отвечать полностью или частично за третье лицо в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих обязанностей. Как и гарантийное обязательство, так и поручительство возникает на основании договора, который должен быть совершен в письменной форме. И гарант, и поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник и имеют право на возражения против требования кредитора, если иное не предусмотрено договором. Прекращение гарантии и поручительства происходит по одним и тем же основаниям.

Однако можно выделить два важных отличия гарантии от поручительства:

1. В случае неисполнения обязательства гарант всегда отвечает перед кредитором как субсидиарный (дополнительный) должник, тогда как по общему правилу поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно. Субсидиарная же ответственность поручителя возможна только тогда, когда это предусмотрено законодательством или договором поручительства.

2. По исполнении обязательства гарант не приобретает права регрессного требования к должнику о возврате уплаченной суммы. Поручитель же, исполнивший обязательство, приобретает такое право, т.е. право требовать от должника возврата всего переданного кредитору во исполнение обеспеченного обязательства, а также уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника, если иное не предусмотрено законодательством или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними.

Применение гарантии в гражданском обороте позволяет классифицировать ее по различным основаниям. В частности, в зависимости от предмета гарантии различают следующие ее виды:

гарантия оплаты - обеспечивает платеж по любым договорам (например, по кредитному договору);

гарантия возврата аванса - обеспечивает покупателя (заказчика), который получает гарантию того, что в случае неисполнения обязательства продавцом (исполнителем) он получит возврат внесенного аванса. Гарантия возврата аванса обычно уменьшается (если об этом указано в тексте гарантии) по мере поставки товара, выполнения работы или оказания услуги;

гарантия исполнения - обеспечивает надлежащую поставку товара либо выполнение работ или оказание услуг, например, в части соблюдения сроков поставки, устранения недостатков проданного товара и т.д.

Кроме перечисленных видов гарантий, в законодательстве Республики Беларусь выделяют также в качестве самостоятельного вида таможенную гарантию, которая служит для обеспечения оплаты таможенных платежей, а также банковскую гарантию, юридическая природа которой будет раскрыта в следующем параграфе.

Выделение банковской гарантии как самостоятельной формы обеспечения исполнения обязательств, обусловлено ее специфическими чертами, особым субъектным составом и своеобразным содержанием соответствующих правовых связей.

Сферой применения банковской гарантии является как внутриреспубликанская, так и внешнеэкономическая деятельность. Однако, наиболее широкое распространение банковская гарантия получила в отношениях субъектов хозяйствования Республики Беларусь с иностранными организациями. До вступления в силу Банковского кодекса Республики Беларусь институт банковской гарантии главным образом регламентировался в нормативных актах, касающихся банковских операций по международным расчетам. В настоящее время осуществление операций по банковским гарантиям регулируется специальными нормативными актами [2; 6].

При осуществлении операций по банковским гарантиям с нерезидентами банки-резиденты могут применять положения Унифицированных правил МТП, в частности Унифицированных правил по договорным гарантиям в редакции 1978 года, публикация МТП N 325, Унифицированных правил для гарантий по первому требованию в редакции 1992 г., публикация МТП N 458, а также положения Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (подписана Республикой Беларусь 11 декабря 1995 г.), если в тексте гарантии указано, что она подчиняется соответствующим правилам (Конвенции), и в случае, если это не противоречит законодательству Республики Беларусь.

В соответствии с Банковским кодексом Республики Беларусь в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму.

Можно выделить следующие отличия банковской гарантии от гарантии по Гражданскому кодексу (далее гарантии):

1) гарантом по банковской гарантии может выступать только банк или небанковская кредитно-финансовая организация (в международных расчетах - уполномоченные банки);

2) банковская гарантия является только денежной гарантией, т.е. представляет собой обязательство гаранта уплатить определенную денежную сумму. При этом необходимо подчеркнуть, что гарант отвечает перед бенефициаром лишь в пределах денежной суммы, на которую выдана гарантия, а не в том же объеме, что и принципал;

3) банковская гарантия не является акцессорным обязательством, т.е. не зависит от основного обязательства. Это подтверждается тем, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Изменение обеспечиваемого банковской гарантией основного обязательства, произведенное после вступления гарантии в силу, не создает для гаранта правовых последствий, если иное не оговорено в тексте гарантии.

Кроме того, по общему правилу банковская гарантия не прекращается, даже если обеспеченное ею обязательство полностью или в определенной части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно.

При этом требование бенефициара, полученное гарантом, подлежит удовлетворению в соответствии с условиями банковской гарантии;

4) банковская гарантия никогда не является субсидиарной (дополнительной). Это означает, что банк, к которому бенефициар направляет требование об исполнении надлежащего денежного обязательства в случае наступления обстоятельства, указанного в гарантии банка, как основания для исполнения банковской гарантии, не может выдвинуть против бенефициара требования о предъявлении последним вначале требования к основному должнику и лишь потом - к банку;

...